Einde inhoudsopgave
De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/9.2.4
9.2.4 Grenzen aan het recht op schadevergoeding in geld of in natura
mr. D. Haas, datum 02-12-2008
- Datum
02-12-2008
- Auteur
mr. D. Haas
- JCDI
JCDI:ADS377507:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Krans schrijft dat schadevergoeding subsidiair is aan nakoming en dat art. 6:103 in de praktijk dus veelal niet nodig zal zijn, maar hij sluit niet uit dat een schuldeiser schadevergoeding in natura kan vorderen ook als hij recht op nakoming heeft, zie Krans 1999, p. 304-305. Anders Viney 2001, p. 198, die wel van de subsidiariteit van schadevergoeding in natura lijkt uit te gaan.
Vgl. par. 6.3.4.3.
Volgens Stolp is de kwalificering in Multi/Vastgoed van het door de schuldenaar aangeboden alternatief als schadevergoeding in natura onjuist, omdat het volgens haar in wezen gaat om de nakomingsvariant herstel, Stolp 2007a, p. 196-197 en 243. Nu een 'herstelgedraging' van de schuldenaar zowel onder de noemer van nakoming als schadevergoeding in natura kan vallen, is m.i. de partijduiding doorslaggevend.
HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79, to. 3.5(Muld Vastgoed/Nethou).
Vgl. par. 9.2.4.
Zie bijv. de conclusie van Huijdecoper onder 9 bij HR 7 april 2006 RvdW 2006, 374; en Loos 2004, nr. 29. De Planque bepleit voorzichtig aandacht voor het recht op een tweede kans bij de niet-nakoming van een voortdurende verbintenis, zie De Planque 2006, p. 162. Volgens De Jong zou in ieder geval aan de ontbinding een termijnstelling vooraf moeten gaan zodat de schuldenaar alsnog kan nakomen en daarmee voorkomt dat hij zijn recht op de tegenprestatie verliest, zie De Jong 2006b, p. 50. De Jong is echter kritisch over het scheppen van een structurele informele informatieplicht voor het ontstaan van schadevergoedingsplichtigheid.
Zie Haas 2005, p. 441-446. In de internationale regelingen alsmede in de Verenigde Staten is, anders dan in Nederland, dit recht als zodanig erkend (art. 7.1.4 UP, art. 8.104 PECL, art. 48 CISG, en s. 2-508 UCC). Ook in de Draft Common Frame of Reference wordt aan het 'right to cure' van de schuldenaar een prominente plaats toebedeeld (art. III-3:201-204 DCFR). Een bepaling van de grenzen van het 'right to cure' valt buiten de scope van dit onderzoek, maar is een aanbevelenswaardig onderwerp voor vervolg(promotie)onderzoek. Voor het Engelse recht is de accentuering van het 'right to cure' bepleit door Mak 2007, p. 409-424; en Mak 2006, p. 199-252. Een pleidooi tegen een prominente plaats voor het 'right to cure' in het Duitse en het mogelijk toekomstige Europese contractenrecht is gevoerd door Dauner-Lieb 2007, p. 162-163.
Van den Berg 2001, p. 299-301; Hartlief & Tjittes 2001, p. 1464; Hillen-Muns 2001, p. 31-33; Leijten 2001, p. 43-46; Stolp 2001, p. 380-384; Tjong Tjin Tai 2004, p. 365-366; Tjittes 2001, p. 161-162; Veldman 2001, p. 736; en Stolp 2007a, p. 195-199 en 242-245.
Dat schadevergoeding in de praktijk de meest gebruikte remedie is, is een indruk, waarnaar ik geen empirisch onderzoek heb verricht. In Denemarken, waar het recht op nakoming eveneens als primaire remedie wordt beschouwd, heeft een dergelijk onderzoek wel plaatsgevonden en is schadevergoeding de facto als primaire remedie uit de bus gekomen onder meer vanwege problemen bij de tenuitvoerlegging van een veroordeling tot nakoming, zie Lando & Rose 2004, p. 475-481. Zie over de beperkingen van het Nederlandse executierecht voor een schuldeiser die een veroordeling tot nakoming heeft verkregen, zie Haas & Jansen 2008, p. 24-25.
