HvJ EU, 01-03-2011, nr. C-236/09

Tot de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 bevatte het Verdrag betreffende de Europese Unie in de versie van het Verdrag van Amsterdam volgend artikel 6 (hierna: ‘artikel 6 EU’):

In de uit het Verdrag van Lissabon voortvloeiende versie luidt artikel 6 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: ‘VEU’) als volgt:

Het Handvest van de grondrechten bevat onder titel III bepalingen inzake gelijkheid. Artikel 20 van het Handvest, met het opschrift ‘Gelijkheid voor de wet’, bepaalt:

Artikel 21, lid 1, van het Handvest bevat het beginsel van non-discriminatie, dat als volgt is geformuleerd:

Verder schrijft artikel 23, eerste alinea, van het Handvest onder het opschrift ‘De gelijkheid van vrouwen en mannen’ voor:

Richtlijn 2004/113 heeft artikel 13, lid 1, EG (thans artikel 19, lid 1, VWEU) als rechtsgrondslag. Het doel ervan is vastgesteld in artikel 1 ervan:

Een definitie van het beginsel van gelijke behandeling in de zin van richtlijn 2004/113 is opgenomen in artikel 4, lid 1, ervan:

Artikel 5 van richtlijn 2004/113, met het opschrift ‘Actuariële factoren’, bepaalt:

Verder dient te worden gewezen op de considerans van richtlijn 2004/113, waarvan de punten 1, 4, 18 en 19 luiden als volgt:

De Europese Unie is een rechtsunie; noch de instellingen van de Unie noch de lidstaten ontkomen aan het toezicht op de verenigbaarheid van hun handelingen met het ‘constitutionele basishandvest’ van de Unie, dat in de Verdragen is neergelegd.16.

De eerbiediging van de grond- en mensenrechten is een vereiste voor de wettigheid van handelingen van de Unie.17. De Unie is immers gegrondvest op de beginselen van vrijheid, eerbiediging van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en van de rechtsstaat (artikel 6, lid 1, EU18.). De Unie eerbiedigt de grondrechten, zoals die worden gewaarborgd door het EVRM en zoals zij uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeien, als algemene rechtsbeginselen (artikel 6, lid 2, EU19.).

Een overzicht van de op het niveau van de Unie gewaarborgde grondrechten kan thans worden gevonden in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft (artikel 6, lid 1, VEU).20. Ook voor de periode vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, toen het Handvest nog geen met het primaire recht vergelijkbare bindende rechtsgevolgen sorteerde, kan het evenwel als inspiratiebron worden gehanteerd voor de bescherming van de grondrechten op Unieniveau.21. Dit geldt in het bijzonder wanneer een rechtshandeling wordt getoetst waarin de Uniewetgever zelf het Handvest in aanmerking heeft genomen, zoals in het onderhavige geval in punt 4 van de considerans van richtlijn 2004/113 is gebeurd.22.

Het algemene beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie is geformuleerd in artikel 20 van het Handvest van de grondrechten, volgens hetwelk eenieder gelijk is voor de wet. In casu gaat het evenwel om het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie van mannen en vrouwen, dat reeds vroeg door het Hof werd erkend als een fundamenteel beginsel van het Unierecht23. en thans specifiek als grondrecht in artikel 21, lid 1, en artikel 23, eerste alinea, van het Handvest van de grondrechten is neergelegd. Hierna ga ik enkel in op dit beginsel. Aangezien voor deze zaak geen wezenlijk onderscheid bestaat tussen de begrippen ‘beginsel van gelijke behandeling’, ‘beginsel van non-discriminatie’ en ‘discriminatieverbod’, zal ik deze als synoniemen gebruiken.

Dat de Uniewetgever in artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113 niet zelf een onderscheid op grond van het geslacht van de verzekerden maakt, maar louter de lidstaten daartoe machtigt, heeft geen invloed op het onderzoek van de verenigbaarheid van deze bepaling met hogere rechtsregels. De Uniewetgever mag immers de lidstaten geen machtiging verlenen voor maatregelen die in strijd zijn met de grondrechten van de Unie, en het Hof heeft als plicht dit te controleren.24.

