Rb. Oost-Brabant, 23-03-2022, nr. C/01/366761 / HA ZA 21-28

Sun Invest vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Enexis veroordeelt tot betaling van € 397.089,25, vermeerderd met wettelijke (handels)rente, de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van deze procedure.

Sun Invest legt aan haar vordering kort gezegd het volgende ten grondslag.

Enexis heeft in strijd met de wet gehandeld door de drie aansluitingen voor de zonneparken van Sun Invest niet binnen de in artikel 23 E-wet dwingend voorgeschreven termijn van 18 weken na acceptatie van de offerte te realiseren. Deze termijnoverschrijding kan aan Enexis worden toegerekend en levert een onrechtmatige daad op jegens Sun Invest. Enexis dient de schade te vergoeden die Sun Invest hierdoor heeft geleden.

Enexis is haar contractuele verplichting, om de aansluitingen uiterlijk op de met Sun Invest afgesproken data te realiseren, niet nagekomen en is daardoor van rechtswege in verzuim. Er is sprake van toerekenbaar tekortschieten door Enexis en daarom is Enexis verplicht de schade die Sun Invest hierdoor heeft geleden te vergoeden.

De schade van in totaal € 397.089,25 die Enexis dient te vergoeden bestaat uit de gemiste inkomsten van Sun Invest vanaf 1 juli 2019 tot en met de datum waarop de aansluitingen uiteindelijk zijn gerealiseerd.

Enexis voert samengevat het volgende verweer.

Enexis heeft niet onrechtmatig tegenover Sun Invest gehandeld door niet binnen de in artikel 23 E-wet genoemde termijn van 18 weken de aansluitingen te realiseren. Het was Sun Invest zelf die heeft verzocht om de aansluitingen buiten die termijn te realiseren.

In onderling overleg hebben partijen de opleverdatum verschoven naar 1 juli 2019, waarbij voor aansluiting C een voorbehoud werd gemaakt door Enexis omdat een aanvullende boring nodig was. De datum van 1 juli 2019 is niet gehaald als gevolg van externe omstandigheden die Enexis niet zijn toe te rekenen. Sun Invest is deels zelf debet aan de te late oplevering van aansluitingen A en B. Gelet op het bepaalde in artikel 4 van de toepasselijke algemene voorwaarden kan Enexis met succes een beroep doen op overmacht.

De verlate inbedrijfname heeft voor Sun Invest niet tot schade geleid, en voor zover dat wel het geval zou zijn, kan Enexis met succes een beroep doen op artikel 11 van haar algemene voorwaarden, waarin de aansprakelijkheid van Enexis voor een dergelijke schade is uitgesloten.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In deze zaak dient de rechtbank kort gezegd te beoordelen of Enexis verplicht is om een vergoeding te betalen voor de schade die Sun Invest stelt te hebben geleden doordat de aansluitingen op het elektriciteitsnetwerk, die nodig waren om haar twee zonneparken in bedrijf te kunnen stellen, te laat zijn gerealiseerd.

Onrechtmatig handelen wegens overschrijding van de wettelijke aansluittermijn

Sun Invest beroept zich er in de eerste plaats op dat Enexis schade moet vergoeden omdat Enexis de drie aansluitingen niet binnen de in artikel 23 E-wet dwingend voorgeschreven termijn van maximaal 18 weken heeft gerealiseerd.

In artikel 23 E-wet is onder meer bepaald dat een netbeheerder verplicht is degene die daarom verzoekt binnen een redelijke termijn te voorzien van een aansluiting op het net. In datzelfde artikel is ook bepaald dat als het gaat om een aansluiting van minder dan 10 mVA (megavoltampère), deze redelijke termijn in ieder geval is verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen 18 weken nadat het verzoek daartoe bij de netbeheerder is ingediend.3.

Met artikel 23 E-wet heeft de wetgever bedoeld te voorkomen dat een regionale netbeheerder - die als enige bevoegd is om een aansluiting van minder dan 10 mVA te realiseren - misbruik maakt van dit monopolie. De netbeheerder heeft daarom de plicht om iedereen die daarom vraagt aan te sluiten op het net, en de aansluitingen moet hij tegen een gereguleerd tarief en binnen de in de wet bepaalde redelijke termijn realiseren. Deze verplichtingen hebben tot doel de netgebruiker te beschermen.

Partijen zijn het erover eens, en ook de rechtbank is van oordeel dat voor elk van de drie aansluitingen waar Sun Invest om heeft verzocht, de wettelijke termijn van 18 weken van artikel 23 lid 4 sub a E-wet geldt. De waarde van de aansluitingen is immers minder dan 10 mVA en uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit onderdeel sub a geldt voor elke aansluiting tot 10 mVA ongeacht de aard van de installatie (groene producent of eindgebruiker) die zich achter de aansluiting bevindt4..