Vgl. Van Opstall 1976, p. 237 e.v. Zie echter ook Krans 1999, p. 27, die, voordat de HR het Multi Vastgoed-arrest had gewezen, schreef dat het zich niet snel zal voordoen dat de redelijkheid en billijkheid aan een veroordeling tot schadevergoeding of nakoming in de weg zal staan.
Elders heb ik de opvatting verdedigd het ontstaan van de rauwelijkse omzettings- en ontbindingsbevoegdheid van de schuldeiser bij overschrijding van een fatale termijn aan banden te leggen, omdat het recht van de schuldenaar op een tweede kans hierdoor te zeer wordt doorkruist, zie Haas 2005, p. 441-445. Zo ook Viney 2007, nr. 37, p. 2645.
Ditzelfde geldt voor de ontbindingsvordering. In beginsel staat het de schuldeiser vrij om ontbinding te vorderen, als aan de daartoe geldende vereisten is voldaan. De Hoge Raad oordeelde echter in HR 4 februari 2000, NJ2000, 562 m.nt. JBMV (Mol/Meijer Beheer), dat als aan de vereisten van ontbinding is voldaan en de schuldenaar zich niet met succes op de tenzij-formule van art. 6:265 lid 1 kan beroepen, voor de redelijkheid en billijkheid een beperkte ruimte is opengelaten. Abas meent dat met deze uitspraak de deur op een kier is gezet voor toetsing van de ontbindingsvordering aan de redelijkheid en billijkheid, zie Abas 2000, p. 479-480. Anders Valk 2003, p. 134-135, volgens wie deze opening niet kan worden gezien als het toelaten van een redelijkheidsen billijkheidstoets buiten art. 6:265 om.
Zie ook par. 5.2.4 waar ik de opvatting heb verdedigd dat de schuldenaar in beginsel een nieuwe kans verdient, indien het falen van de herstel- of vervangingspoging niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend.
Bijvoorbeeld omdat de schuldeiser zijn wederpartij in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen afzienbare tijd mogelijk zou zijn, zie Stolp 2007a, p. 104, vtnt. 12.
Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 365.
Reifegerste 2002, nr. 403, p. 219.
HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79(Muld Vastgoed/Nethou).
Kan een schuldeiser met een recht op nakoming in plaats daarvan schadevergoeding in geld of in natura vorderen als aan de daartoe geldende vereisten is voldaan? Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord.1 Nakoming is de meest directe manier om het contractsdoel te realiseren, terwijl schadevergoeding is gericht op het verschaffen van een equivalent.2 In dat opzicht kan men nakoming als primaire en schadevergoeding als de subsidiaire remedie zien. Het primaat van nakoming betekent dat een schuldeiser in ieder geval nakoming kan vorderen, niet dat hij slechts nakoming kan vorderen. In het Multi Vastgoed-arrest heeft de Hoge Raad de keuzevrijheid van de schuldeiser tussen nakoming en schadevergoeding (in casu schadevergoeding in natura) onderstreept. Nethou vorderde van Multi Vastgoed herstel in de vorm van vervanging van door corrosie aangetaste gevelbeplating, terwijl Multi Vastgoed aanbood enkele panelen te vervangen en een gevelonderhoudsprogramma uit te voeren als schadevergoeding in natura.3 Nogmaals de al eerder geciteerde overweging van de Hoge Raad:4
In beginsel heeft de crediteur dan de keuze tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is (...) en schadevergoeding in enigerlei vorm (...). De crediteur is evenwel niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen.