Het Hof wijst in vaste rechtspraak met klem op het fundamentele belang van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen.25. Dit belang wordt ook in de Verdragen op prominente plaatsen benadrukt. Op het tijdstip van vaststelling van richtlijn 2004/113 bijvoorbeeld in artikel 2 EG en in artikel 3, lid 2, EG, thans in artikel 2 VEU, artikel 3, lid 3, tweede alinea, VEU, artikel 8 VWEU en artikel 10 VWEU.

Desalniettemin hebben een aantal partijen geprobeerd het belang van dit beginsel voor het onderhavige geval te bagatelliseren. Geen van de daartoe aangedragen argumenten kan evenwel overtuigen.

Anders dan de Raad en de Commissie lijken te menen, vloeit in de eerste plaats uit de rechtsgrondslag van artikel 13, lid 1, EG — waarop richtlijn 2004/113 is gebaseerd — niet voort dat de Uniewetgever bij de vaststelling van de inhoud van maatregelen ter bestrijding van discriminatie beschikt over een ruime handelingsvrijheid.

Het is juist dat artikel 13, lid 1, EG een bepaling is volgens welke de Raad ‘maatregelen’ ter bestrijding van discriminatie ‘kan’ nemen. Derhalve beschikt hij zonder twijfel over een zekere beoordelingsmarge met betrekking tot de opportuniteit, de materiële werkingssfeer en de inhoud van de door hem vast te stellen antidiscriminatiebepalingen. Binnen de grenzen van het verbod van willekeur had de Raad aldus in beginsel ook bepaalde diensten, zoals verzekeringen, volledig kunnen uitsluiten van de werkingssfeer van richtlijn 2004/113.

Met richtlijn 2004/113, in het bijzonder met artikel 5 ervan, heeft de Raad er evenwel bewust voor gekozen om antidiscriminatiebepalingen op het gebied van verzekeringen vast te stellen. Dergelijke bepalingen moeten zonder enige beperking een toetsing aan hogere rechtsregels van het Unierecht, in het bijzonder aan de grondrechten van de Unie, doorstaan. Ze moeten, om het met de bewoordingen van artikel 13, lid 1, EG (thans artikel 19, lid 1, VWEU) te formuleren, ‘passend’ zijn om discriminatie te bestrijden, en mogen geenszins van hun kant tot discriminatie leiden. De Raad kan zich niet onttrekken aan deze toetsing door kortweg te stellen dat hij ook niets had kunnen doen.

In de tweede plaats kan niet worden afgedaan aan het belang van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in casu door erop te wijzen dat het ‘geen absoluut recht’ betreft, dit wil zeggen geen onbeperkt grondrecht. Ook wanneer grondrechten over het algemeen kunnen worden ingeperkt, moeten zij toch als maatstaf voor het onderzoek van de rechtmatigheid van rechtshandelingen worden gehanteerd.26.

Het is juist dat ongelijke behandeling van de seksen onder bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn. De rechtvaardiging van directe discriminatie op grond van geslacht, de enige vorm van discriminatie die in casu dient te worden onderzocht, is evenwel slechts binnen beperkte grenzen mogelijk en moet zorgvuldig gemotiveerd worden. Op generlei wijze staat het de Uniewetgever vrij, naar believen uitzonderingen op het beginsel van gelijke behandeling toe te staan en op deze wijze het discriminatieverbod uit te hollen.

Ik voeg hieraan toe dat het verbod van discriminatie op grond van geslacht geenszins een of andere concretisering door de Uniewetgever behoeft met betrekking tot de inhoud ervan. Dat de Uniewetgever soms maatregelen van afgeleid recht ter bevordering van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen en ter bestrijding van voortbestaande discriminatie neemt — en gelet op de doelstellingen van de Verdragen27. ook dient te nemen —, relativeert niet het belang van het beginsel van gelijke behandeling als grondrecht en constitutioneel beginsel van de Europese Unie, maar beklemtoont juist de vooraanstaande plaats ervan op alle gebieden.

Wanneer de Uniewetgever ‘maatregelen’ in de zin van artikel 13, lid 1, EG (thans artikel 19, lid 1, VWEU) neemt ter bestrijding van discriminatie en ter bevordering van de gelijkheid van mannen en vrouwen, moet hij dit doen in overeenstemming met de vereisten van het beginsel van gelijke behandeling van de seksen, dat in het primaire recht is neergelegd.