Het staat vast dat Enexis deze termijn van 18 weken bij alle drie de aansluitingen heeft overschreden en in zoverre dus niet aan haar wettelijke plicht heeft voldaan. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank echter nog niet dat Enexis daarmee ook onrechtmatig tegenover Sun Invest heeft gehandeld en schade moet vergoeden. Enexis was weliswaar op grond van artikel 23 E-wet gehouden de aansluiting binnen 18 weken te realiseren, maar direct bij het verstrekken van de opdracht heeft Sun Invest aan Enexis laten weten dat zij de aansluitingen pas op een later moment gerealiseerd wenste te zien. Sun Invest heeft immers op de achtereenvolgende akkoordverklaringen aangegeven dat zij de aansluitingen wenste op een termijn van respectievelijk 55, 40 en 28 weken. Ter zitting heeft Sun Invest aangegeven dat zij Enexis niet heeft gehouden aan de wettelijke termijn van 18 weken, omdat zij als professional wist dat het complex was en zij met Enexis een realistische opleverdatum wilde afspreken, waar Sun Invest zich dan in haar eigen planning ook op kon richten. Sun Invest heeft er aldus voor gekozen de opdrachten aan Enexis vroegtijdig te verstrekken en geen aanspraak te maken op de wettelijke termijn. En dat heeft zij in de akkoordverklaringen ook kenbaar gemaakt aan Enexis. Sun Invest heeft ook na het verstrekken van de opdracht Enexis niet alsnog gehouden aan de wettelijke termijn. Gezien haar handelwijze kan Sun Invest zich nu niet met succes beroepen op een onrechtmatige overschrijding van de wettelijke termijn door Enexis en schadevergoeding eisen. Dat de Autoriteit Consument en Markt (ACM) als toezichthouder van oordeel is dat van de publiekrechtelijke verplichting voor netbeheerders om binnen 18 weken een aansluiting te realiseren niet (contractueel) kan worden afgeweken, zoals Sun Invest aanvoert5., betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat de netbeheerder tegenover een netgebruiker die uitdrukkelijk heeft verzocht om een latere aansluitdatum, civielrechtelijk aansprakelijk is wegens onrechtmatig handelen bij een overschrijding van de wettelijke termijn van 18 weken.

Op de zitting is door Enexis in het kader van haar verweer tegen de beweerdelijke onrechtmatigheid van haar handelen nog een beroep gedaan op twee uitspraken van het Europese Hof van Justitie6.en een daarop gevolgd recent besluit van de ACM van 2 december 20217., waaruit zou volgen dat voor de termijn van 18 weken een grondslag ontbreekt omdat de Nederlandse wetgever volgens Europees recht helemaal niet bevoegd was om die aansluittermijn in de wet te bepalen. Dit verweer zal de rechtbank niet bespreken omdat de hiervoor in 5.6 gegeven overwegingen al leiden tot het oordeel dat het beroep van Sun Invest op onrechtmatig handelen van Enexis niet slaagt.

Niet nakomen van de contractuele aansluittermijn

Uit de overgelegde offertes en akkoordverklaringen blijkt niet welke opleverdata partijen precies zijn overeengekomen. De oplevertermijnen die Enexis heeft genoemd in de offertes komen niet helemaal overeen met de oplevertermijnen zoals Sun Invest die als gewenst heeft aangegeven in de akkoordverklaringen. Voor de aansluitingen B en C wilde Sun Invest een kortere oplevertermijn, en voor aansluiting A, waarvoor als laatste opdracht werd verstrekt, wilde Sun Invest een langere oplevertermijn. De rechtbank stelt vast dat de overeenkomsten zoals partijen die sloten uitdrukkelijk ruimte lieten voor nader overleg over de precieze opleverdatum, en dat partijen ook stellen dat zij daarover aanvullende afspraken hebben gemaakt. Uit wat partijen in de stukken en op de zitting naar voren hebben gebracht volgt dat partijen op enig moment de afspraak hadden dat alle aansluitingen op 1 juli 2019 klaar zouden zijn. Dit blijkt ook uit emailcorrespondentie die door Sun Invest is overgelegd (hiervoor geciteerd onder 3.9 en 3.10). Het moge zo zijn, zoals Enexis aanvoert, dat Enexis ten aanzien van aansluiting C op voorhand heeft aangegeven dat oplevering op 1 juli 2019 moeilijk zou worden, omdat men afhankelijk was van vergunningen die moesten worden afgegeven. Dit neemt niet weg dat er in beginsel overeenstemming was over de datum van 1 juli 2019.

De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat 1 juli 2019 de datum was waarop Enexis het werk klaar had moeten hebben. Het staat vast dat Enexis deze datum voor geen van de drie aansluitingen heeft gehaald en in zoverre tekort is geschoten bij het nakomen van haar verplichtingen uit de overeenkomsten die zij sloot met Sun Invest.

Verzuim

Sun Invest stelt dat Enexis per 1 juli 2019 in verzuim is omdat zij de fatale contractuele termijnen zoals die in de offertes waren bepaald niet is nagekomen, waardoor zij reeds van rechtswege in verzuim is komen te verkeren, en zij vervolgens ook de extra tijd die haar door Sun Invest werd gegund tot 1 juli 2019 voorbij heeft laten gaan, ondanks extra sommaties van Sun Invest.

Enexis stelt dat de termijn van 1 juli 2019 geen fatale termijn was en beroept zich daarbij op artikel 4.4 van haar algemene voorwaarden. Daarin staat dat een voor de uitvoering van de overeenkomst aangeduide of overeengekomen termijn het karakter heeft van een richttijd en niet van een fatale termijn, tenzij uit een dwingendrechtelijke bepaling of een bepaling uit de overeenkomst uitdrukkelijk anders voortvloeit.