De schuldeiser heeft dus de keuze tussen nakoming of schadevergoeding. Het feit dat de schuldeiser nakoming kan vorderen, vormt mijns inziens echter geen obstakel voor diens keuze voor schadevergoeding. Aan de toewijsbaarheid van een vordering tot schadevergoeding in natura staat niet in de weg dat de schuldeiser de gevorderde gedraging ook in het kader van nakoming had kunnen vorderen. In verband met de lichtere stelplichten en bewijslasten voor de schuldeiser bij een vordering tot nakoming is de inkleding van zijn vordering als schadevergoeding in natura hoogstens onhandig.5
Terughoudendheid is echter geboden bij de vrije keuze van de schuldeiser tussen nakoming en schadevergoeding in geld of in natura als de schuldeiser schadevergoeding vordert, terwijl de schuldenaar een respectabel belang heeft de overeengekomen prestatie te verrichten. Een veroordeling tot schadevergoeding ontneemt de schuldenaar de mogelijkheid om de tekortkoming op de meest natuurlijke wijze op te heffen, namelijk door herstel (`right to cure'). Het 'right to cure' van de schuldenaar wordt in Nederland niet als een zelfstandig recht erkend.6 Aan de andere kant is het 'right to cure' ook niet geheel onbekend, omdat het ingebrekestellingsvereiste (art. 6:82 lid 1), één van de mogelijke ontstaansvereisten van het schuldenaarsverzuim, strekt tot bescherming van een tweede nakomingskans voor de schuldenaar. Voor de erkenning van een zelfstanding 'right to cure' is veel te zeggen.7 De regel die de Hoge Raad in Multi Vastgoed formuleerde, laat mijns inziens ruimte voor het uitwerken van dit in Nederland nog nauwelijks vormgegeven 'recht' van de schuldenaar. De meeste auteurs benadrukken dat de Multi Vastgoednorm het primaire recht op nakoming kan beperken ten gunste van een recht op schadevergoeding,8 maar dat is slechts één zijde van de medaille. Niet minder baanbrekend is de opening die het arrest biedt ter beperking van de meest toegepaste remedie: het recht op schadevergoeding.9
Het is voorstelbaar dat de keuze van de schuldeiser voor schadevergoeding in geld of in natura (voor zover inhoudelijk afwijkend van nakoming) niet redelijk is, indien de schuldenaar een gerechtvaardigd belang heeft bij nakoming.10 Aangezien het ingebrekestellingsvereiste het nakomingsbelang van de schuldenaar al beschermt, moet hier worden gedacht aan de situatie dat een schuldeiser schadevergoeding vordert als het verzuim door het verstrijken van een fatale termijn van rechtswege is ingetreden (art. 6:83 onder a) en de schuldenaar dus niet tot nakoming is aangespoord.11 In uitzonderlijke omstandigheden zou de keuze voor schadevergoeding onredelijk kunnen zijn zelfs na ingebrekestelling.12 Bijvoorbeeld als het de schuldenaar niet is toe te rekenen dat hij in zijn tweede nakomingspoging heeft gefaald,13 of wanneer hij op goede gronden geen gebruik heeft gemaakt van de geboden kans.14 Een vordering tot schadevergoeding in geld zal evenmin voldoen aan Multi Vastgoedtoets als de schuldenaar een zwaarwegend belang heeft om geleverde gebrekkige zaken te herstellen, bijvoorbeeld om potentiële aansprakelijkheid jegens derden te voorkomen.15 Het belang van de schuldenaar bij nakoming in de vorm van herstel zal in dat geval zwaarder wegen dan het belang van de schuldeiser bij een veroordeling tot schadevergoeding. In dezelfde lijn schrijft de Franse auteur Reifegerste over de keuze van de schuldeiser voor schadevergoeding, terwijl de schuldenaar aanbiedt na te komen:16
On admet généralement que l'exécution en nature peut être imposée par le juge lorsqu'elle est offerte par le débiteur, à la condition toutefois qu'elle satisfactoire. Si les conséquences de l'inexécution sont aisément réparables en nature, par exemple, par la mise en conformité des biens défectueux ou par la réparation d'une chose atteinte d'un vice seulement mineur, ce moyen devrait être préféré aux autres modes de réparation, tels que l'allocation de dommages-intérêts ou la résolution du contrat.
De schuldeiser heeft derhalve in beginsel de keuze tussen nakoming en schadevergoeding, maar geheel vrij in die keuze is hij niet. Niet alleen bij zijn keuze voor nakoming, maar ook bij zijn keuze voor schadevergoeding is hij gebonden aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen.17