Op grond van artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113 mogen de lidstaten onder de daar gestelde voorwaarden seksegerelateerde verschillen in verzekeringspremies en -uitkeringen toestaan. Deze bepaling laat dus verschillen in verzekeringsovereenkomsten toe die direct verband houden met het geslacht van de verzekerde.28.

Dit betekent niet noodzakelijk dat artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113 de weg effent voor een door het Unierecht verboden directe discriminatie op grond van geslacht. Volgens vaste rechtspraak29. vereist het beginsel van gelijke behandeling of non-discriminatie, waarvan het verbod van discriminatie op grond van geslacht louter een bijzondere toepassing vormt, immers dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is.30.

Onderzocht dient dus te worden of de situaties waarin mannen en vrouwen zich bevinden met betrekking tot verzekeringsdiensten, zich van elkaar kunnen onderscheiden op rechtens relevante wijze.

De kenmerken van situaties en de vergelijkbaarheid ervan moeten met name worden bepaald en beoordeeld tegen de achtergrond van het voorwerp en het doel van de regeling die het betrokken onderscheid invoert. Bovendien moet rekening worden gehouden met de beginselen en doelstellingen van het gebied waaronder de betrokken regeling valt.31.

Zoals meerdere partijen in de procedure voor het Hof hebben aangevoerd, beoogt artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113 rekening te houden met de bijzondere kenmerken van verzekeringen. Verzekeringsmaatschappijen bieden diensten aan waarvan bij het afsluiten van de overeenkomst niet met zekerheid kan worden gezegd of, wanneer en in welke mate de verzekerde daarop een beroep zal doen. Om dit risico te kunnen berekenen en die producten te ontwikkelen op een met het risico verenigbare wijze, is bij de actuariële berekening van premies en uitkeringen het terugvallen op prognosen absoluut noodzakelijk.

Bij levensverzekeringen en pensioenverzekeringen is bijvoorbeeld de voorspelde levensverwachting bepalend, in het geval van verplichte wettelijkeaansprakelijkheidsverzekeringen voor motorrijtuigen is het de waarschijnlijkheid dat de verzekerde in het wegverkeer een ongeval zal veroorzaken, en bij particuliere ziektekostenverzekeringen de waarschijnlijkheid dat de verzekerde een beroep zal doen op bepaalde medische prestaties.

Normaal gezien wordt daarbij geen individuele prognose met betrekking tot de betrokken verzekerde gemaakt, maar er wordt een beroep gedaan op empirische gegevens. De voornaamste reden hiervoor is dat precieze uitspraken over het verzekeringsrisico met betrekking tot een bepaald individu moeilijk, of zelfs helemaal onmogelijk zijn. Het is derhalve in beginsel volstrekt litigiem om bij de beoordeling van het risico in plaats van — of naast — een individuele benadering een groepsbenadering te hanteren.

Welke vergelijkingsgroepen met het oog daarop mogen worden gevormd, hangt uiteindelijk altijd af van het toepasselijke rechtskader. Bij de vaststelling van een dergelijk rechtskader, waarbij politieke, economische en sociale keuzes worden verlangd en ingewikkelde beoordelingen nodig kunnen zijn, beschikt de Raad in het kader van de uitoefening van de hem toegekende bevoegdheden over een ruime beoordelingsvrijheid (‘discretionaire bevoegdheid’).32. Daarop hebben meerdere partijen terecht gewezen. In het kader van zijn discretionaire bevoegdheid mag — en moet — de Raad ook rekening houden met de specifieke kenmerken van verzekeringen.

Deze bevoegdheid van de Raad is evenwel niet onbeperkt. In het bijzonder mag de uitoefening ervan niet ertoe leiden dat de tenuitvoerlegging van een fundamenteel beginsel van het Unierecht niets meer voorstelt.33. Deze fundamentele beginselen van het Unierecht omvatten niet in het laatst de in artikel 21, lid 1, van het Handvest van de grondrechten neergelegde specifieke discriminatieverboden.