Tussen partijen is niet in geschil dat de algemene voorwaarden waar Enexis hier op doelt onderdeel uit maken van de overeenkomsten die zij sloten en hier dus in beginsel toepasselijk zijn. De rechtbank is echter van oordeel dat Enexis in dit geval niet met succes een beroep kan doen op artikel 4.4 van die algemene voorwaarden en wel degelijk in verzuim is komen te verkeren per 1 juli 2019. Hoewel partijen hier uitdrukkelijk zijn afgeweken van de in artikel 23 lid 4a E-wet voorgeschreven wettelijke aansluittermijn, ziet de rechtbank in het feit dat de wetgever die termijn heeft willen begrenzen wel aanleiding om te oordelen dat niet te gemakkelijk kan worden gesteld door Enexis dat er slechts sprake is van een richttermijn. In samenspraak tussen partijen is gedurende de uitvoering de opleverdatum op 1 juli 2019 bepaald, en in principe geldt die datum dan ook als een fatale termijn. Een ingebrekestelling was dus niet nodig. Overigens heeft Sun Invest met haar sommatiebrief van 20 juni 2019 Enexis wel uitdrukkelijk aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij lijdt als de aansluitingen niet vóór 1 juli 2019 klaar zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is aan het verzuimvereiste voldaan.

Overmacht

Enexis voert aan dat zij niet schadeplichtig is omdat het haar niet kan worden toegerekend dat zij de aansluitingen niet op tijd heeft opgeleverd. Enexis doet daarmee een beroep op overmacht. Zij verwijst ook hier naar artikel 4 van haar algemene voorwaarden, waarin onder meer een groot aantal disculpatiegronden staat benoemd die Enexis kan inroepen voor het niet halen van een overeengekomen termijn.

Sun Invest voert gemotiveerd verweer.

De rechtbank overweegt dat Enexis een geslaagd beroep kan doen op overmacht als de tekortkoming niet te wijten is aan haar schuld, en ook niet op grond van de wet, een rechtshandeling of de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt (artikel 6:75 BW). Het is aan Enexis om hiervoor voldoende te stellen, en zo nodig te bewijzen.

Bij de beoordeling van het beroep op overmacht moet naar het oordeel van de rechtbank rekening worden gehouden met de bijzondere positie die Enexis als regionaal netbeheer inneemt. Enexis is monopolist en is op grond van de wet verplicht om iedereen die daarom vraagt binnen de in artikel 23 E-wet bedoelde redelijke termijn van een aansluiting te voorzien. Voor aansluitingen tot 10 mVA, waarvan hier sprake is, heeft de wetgever deze redelijke termijn in artikel 23 lid 4 sub a bepaald op 18 weken. De wetgever heeft de netbeheerder hierbij geen ruimte geboden om zich erop te beroepen dat hem in redelijkheid niet kan worden verweten dat hij de aansluiting niet binnen die termijn heeft gerealiseerd. Een dergelijke tenzij-bepaling, die door de wetgever wel is gegeven voor aansluitingen voor bepaalde grootverbruikers8., ontbreekt voor aansluitingen tot 10 mVA. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit verschil door de wetgever bewust is gemaakt, omdat men ervan uit ging dat een aansluiting tot 10 mVA eigenlijk binnen 3 weken mogelijk zou moeten zijn. Deze aansluitingen zouden daarom feitelijk altijd binnen 18 weken klaar zijn, zo werd aangenomen. Een tenzij-clausule werd daarom voor deze aansluitingen niet in de wet opgenomen. Daarbij is toen nog opgemerkt dat als de termijn toch onredelijk zou zijn, de rechter de redelijkheid kan meenemen bij het bepalen van een schadevergoeding.9.

De rechtbank is mede gelet op het voorgaande van oordeel dat de bijzondere positie van Enexis en de regeling van artikel 23 E-wet meebrengen dat een beroep op overmacht in geval van aansluitingen tot 10 mVA slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden gehonoreerd. Vertragingen die worden veroorzaakt door omstandigheden die binnen de invloedssfeer van Enexis liggen, zullen in de regel aan Enexis moeten worden toegerekend. Dat geldt in het bijzonder in een geval als dit, waarin aan Enexis op voorhand ruimschoots meer tijd is gegund dan de wettelijke termijn van 18 weken. Enexis zal daarom ook niet eenvoudig een beroep kunnen doen op de disculpatiebepaling in artikel 4 van haar algemene voorwaarden. Het is overigens niet zo dat Enexis in geen enkel geval een beroep op overmacht kan doen, zoals Sun Invest wel bepleit. Uitzonderlijke omstandigheden kunnen ertoe leiden dat een vertraging niet aan Enexis kan worden toegerekend. Per geval zal moeten worden bezien of er sprake is van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden.

Aansluitingen A en B

Enexis legt aan haar beroep op overmacht ten grondslag dat de vertraging bij de aansluitingen A en B is veroorzaakt door langere levertijden van de benodigde apparatuur c.q. technische componenten, gecombineerd met een beperkte beschikbaarheid van de in te huren externe aannemers. Volgens Enexis kon zij pas vanaf 12 maart 2019 de benodigde apparatuur/technische componenten bestellen omdat zij niet eerder van Sun Invest de benodigde gegevens had ontvangen. Sun Invest moest namelijk zelf voor trafostations zorgen en pas toen Sun Invest aan Enexis had doorgegeven wie de leverancier was van die stations, kon Enexis haar apparatuur bestellen, aldus Enexis ter zitting. Het ging weliswaar om standaardcomponenten, maar die heeft Enexis niet klaarliggen. Enexis laat deze bij het bestellen direct ter plaatse afleveren, aldus de verklaring van Enexis ter zitting. Enexis heeft naar eigen zeggen de apparatuur vervolgens besteld op 17 april 2019, wat normaal gesproken ruimschoots op tijd zou zijn. De levertijden van haar leveranciers bleken toen echter te zijn toegenomen met 4 tot 6 weken, als gevolg van een overspannen vraagmarkt. Enexis stelt dat zij nog heeft geprobeerd druk te zetten op haar leveranciers, maar dat dit niet heeft geleid tot een snellere levering.