Derhalve mag de Raad bijvoorbeeld ras en etnische afkomst van een persoon niet als grond voor differentiatie op het gebied van verzekeringen toelaten.34. In een rechtsunie, die eerbied voor de menselijke waardigheid, eerbiediging van de mensenrechten, gelijkheid en non-discriminatie tot haar belangrijkste beginselen heeft uitgeroepen35., zou het zonder enige twijfel uitermate ongepast zijn, wanneer bijvoorbeeld in het kader van de ziekteverzekering een verschillend risico op huidkanker in verband wordt gebracht met de huidskleur van de verzekerde en derhalve een hogere of lagere premie van hem wordt verlangd.

Evenmin is het passend, verzekeringsrisico's te koppelen aan het geslacht van een persoon. Er is geen objectieve reden om aan te nemen dat in het kader van het Unierecht het verbod van discriminatie op grond van geslacht een geringere bescherming biedt dan het verbod van discriminatie op grond van ras en etnische afkomst. Net als ras en etnische afkomst is het geslacht immers een kenmerk dat onlosmakelijk verbonden is met de persoon van de verzekerde en waarop deze geen enkele invloed heeft.36. Bovendien is het geslacht van een persoon, anders dan bijvoorbeeld zijn leeftijd37., niet onderhevig aan natuurlijke veranderingen.

Het is bijgevolg volstrekt logisch dat de Raad in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2004/113 het gebruik van sekse als een factor bij de berekening van verzekeringspremies en -uitkeringen principieel verboden heeft. Zelfs de kosten die verband houden met zwangerschap en moederschap mogen, hoewel die om duidelijke biologische redenen enkel bij vrouwen kunnen voorkomen38., volgens artikel 5, lid 3, van richtlijn 2004/113 in geen geval tot verschillen in premies en uitkeringen voor mannelijke en vrouwelijke verzekerden leiden.

Desalniettemin laat de Raad in artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113 toe dat het geslacht bij de berekening van verzekeringspremies en -uitkeringen in aanmerking wordt genomen wanneer het een bepalende factor is bij de beoordeling van het risico op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens. De litigieuze bepaling viseert dus — anders dan artikel 5, lid 3, van richtlijn 2004/113 — geen duidelijke biologische verschillen tussen de verzekerden. Zij betreft integendeel gevallen waarin onderscheiden verzekeringsrisico's hoogstens statistisch met het geslacht in verband kunnen worden gebracht.

In de procedure voor het Hof werden daarvoor met name de volgende twee voorbeelden ter sprake gebracht: vrouwen hebben — statistisch gezien — een langere levensverwachting dan mannen, en ernstige verkeersongevallen worden — statistisch gezien — vaker door mannen dan door vrouwen veroorzaakt. Bovendien wordt met betrekking tot particuliere ziektekostenverzekeringen soms aangevoerd dat vrouwen — statistisch gezien — meer een beroep doen op medische prestaties dan mannen.39.

Tot dusver heeft het Hof nog geen duidelijk standpunt ingenomen over de vraag of bij de ontwikkeling van verzekeringsproducten verschillen tussen personen die louter statistisch met hun geslacht in verband kunnen worden gebracht, mogen of zelfs moeten leiden tot een verschillende behandeling van mannelijke en vrouwelijke verzekerden.

Het is juist dat het Hof in de arresten Neath en Coloroll Pension Trustees heeft vernomen dat bij de financiering van de aldaar betwiste pensioenregeling de verschillende levensverwachting van mannen en vrouwen een van de in aanmerking genomen actuariële factoren was.40. Het Hof heeft zich evenwel niet uitgesproken over de verenigbaarheid van deze factor met het in het Unierecht neergelegde verbod van discriminatie op grond van geslacht. Het Hof heeft daarentegen het beginsel van gelijke beloning in de zin van artikel 119, lid 1, EEG-Verdrag (thans artikel 157, lid 1, VWEU) als niet-toepasselijk beschouwd, omdat enkel de pensioenbijdrage door de werkgever afhing van de actuariële factor, maar niet die van de werknemer, zodat het uit het oogpunt van de werknemer niet ging om een beloning in de zin van het Unierecht.41.

Toch heeft het Hof in obiter dicta in de arresten Neath en Coloroll Pension Trustees steeds betoogd dat de binnen de werkingssfeer van artikel 119, lid 1, EEG-Verdrag vallende werknemersbijdragen aan de bedrijfspensioenregeling voor mannelijke en vrouwelijke werknemers gelijk moesten zijn, aangezien zij deel uitmaken van de beloning.42.