Sun Invest bepleit kort gezegd dat de door Enexis aangevoerde omstandigheden aan Enexis moeten worden toegerekend.

De rechtbank is van oordeel dat het beroep van Enexis op overmacht voor wat betreft de aansluitingen A en B niet slaagt, en wel om de volgende redenen.

Met Sun Invest is de rechtbank van oordeel dat langere levertijden voor benodigde apparatuur/technische componenten in beginsel voor risico komen van Enexis. Dat de vertraging mede is veroorzaakt doordat Sun Invest pas op 12 maart 2019 de gegevens heeft doorgegeven die Enexis nodig had om bestellingen te kunnen doen, staat niet vast. Enexis heeft immers niet direct na ontvangst van die gegevens de bestellingen gedaan, maar pas op 17 april 2019, kennelijk in het vertrouwen dat de gebruikelijke levertijden zouden gelden. De rechtbank ziet dan ook geen reden om aan te nemen dat Enexis de bestellingen eerder zou hebben gedaan als de gegevens van Sun Invest eerder waren ontvangen. Maar ook als de vertraging wel mede is veroorzaakt door de late aanlevering van gegevens door Sun Invest, dan moet dit ook aan Enexis worden toegerekend. Enexis heeft op de zitting erkend dat in de overeenkomsten geen termijn is bepaald waarbinnen Sun Invest die gegevens moest doorgeven. Enexis heeft Sun Invest ook na het sluiten van de overeenkomst niet aangespoord tijdig met die gegevens te komen. Enexis had de vertraging door het uitblijven van deze gegevens eenvoudig kunnen voorkomen door daarover met Sun Invest duidelijker afspraken te maken. De vertraging is tot slot ook een gevolg van de aan Enexis toe te rekenen keuze om geen eigen voorraad aan te houden, ook niet van standaardcomponenten die hier benodigd waren.

Op welke manier de beperkte beschikbaarheid van in te huren externe aannemers nog een rol heeft gespeelt bij de vertraging van de aansluitingen A en B is door Enexis niet nader toegelicht of onderbouwd. In het algemeen is de rechtbank van oordeel dat een tekort aan geschikt personeel een omstandigheid is die binnen de invloedssfeer ligt van Enexis en geen beroep op overmacht rechtvaardigt.

Door Enexis is tot slot een beroep gedaan op artikel 4 van haar algemene voorwaarden. In dit verband heeft Enexis enkel gesteld dat op grond van deze bepaling externe omstandigheden als overmacht hebben te gelden. Zonder nadere toelichting, die door Enexis niet is gegeven, is echter niet duidelijk welke van de in artikel 4 limitatief opgesomde disculpatiegronden hier de oorzaak is/zijn geweest van de vertraging. Het beroep van Enexis op genoemd artikel 4 kan alleen al hierom niet slagen.

Aansluiting C

Voor aansluiting C voert Enexis ter onderbouwing van haar beroep op overmacht het volgende aan. Nadat de opdracht in mei 2018 was verstrekt, werd voor deze aansluiting een nieuw kabeltracé van circa 3 kilometer ontworpen, waarvoor de benodigde vergunning al op 28 augustus 2018 werd verkregen. Vervolgens is begonnen met de werkvoorbereiding. Begin november 2018 was er een nadere schouw met de gemeente en toen bleek het grondwaterpeil plotseling zo hoog dat er geen sleuf gegraven kon worden op voldoende diepte. Het gekozen tracé was daarom onbruikbaar. Er moest een alternatief tracé worden vastgesteld en de benodigde vergunningen voor onder andere een boring over een afstand van ongeveer 200 meter moesten worden aangevraagd. Dit bleek complex, want de boring moest onder de snelweg A7 en een grote verkeersrotonde door plaatsvinden. Dit is volgens Enexis specialistisch werk, wat niet door elke willekeurige onderneming kan worden uitgevoerd. In de tweede helft van november 2018 vond overleg plaats tussen de aannemer en Rijkswaterstaat en vervolgens is een boortekening opgesteld, die op 25 februari 2019 klaar was. Aan de hand van die boortekening moest vervolgens ter plaatse geologisch bodemonderzoek worden uitgevoerd. Ook moest aanvullend onderzoek worden gedaan in verband met de aanwezigheid van een hogedruk gasleiding van de Gasunie. Enexis heeft Sun Invest al in december 2018 gewaarschuwd dat de datum van 1 juli 2019 mogelijk niet zou worden gehaald. Nadat de benodigde onderzoeken waren gedaan, heeft Enexis op 14 juni 2019 een vergunning van Rijkswaterstaat aangevraagd, die werd verleend op 8 augustus 2019. Toestemming van de Gasunie kwam er op 1 juli 2019. Na verlening van de vergunning door Rijkswaterstaat kon in samenspraak met de aannemer de verdere uitvoering van de boring worden gepland en gerealiseerd. De aansluiting was klaar op 13 september 2019. De vertraging over de periode vanaf 26 augustus 2019 moet volgens Enexis aan Sun Invest worden toegerekend omdat een geplande installatie op 26 augustus 2019 niet kon plaatsvinden omdat de monteurs van Enexis de toegangssleutel van de locatie niet hadden. Zij waren vervolgens pas weer beschikbaar op 3 september 2019, waarna de aansluiting vervolgens op 13 september 2019 is opgeleverd.

Sun Invest stelt zich kort gezegd op het standpunt dat ook deze omstandigheden aan Enexis moeten worden toegerekend. Sun Invest meent dat Enexis in de periode van begin november 2018 tot de aanvraag van 14 juni 2019 niet voortvarend heeft gehandeld. Volgens Sun Invest is de vertraging veroorzaakt doordat Enexis te laat is begonnen met het aanvragen van de juiste vergunning.

De rechtbank oordeelt over het beroep van Enexis op overmacht voor wat betreft aansluiting C als volgt.

De rechtbank overweegt in de eerste plaats dat niet gezegd kan worden dat de vertraging van 26 augustus tot 13 september 2019 aan Sun Invest moet worden toegerekend omdat geplande werkzaamheden op 26 augustus niet konden plaatsvinden. Van de zijde van Sun Invest is op de zitting uitgelegd dat het ontbreken van de sleutel er weliswaar toe heeft geleid dat de installatie niet op 26 augustus maar op 3 september 2019 kon worden geplaatst, maar dat het feitelijk aansluiten door Enexis stond gepland op 13 september 2019 en dat die datum niet is beïnvloed door de latere plaatsing van de installatie. Dit is door Enexis niet weersproken.

De rechtbank overweegt dat het tot de verantwoordelijkheid hoort van Enexis om tijdig de benodigde vergunningen aan te vragen. In dit geval deed zich evenwel de bijzondere situatie voor dat na het verkrijgen van de vergunning voor het gekozen tracé, dit tracé niet haalbaar bleek. Dat Enexis dit had moeten en kunnen voorzien, is niet gesteld of gebleken. Nadat al enkele maanden waren verstreken, moest er dus een nieuw tracé worden gekozen en daar kwam nogal wat bij kijken, zoals Enexis heeft aangegeven. Dit is overigens door Sun Invest ook niet betwist. Het heeft vervolgens betrekkelijk lang geduurd voordat de nieuwe aanvraag werd ingediend, maar door Enexis is gesteld dat in de voorbereiding naar die aanvraag uitvoerige onderzoeken moesten plaatsvinden. Een en ander blijkt ook wel uit de stukken die door Enexis als productie 12 bij conclusie van antwoord zijn overgelegd en is door Sun Invest ook niet weersproken. De rechtbank heeft geen reden om aan te nemen dat Enexis heeft gedraald bij het (laten) uitvoeren van de benodigde onderzoeken en stelt vast dat Enexis, nadat zij het geotechnisch advies van 11 juni 2019 had ontvangen, vrijwel direct de vergunningaanvraag bij Rijkswaterstaat heeft gedaan. De rechtbank is van oordeel dat gelet op de uitzonderlijke en niet voorzienbare omstandigheden die zich bij aansluiting C hebben voorgedaan, een beroep op overmacht hier slaagt. Dat de afgesproken datum van 1 juli 2019 niet is gehaald, hangt samen met de noodzakelijke keuze voor een ander en gecompliceerd tracé, en is niet aan Enexis toe te rekenen.

Conclusie overmacht

Uit het voorgaande volgt dat Enexis voor wat betreft de aansluitingen A en B in beginsel schadeplichtig is tegenover Sun Invest op grond van artikel 6:74 lid 1 BW, nu het aan Enexis kan worden toegerekend dat deze aansluitingen op 1 juli 2019 niet gereed waren. Voor aansluiting C geldt dat Enexis zich kan beroepen op overmacht en niet de schade hoeft te vergoeden die het gevolg is van de te late realisatie van deze aansluiting.

Exoneratiebeding

Ter afwering van de schadeclaim van Sun Invest beroept Enexis zich op artikel 11 van haar algemene voorwaarden, waarin zij aansprakelijkheid voor de hier gevorderde schade heeft uitgesloten (de tekst van dit artikel is weergegeven onder 3.8).

Sun Invest beroept zich er primair op dat dit beding onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a BW en daarom vernietigbaar. Sun Invest beroept zich in dit verband ook op artikel 26a lid 2 E-wet, waarin is bepaald dat voorwaarden als bedoeld in artikelen 6:237 en 6:238 BW worden vermoed niet redelijk te zijn. Subsidiair meent Sun Invest dat toepassing van dit beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW.

Onredelijk (bezwarend) beding

De rechtbank overweegt dat het bepaalde in artikel 6:235 lid 1 BW eraan in de weg staat dat Sun Invest, als rechtspersoon, zich beroept op de vernietigingsgronden van artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Over het beroep van Sun Invest op artikel 26a lid 2 E-wet overweegt de rechtbank het volgende.

Artikel 26a E-wet luidt als volgt:

Met een beroep op lid 2 van deze bepaling stelt Sun Invest dat het exoneratiebeding van artikel 11 van de algemene voorwaarden van Enexis wordt vermoed niet redelijk te zijn.