Voor zover iets kan worden afgeleid uit de arresten Neath en Coloroll Pension Trustees, is het dat in het kader van het Unierecht het verbod van discriminatie op grond van geslacht eraan in de weg staat dat bij de beoordeling van verzekeringsrisico's rekening wordt gehouden met verschillen tussen mannen en vrouwen die louter blijken uit statistieken.

Dit moet ook voor het onderhavige geval als richtsnoer dienen.

Binnen de werkingssfeer van de in het Unierecht neergelegde discriminatieverboden kunnen statistische gegevens volgens vaste rechtspraak weliswaar wijzen op het bestaan van indirecte discriminatie43., maar het Hof lijkt evenwel statistieken nog nooit te hebben aanvaard als enige aanknopingspunt — en dus uiteindelijk als rechtvaardigingsgrond — voor directe ongelijke behandeling.

Deze terughoudendheid van het Hof kan verband houden met de zeer belangrijke plaats van het verbod van discriminatie op grond van geslacht in het Unierecht. Afgezien van specifieke maatregelen ten gunste van ingezetenen van een benadeelde groep (‘affirmative action’)44., is directe ongelijke behandeling op grond van geslacht alleen toegelaten wanneer met zekerheid kan worden vastgesteld dat relevante verschillen tussen mannen en vrouwen een dergelijke ongelijke behandeling vereisen.

Juist deze zekerheid ontbreekt evenwel wanneer verzekeringspremies en -uitkeringen enkel of minstens op doorslaggevende wijze op basis van statistieken voor mannen en vrouwen verschillend worden berekend. Er wordt dan globaal verondersteld dat de — louter statistisch aan het licht komende — verschillende levensverwachting van mannelijke en vrouwelijke verzekerden, hun verschillende bereidheid tot het nemen van risico's in het wegverkeer en hun verschillende aandrang tot gebruikmaking van medische prestaties, op doorslaggevende wijze kunnen worden toegeschreven aan hun geslacht.

In werkelijkheid spelen evenwel, zoals Test-Aankoop heeft aangevoerd zonder op dit punt te worden weersproken, talrijke andere factoren een belangrijke rol bij de beoordeling van bovengenoemde verzekeringsrisico's. Zo wordt bijvoorbeeld de levensverwachting van verzekerden, die in casu vooral aan de orde is, sterk beïnvloed door economische en sociale omstandigheden en door de levensgewoonten van elk individu (bijvoorbeeld aard en omvang van de uitgeoefende beroepsactiviteit, familiaal kader en sociaal milieu, voedingsgewoonten, gebruik van genotmiddelen45. en/of drugs, vrijetijdsbesteding, sportbeoefening).

Gelet op de maatschappelijke ontwikkeling en het daarmee gepaard gaande verlies aan betekenis van de traditionele rolpatronen, kan de invloed van gedragsgebonden factoren op de gezondheid en de levensverwachting van een persoon niet meer eenduidig met het geslacht in verband worden gebracht. Om slechts enkele van de hierboven genoemde voorbeelden te hernemen: zowel vrouwen als mannen verrichten tegenwoordig veeleisende en soms uiterst stresserende beroepsactiviteiten, leden van beide seksen gebruiken in niet onbelangrijke mate genotmiddelen en ook de aard en omvang van sportbeoefening kan niet van meet af aan met het ene of het andere geslacht in verband worden gebracht.

Uit de considerans van richtlijn 2004/113 blijkt geenszins dat de Raad zelfs maar summier rekening heeft gehouden met deze omstandigheden.46.

De Raad laat in elk geval aan de complexiteit van deze problematiek geen recht wedervaren wanneer hij in artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113 zonder meer toelaat dat verschillen tussen verzekerden enkel of minstens op doorslaggevende wijze gekoppeld blijven aan het geslacht van de betrokkenen, zelfs wanneer daarvoor bepaalde hindernissen worden opgericht (‘bepalende factor’; ‘proportionele verschillen’, ‘relevante en nauwkeurige gegevens’, die worden bekendgemaakt en regelmatig geactualiseerd).