Enexis stelt dat Sun Invest geen bescherming kan ontlenen aan lid 2 van artikel 26a E-wet omdat die bescherming alleen zou toekomen aan consumenten en kleinzakelijke verbruikers met een aansluiting tot maximaal 3x80 A. Enexis beroept zich hierbij op de wetsgeschiedenis van artikel 26a E-wet, waarin onder andere staat10.:

“ Op de lijn dat wat reeds in het Burgerlijk Wetboek is geregeld niet wordt uitgebreid naar alle kleinverbruikers is één uitzondering gemaakt, namelijk de artikelen 26a en 95b van de Elektriciteitswet 1998 en de artikelen 14 en 44 van de Gaswet, waarin de consumentenbescherming van de artikelen 236 en 237 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek tegen onredelijk bezwarende voorwaarden is uitgebreid tot de relatie tussen netbeheerder of vergunninghouder en de kleinverbruiker, niet zijnde consument. Hierdoor geniet ook deze kleinzakelijke verbruiker met betrekking tot de algemene voorwaarden dezelfde rechtsbescherming als de consument.” (blz. 6-7)

“De artikelen 236 en 237 bevatten bescherming voor consumenten tegen onredelijk bezwarende algemene voorwaarden van de verkoper. Met de voorgestelde wijziging van artikel 26a wordt beoogd alle kleinverbruikers eenzelfde bescherming te geven, ongeacht of het consumenten betreft of kleinzakelijke verbruikers.” (blz. 41)

De rechtbank is van oordeel dat Enexis aan deze teksten uit de wetsgeschiedenis ten onrechte de conclusie verbindt dat alleen consumenten en kleinzakelijke verbruikers met een aansluiting tot 3x80A een beroep zouden kunnen doen op de bescherming van artikel 26a Ewet. De aangehaalde teksten zien op de invoering van lid 5 van artikel 26a E-wet. Met de invoering van lid 5 heeft de wetgever bedoeld de vergaande bescherming die consumenten kunnen ontlenen aan de artikelen 236 en 237 van boek 6 BW ook toe te kennen aan kleinzakelijke verbruikers11.. Het bepaalde in lid 4 en 5 van artikel 26 Ewet houdt voor kleinzakelijke verbruikers dan ook kort gezegd in dat voor hen niet het bepaalde in lid 2 en 3 geldt, maar dat zij net als consumenten een rechtstreeks beroep kunnen doen op de artikelen 236 en 237 van boek 6 BW. Voor zakelijke afnemers die géén kleinverbruiker zijn, zoals Sun Invest, zijn lid 4 en 5 van artikel 26 E-wet niet van toepassing. Zij kunnen dan ook geen rechtstreekse bescherming ontlenen aan de artikelen 236 en 237 van boek 6 BW, maar hen komt wel een beroep toe op het bepaalde in lid 1, 2 en 3 van artikel 26 E-wet.

Het exoneratiebeding van artikel 11 van de algemene voorwaarden, waarin Enexis geheel of gedeeltelijk wordt bevrijd van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, is een voorwaarde als bedoeld in artikel 6:237 BW. De exoneratie staat op deze zogenoemde ‘grijze lijst’ genoemd onder f. Op grond van artikel 26a lid 2 E-wet wordt dit beding aldus vermoed niet redelijk te zijn. Het is aan Enexis, als gebruiker van dit beding, om dit vermoeden te weerleggen.

Door Enexis is ter weerlegging van dit vermoeden het volgende aangevoerd.

Alleen de aansprakelijkheid voor gevolgschade, vertragingsschade en bedrijfsschade wordt in het beding uitgesloten. Directe schades, zoals zaaks- en personenschade, zijn niet uitgesloten, evenmin als (alle) schades als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid bij Enexis. Een dergelijke exoneratie past bij normale contractuele verhoudingen, zeker tussen professionele partijen, en is gebruikelijk in de sector. Sun Invest en Enexis contracteren regelmatig met elkaar onder deze zelfde voorwaarden inclusief het exoneratiebeding. Enexis moet dit beding hanteren omdat zij bij haar dienstverlening aan derden aanzienlijke financiële risico’s loopt, omdat bijvoorbeeld vertragingen bij oplevering schades tot gevolg kunnen hebben, waarvan de hoogte voor Enexis moeilijk is te voorzien. Er is sprake van een overspannen vraagmarkt en Enexis heeft de wettelijke plicht om elke aanvraag om een aansluiting in te willigen, bij de uitvoering waarvan zij afhankelijk is van tal van externe factoren en overmachtssituaties die de doorlooptijden van projecten kunnen beïnvloeden. Enexis loopt hoge risico’s, die alleen tegen onverantwoord hoge premies kunnen worden verzekerd. Enexis kan hogere kosten niet verdisconteren in haar tarieven, omdat die sterk zijn gereguleerd. Vanwege de nutsfunctie van Enexis is er een groot maatschappelijk belang om financiële bedrijfsrisico’s serieus te beperken. Het beding is daarom nodig en algemeen geaccepteerd. Andere netbeheerders hanteren vergelijkbare of nog strengere voorwaarden dan Enexis. Het beding heeft niet tot corrigerend optreden door de toezichthouder geleid en is geen onderwerp geweest van geschilprocedures bij de ACM.

Sun Invest voert aan, ter ondersteuning van haar stelling dat het beding onredelijk is, dat zij vanwege de monopoliepositie van Enexis geen andere keus had dan met Enexis te contracteren. De exoneratie heeft volgens Sun Invest in feite tot gevolg dat geen enkele consequentie verbonden is aan het schenden van haar wettelijke verplichtingen door Enexis.

De rechtbank overweegt dat door Enexis uitvoerig is toegelicht waarom het beding in haar ogen nodig en aanvaardbaar is. De feiten en omstandigheden die Enexis daarvoor heeft aangevoerd, zijn door Sun Invest niet weersproken. De rechtbank is van oordeel dat Enexis, met alles wat zij heeft aangevoerd, het vermoeden dat sprake is van een onredelijk beding voldoende heeft weerlegd. Hieraan doet niet af dat diezelfde monopoliepositie, waar Enexis ook aan refereert, voor Sun Invest tot gevolg heeft dat zij geen keuze heeft met wie zij contracteert. Anders dan Sun Invest stelt, is het niet zo dat de exoneratie tot gevolg heeft dat aan het niet naleven van haar wettelijke verplichtingen voor Enexis geen consequenties verbonden zijn. Zo kan de ACM als toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen bij overtredingen door Enexis12.. In bijzondere gevallen kan er ook reden zijn Enexis een beroep op haar exoneratiebeding te ontzeggen, zoals hierna nog aan de orde zal komen.

De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat het beroep van Sun Invest op artikel 26a E-wet niet kan slagen.

Beroep op artikel 6:248 lid 2 BW

Sun Invest stelt dat Enexis geen beroep kan doen op de exoneratie van artikel 11 van de algemene voorwaarden omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). Volgens Sun Invest heeft Enexis de termijnen - niet alleen de wettelijke maar ook de contractuele - ruimschoots overschreden, zonder dat daarvoor een gegronde reden is gebleken of kenbaar gemaakt aan Sun Invest. De vertraging lijkt volgens Sun Invest dan ook gewoonweg te wijten aan laksheid van Enexis, terwijl Sun Invest meermaals heeft aangedrongen op een realisatie op uiterlijk 1 juli 2019, gelet op de eigen planning van Sun Invest. Voor Enexis was voorzienbaar dat Sun Invest door te laten aansluitingen ernstig zou worden beperkt in het gebruik van haar zonneparken en dus omvangrijke schade zou leiden.

Enexis verweert zich door aan te voeren dat volgens vaste rechtspraak grote terughoudendheid door de rechter dient te worden betracht bij het uitspreken van onaanvaardbaarheid bij het gebruik van algemene voorwaarden tussen professionele partijen. De norm wordt in de regel gelegd bij opzet of grove schuld door de partij die een beroep op de algemene voorwaarden doet, en daarvan is in dit geval geen sprake, aldus het betoog van Enexis. Meer in het algemeen heeft Enexis gewezen op de moeilijke omstandigheden waaronder zij als netbeheerder haar werk moet doen. De explosieve en onverwacht grootschalige groei van windturbines en zonneparken in de afgelopen jaren, vooral in dunbevolkte delen van Nederland met een beperkte netcapaciteit, heeft geleid tot schaarste van transport- en aanlegcapaciteit, waardoor onvoldoende technische mensen beschikbaar zijn en leveranciers van technische materialen niet tijdig kunnen leveren.

De rechtbank overweegt dat de vraag of Enexis zich kan beroepen op de exoneratie hier alleen relevant is voor wat betreft de aansluitingen A en B. Voor aansluiting C heeft de rechtbank immers al geoordeeld dat van toerekenbare tekortkoming en schadeplichtigheid van Enexis geen sprake is.

De rechtbank overweegt dat het juist is, zoals Enexis aanvoert, dat de rechter de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW terughoudend dient toe te passen, in het bijzonder als het gaat om professionele partijen zoals in dit geval. Maar ook met inachtneming van die terughoudendheid, is de rechtbank in dit geval van oordeel dat Enexis zich niet met een beroep op haar exoneratiebeding aan schadeplichtigheid kan onttrekken. De wetgever heeft voor beide aansluitingen bepaald dat deze binnen uiterlijk 18 weken gereed moeten zijn. Voor aansluiting A heeft Enexis vooraf aangegeven 25 weken nodig te hebben, en is haar door Sun Invest uiteindelijk een termijn gegund van 28 weken. Voor aansluiting B heeft Enexis vooraf aangegeven 52 weken nodig te hebben en is haar door Sun Invest een termijn gegund van bijna 60 weken. Sun Invest heeft tussentijds diverse malen bij Enexis navraag gedaan of de gegunde termijn (tot 1 juli 2019) haalbaar was, en Enexis heeft dat meermaals bevestigd. Toch is de termijn uiteindelijk, zonder waarschuwing richting Sun Invest, door Enexis overschreden, en zijn de aansluitingen gerealiseerd op 26 en 19 juli 2019. Door Enexis is niet betwist dat voor haar voorzienbaar was dat dit tot schade voor Sun Invest zou kunnen leiden. Op de vraag waarom Enexis ondanks de ruim gegunde termijn niet tijdig heeft opgeleverd, heeft Enexis slechts aangegeven dat materialen niet op tijd werden geleverd, zoals in verband met het beroep op overmacht ook aan de orde is gekomen (zie onder 5.18 tot en met 5.20.3). Enexis stelt dat de levertermijnen van haar leveranciers in de periode mei 2018 tot maart 2019 aanzienlijk zijn toegenomen, en dat zij pas kon gaan bestellen toen Sun Invest na vele maanden de benodigde gegevens had doorgegeven. De rechtbank is van oordeel dat het voor Enexis kenbaar moet zijn geweest dat levertermijnen opliepen, dat dit aanleiding had moeten zijn om te zorgen voor vroegtijdige bestellingen en/of het aanleggen van een eigen voorraad, zeker nu het standaard componenten betrof en niet specifieke componenten afgestemd op deze aansluitingen. Voor zover Enexis niet verder kon omdat er nog gegevens van Sun Invest moesten komen, had Enexis die gegevens actief bij Sun Invest moeten opvragen en niet moeten afwachten. Nergens uit blijkt dat ze dat heeft gedaan hetgeen wel op haar weg lag nu zij aanvoert dat zij niet kon bestellen zolang Sun Invest haar niet de benodigde gegevens verschafte. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat met Sun Invest eerder al afspraken gemaakt hadden kunnen worden over de termijn waarbinnen die gegevens bij Enexis moesten zijn als dit zo belangrijk was voor Enexis om tijdig haar onderdelen te bestellen en om tijdig aan haar verplichtingen te voldoen. Waarom daarover geen duidelijke afspraken zijn gemaakt, kon Enexis niet nader toelichten. Dat het voor Sun Invest duidelijk had moeten zijn dat Enexis op de gegevens zat te wachten en daardoor wellicht in de problemen zou komen met een tijdige oplevering blijkt ook nergens uit. Na het ontvangen van de gegevens op 12 maart 2019 heeft Enexis naar haar eigen verklaring nog ruim vijf weken gewacht met het daadwerkelijk bestellen van de benodigde apparatuur. De rechtbank is gelet op dit alles met Sun Invest van oordeel dat de vertraging in de aansluitingen A en B te wijten is aan nalatig handelen van Enexis. De rechtbank heeft er oog voor dat de huidige omstandigheden waaronder Enexis haar werk moet uitvoeren de nodige uitdagingen met zich brengen, maar is van oordeel dat dit niet afdoet aan de verwijtbaarheid van het handelen van Enexis in dit geval. De rechtbank beoordeelt het beroep van Enexis op het exoneratiebeding van artikel 11 van haar algemene voorwaarden daarom in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Conclusie aansprakelijkheid