Het is juist dat differentiatie op grond van geslacht bijzonder gemakkelijk te verwezenlijken is op het gebied van verzekeringsproducten. Het juiste begrip en de correcte beoordeling van economische en sociale omstandigheden en van de levensgewoonten van verzekerden zijn heel wat ingewikkelder en zijn ook moeilijker te controleren, vooral omdat deze factoren in de loop van de tijd onderhevig kunnen zijn aan wijzigingen. Praktische moeilijkheden alleen rechtvaardigen evenwel niet dat tot op zekere hoogte gemakshalve gebruik wordt gemaakt van het geslacht van de verzekerde als onderscheidingscriterium.

Dat het geslacht van een persoon als het ware als vervangingscriterium voor andere onderscheidende factoren wordt gebruikt, is onverenigbaar met het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Op die manier kan immers niet met zekerheid worden vastgesteld dat onderscheiden verzekeringspremies en -uitkeringen voor mannelijke en vrouwelijke verzekerden uitsluitend zijn gebaseerd op objectieve criteria die niets te maken hebben met discriminatie op grond van geslacht.

Zuiver financiële overwegingen, zoals het door meerdere partijen aangevoerde gevaar van een verhoging van de premies voor een deel van de verzekerden of zelfs voor alle verzekerden, vormen in elk geval geen objectieve grond waardoor ongelijke behandeling op grond van geslacht toegelaten is.47. Bovendien ligt het voor de hand aan te nemen dat bij gebreke van een uitzonderingsbepaling als artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113 de premies voor sommige verzekerden hoger zouden zijn dan momenteel het geval is; normaliter moeten daar evenwel lagere premies voor verzekerden van het andere geslacht tegenover staan. In elk geval heeft geen van de partijen aangevoerd dat bij invoering van zogenaamde unisekstarieven een ernstig gevaar voor het financiële evenwicht van particuliere verzekeringsregelingen zou ontstaan.

Tegen deze achtergrond ben ik, net zoals advocaat-generaal Van Gerven48. vóór mij, van mening dat het gebruik van op het geslacht gebaseerde actuariële factoren onverenigbaar is met het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113 ongeldig te verklaren wegens schending van het als grondrecht neergelegde verbod van discriminatie op grond van geslacht. Met een dergelijke uitspraak zou het Hof overigens in goed gezelschap zijn: reeds meer dan dertig jaar geleden heeft de Supreme Court van de Verenigde Staten van Amerika met betrekking tot pensioenverzekeringen geoordeeld dat de Civil Rights Act van 1964 een verschillende behandeling van verzekerden op grond van geslacht verbiedt.49.

Ongeldigverklaring van richtlijn 2004/113 in haar geheel is daarentegen niet nodig. Het is juist dat de afzonderlijke nietigverklaring van één bepaling van een richtlijn niet mogelijk is wanneer die bepaling niet kan worden gescheiden van de rest van de richtlijn; in dat geval zou immers de gedeeltelijke nietigverklaring van de richtlijn de kern van de daarin vastgestelde regeling wijzigen, waartoe alleen de Uniewetgever bevoegd is.50. In casu heeft evenwel geen enkele partij, in het bijzonder niet de Raad als opsteller van richtlijn 2004/113, na mijn uitdrukkelijke vraag ter zake betwist dat artikel 5, lid 2, een afscheidbaar deel van deze richtlijn vormt en derhalve afzonderlijk ongeldig kan worden verklaard. Daartoe pleit tevens de omstandigheid dat artikel 5, lid 2, oorspronkelijk niet was voorzien en pas later, in de loop van het wetgevingsproces, in richtlijn 2004/113 is opgenomen.

Indien het Hof artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113 toch geldig zou achten, dient de bepaling als uitzonderingsbepaling strikt te worden uitgelegd. De bevoegde nationale autoriteiten moeten tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen regelmatig en streng controleren of is voldaan aan de aldaar gestelde voorwaarden voor het gebruik van seksegerelateerde actuariële en statistische gegevens.51.

De Verdragen bepalen niet uitdrukkelijk wat de gevolgen zijn van een ongeldigverklaring in het kader van een prejudiciële procedure. Daar echter de prejudiciële procedure ter toetsing van de geldigheid van een handeling van de Unie en het beroep tot nietigverklaring twee in de Verdragen voorziene, elkaar aanvullende wegen zijn waarlangs de rechtmatigheid van handelingen van de instellingen van de Unie kan worden gecontroleerd52., moeten de gevolgen van een ongeldigverklaring volgens vaste rechtspraak naar analogie met de artikelen 264 VWEU en 266 VWEU, die van toepassing zijn op arresten houdende nietigverklaring, worden vastgesteld.53.

In beginsel heeft dus een arrest waarbij het Hof bij wege van prejudiciële beslissing de ongeldigheid van een handeling vaststelt, net als een arrest houdende nietigverklaring, terugwerkende kracht.54. De vaststelling van de ongeldigheid is bovendien voor elke nationale rechter een toereikende grond om de betrokken rechtshandeling bij de door hem vast te stellen maatregelen eveneens als ongeldig te beschouwen.55.

Uitgaande van de ratio van artikel 264, tweede alinea, VWEU, staat het het Hof echter vrij om, zo het dit nodig oordeelt, te gelasten dat bepaalde gevolgen van de omstreden rechtshandeling gehandhaafd blijven, waarbij het in dit verband over een beoordelingsmarge beschikt.56.

Van deze mogelijkheid heeft het Hof in het verleden vooral gebruikgemaakt wanneer bij een algemene beschouwing van de conflicterende belangen dwingende overwegingen van rechtszekerheid dit vereisten57., waarbij het met name rekening houdt met de invloed van een nietig- of ongeldigverklaring op de rechten van de marktdeelnemers.58. Dergelijke overwegingen kunnen ook in het onderhavige geval toepassing vinden.

Zoals in het bijzonder de regering van het Verenigd Koninkrijk heeft opgemerkt, werden vele, vermoedelijk zelfs miljoenen verzekeringsovereenkomsten op basis van seksegerelateerde beoordelingen van het risico gesloten sinds de inwerkingtreding van richtlijn 2004/113, waarbij de betrokkenen vertrouwden op de geldigheid van de relevante nationale rechtsbepalingen in de zin van artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113.

Om redenen van rechtszekerheid dienen derhalve de gevolgen van artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113 in twee opzichten gehandhaafd te blijven.

In de eerste plaats dienen seksegerelateerde verschillen bij verzekeringspremies en -uitkeringen niet ter discussie te worden gesteld voor het verleden. De ongeldigverklaring van artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113 dient aldus louter gevolgen te sorteren voor de toekomst.

In de tweede plaats dient de lidstaten een passende termijn te worden gegeven om voor hun nationale recht de gevolgen te trekken uit de ongeldigheid van artikel 5, lid 2, van richtlijn 2004/113. Op die wijze wordt tegelijkertijd de verzekeringsondernemingen een overgangsperiode verleend waarin zij zich kunnen aanpassen aan het nieuwe rechtskader en hun producten in overeenstemming kunnen brengen. In navolging van wat de Uniewetgever zelf in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2004/113 heeft vastgesteld, acht ik een overgangsperiode van drie jaar passend.59. Deze termijn begint te lopen op de datum van uitspraak van het arrest van het Hof in de onderhavige zaak.

Na afloop van deze overgangsperiode moeten evenwel alle toekomstige verzekeringspremies voor de berekening waarvan momenteel nog steeds seksegerelateerde onderscheiden worden gemaakt, net als de door de nieuwe premies gefinancierde uitkeringen geslachtsneutraal zijn. Dit moet ook gelden voor bestaande verzekeringsovereenkomsten. Het zou niet gerechtvaardigd zijn om gediscrimineerde verzekerden, die in het verleden bijvoorbeeld een levensverzekeringsovereenkomst hebben afgesloten, de hun toekomende gelijkmaking bestendig te ontzeggen, temeer omdat de looptijd van dergelijke overeenkomsten in vele gevallen nog vele jaren kan zijn.60. In het kader van het Unierecht verbiedt het algemene verbod van terugwerkende kracht geenszins, een nieuwe rechtssituatie toe te passen op de toekomstige gevolgen van een bestaande situatie.61.

De beperking in de tijd van de werking van het arrest zal volgens vaste rechtspraak enkel niet gelden voor personen die vóór de datum van uitspraak van het arrest van het Hof in de onderhavige zaak overeenkomstig het toepasselijke nationale recht bij de rechter beroep hebben ingesteld dan wel een gelijkwaardig bezwaar hebben ingediend.62.