De rechtbank komt gelet op al het voorgaande tot de slotsom dat Enexis aansprakelijk is tegenover Sun Invest voor de schade die Sun Invest heeft geleden als gevolg van het toerekenbaar niet nakomen door Enexis van haar contractuele verplichting om de aansluitingen A en B uiterlijk op 1 juli 2019 gereed te hebben. Deze aansluitingen werden pas op 26 en 19 juli 2019 gerealiseerd.

Voor zover de vordering van Sun Invest verband houdt met de te late realisatie van aansluiting C, wordt deze afgewezen.

Schade

Sun Invest vordert in totaal een schadevergoeding van Enexis van € 397.089,05. Deze schade bestaat volgens Sun Invest uit de gemiste inkomsten van de beide zonneparken vanaf 1 juli 2019 tot de dag waarop zij uiteindelijk zijn gerealiseerd.

Terwijl Sun Invest bij het onderbouwen van haar schade in de dagvaarding heeft volstaan met het overleggen van niet nader toegelichte lijsten met dagwaardes in kWh en euro’s per aansluiting, heeft Enexis uitvoerig verweer gevoerd onder andere door een toelichting te geven op de systematiek van de SDE-subsidieverlening, die bepalend is voor de economische rentabiliteit van de zonneparken, door te wijzen op de ruime looptijd van de omgevingsvergunning en de mogelijkheid van ‘banking’, door met een in eigen opdracht opgestelde schadeberekening - gebaseerd op de nodige aannames - te komen waaruit zou volgen dat de vertraagde oplevering slechts tot een omzetverschuiving (van € 126.512,-) zou hebben geleid. De schade beloopt naar Enexis stelt hooguit een klein bedrag aan renteverlies over de weken waarmee de inbedrijfstelling is vertraagd. In reactie hierop heeft Sun Invest in de aanloop naar de zitting bij akte aanvullende stukken overgelegd, waarover zij op de zitting nog het een en ander naar voren heeft gebracht, en waarop Enexis in haar spreekaantekeningen en ook mondeling ter zitting dan weer heeft gereageerd.

De rechtbank stelt vast dat inmiddels de nodige stukken door Sun Invest en ook door Enexis zijn overgelegd, o.a.: lijsten met aantallen kWh en euro’s per aansluiting per dag, een schadeberekeningsrapport in opdracht van Enexis, omgevingsvergunningen, koopovereenkomsten, gemeentelijke brieven, SDE-(subsidie)beschikkingen en rapporten van verwachte opbrengsten in opdracht van Sun Invest. Door partijen, en dan met name door Enexis, zijn ook nogal wat stellingen/verweren naar voren gebracht over het onderwerp schade. De rechtbank acht het aannemelijk dat Sun Invest enige schade heeft geleden, maar kan op basis van wat nu voorligt niet tot een vaststelling van die schade komen. Wat ontbreekt is een begrijpelijke en deugdelijk onderbouwde opstelling van de schade die Sun Invest stelt te hebben geleden. Sun Invest zal inzichtelijk moeten maken waaruit haar schade bestaat, hoe die is berekend en welke uitgangspunten daaraan ten grondslag liggen. Sun Invest zal daarbij aandacht dienen te besteden aan de verweren die Enexis heeft gevoerd, en die met name verband houden met het systeem van subsidieverlening. Nu alleen de schade die is veroorzaakt door de vertraagde oplevering van de aansluitingen A en B voor vergoeding in aanmerking komt, zal Sun Invest ook daarop de onderbouwing van haar schade moeten aanpassen. Daarbij merkt de rechtbank op dat Sun Invest bij haar summiere eerste schadeonderbouwing voor wat betreft deze aansluitingen ten onrechte uit lijkt te zijn gegaan van de periode tot respectievelijk 2 september (A) en 2 augustus/13 september (B), wat niet overeenkomt met de realisatiedata zoals die door Sun Invest zijn genoemd in nr.4 van de dagvaarding en door de rechtbank als vaststaand zijn aangenomen.

Aanhouding

Om Sun Invest in de gelegenheid te stellen haar schade nader te onderbouwen zal de rechtbank de zaak verwijzen naar de rol voor het nemen van een akte door Sun Invest. Enexis zal vervolgens gelegenheid krijgen voor het nemen van een antwoordakte.

In afwachting van het vervolg van deze procedure zal de rechtbank elke beslissing aanhouden.