CRvB, 19-12-2018, nr. 16/4325 ZW

Betrokkene was op basis van een arbeidsovereenkomst sinds 26 juni 2000 werkzaam als [naam functie] in dienst van werkgever. Op 4 augustus 2014 heeft zij zich ziek gemeld. Bij beschikking van 15 december 2014 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst van betrokkene en werkgever in verband met een verstoorde arbeidsrelatie die in overwegende mate aan betrokkene te wijten valt, met ingang van

1 januari 2015 ontbonden. Betrokkene heeft zich op 5 januari 2015 bij het Uwv ziek gemeld.

Werkgever is eigenrisicodrager in de zin van Hoofdstuk IIIA van de Ziektewet (ZW). Op 17 maart 2015 heeft werkgever het Uwv met een formulier “Verzoek om een beschikking over de Ziektewet-uitkering” verzocht een besluit af te geven inhoudende de oplegging aan betrokkene van een maatregel van blijvende, gehele weigering van het ziekengeld, omdat betrokkene een benadelingshandeling heeft gepleegd, nu zij door eigen toedoen verwijtbaar werkloos is geworden.

Bij besluit van 23 maart 2015 heeft het Uwv het ziekengeld geheel en blijvend geweigerd omdat zij door haar gedrag een benadelingshandeling heeft gepleegd.

Het tegen het besluit van 23 maart 2015 door betrokkene gemaakte bezwaar is door het Uwv bij beslissing op bezwaar van 24 september 2015 (bestreden besluit) gegrond verklaard. Daaraan ligt onder meer ten grondslag de overweging dat de fondsen genoemd in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW door het gedrag van betrokkene niet benadeeld zijn. Dit betekent dat geen maatregel op die grond opgelegd kan worden en het volledige bedrag aan ziekengeld door werkgever aan betrokkene betaald kan worden.

2. Werkgever heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Bij de aangevallen uitspraak is dat beroep gegrond verklaard. De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd en het Uwv opdracht gegeven een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat eigenrisicodragerschap geen rol kan spelen bij de vraag of sprake is van een benadelingshandeling als bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j,

van de ZW. Dit zou tot de onwenselijke situatie leiden dat gelijke gevallen ongelijk worden behandeld, terwijl daarvoor geen rechtvaardiging bestaat. Daarbij wijst de rechtbank op de omstandigheid dat de verzekerde door zijn doen en laten ook de in de bepaling genoemde fondsen zou kunnen benadelen. Daadwerkelijke benadeling is dan ook niet vereist. In het onderhavige geval kan zich de situatie voordoen dat het uiteindelijk toch het Uwv is dat het ziekengeld aan de verzekerde dient te betalen als werkgever daar niet toe in staat blijkt.

In hoger beroep heeft het Uwv aangevoerd dat artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW tot doel heeft benadeling van de fondsen te voorkomen. Nu de fondsen in het onderhavige geval niet worden benadeeld, kan geen maatregel worden opgelegd omdat een wettelijke grondslag hiervoor ontbreekt. Er is een wezenlijk verschil tussen werknemers die aanspraak maken op ziekengeld uit de fondsen en werknemers die in dienst zijn geweest van eigenrisicodragers. Daarom is geen sprake van gelijke gevallen. Ook is geen sprake van het kunnen benadelen van de fondsen. Als de eigenrisicodrager niet in staat is het ziekengeld te betalen wegens faillissement of een schuldsanering, betaalt het Uwv op grond van artikel 63b van de ZW het ziekengeld. Dit ziekengeld komt echter niet ten laste van de in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW genoemde fondsen. Pas door de wijziging van

artikel 45 ZW per 1 januari 2018 is een wettelijke grondslag ontstaan voor een sanctie als in dit geval aan de orde.

Betrokkene onderschrijft de gronden die het Uwv heeft aangevoerd. Tevens heeft zij aangevoerd dat van een maatregel ook geen sprake kan zijn omdat zij niet vrijwillig heeft ingestemd met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Er is sprake van psychische problematiek waardoor zij niet verwijtbaar heeft gehandeld.

Werkgever kan zich verenigen met de aangevallen uitspraak. In het aanvullend verweer heeft werkgever gesteld dat eerst ná de invoering van de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters (Wet BeZaVa) de Werkhervattingskas in artikel 45,

eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW is opgenomen. Dit betekent volgens werkgever dat het Uwv in enkele gevallen maatregelen wegens een benadelingshandeling heeft opgelegd, zonder dat sprake is van benadeling in de zin van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j,

van de ZW.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling, waarbij hij voor een goed begrip van de zaak eerst de wettelijke ZW-regeling over sanctionering van verzekerden op verzoek van een eigenrisicodrager zal beschrijven.

Op grond van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW, zoals deze bepaling van 1 januari 2015 tot 1 januari 2017 luidde, weigert het Uwv het ziekengeld geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend, indien de verzekerde door zijn doen of laten het Algemeen Werkloosheidsfonds, het sectorfonds of het Uitvoeringsfonds voor de overheid benadeelt of zou kunnen benadelen. Handelen van een verzekerde in strijd met de verplichting die uit artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW voortvloeit, wordt aangeduid als het plegen van een benadelingshandeling.

Op grond van artikel 7, aanhef en onder a, van het op grond van artikel 45, zesde lid, van de ZW tot stand gekomen Maatregelenbesluit socialezekerheidswetten (Maatregelenbesluit) is de verplichting van de verzekerde zich te onthouden van een benadelingshandeling een verplichting van de vierde categorie. In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Maatregelenbesluit is bepaald dat de hoogte en duur van een maatregel bij verplichtingen van de vierde categorie wordt vastgesteld op een blijvende gehele weigering van de uitkering, tenzij het niet nakomen van de verplichting de belanghebbende niet in overwegende mate kan worden verweten.

Op grond van artikel 63a, eerste lid, van de ZW verricht de eigenrisicodrager met betrekking tot personen die op grond van artikel 29, tweede lid, van de ZW recht hebben op ziekengeld en laatstelijk tot hem in dienstbetrekking stonden, de werkzaamheden ter zake van de voorbereiding van besluiten op grond van de ZW inzake uitkeringen, met uitzondering van besluiten tot oplegging van een boete en besluiten op grond van bezwaar of beroep.

In artikel 63a, tweede lid, van de ZW is bepaald dat bij de uitvoering van het eerste lid de eigenrisicodrager voor de toepassing van de artikelen 28, eerste lid, 29g, tweede lid, 30, derde lid, 37, eerste lid, en 39, eerste en tweede lid, van de ZW, in de plaats treedt van het Uwv.

Op grond van artikel 2, eerste en derde lid, van de Regeling werkzaamheden, administratieve voorschriften en kosten eigenrisicodragen ZW (Stcrt. 2009, 20617) doet de eigenrisicodrager een voorstel voor een door het Uwv te nemen besluit op een daartoe door het Uwv beschikbaar gesteld formulier.

Van belang is verder dat, zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij de Wet eigenrisicodragen Ziektewet (Kamerstukken II 2000-2001, 27 873, nr. 3, p. 3), het Uwv verantwoordelijk blijft voor de uitvoering van de ZW en een besluit afgeeft waartegen bezwaar door de belanghebbende(n) kan worden gemaakt. De bevoegdheid tot het nemen van besluiten omtrent het uitkeren van ziekengeld berust derhalve bij het Uwv. De eigenrisicodrager neemt de betaling van het ziekengeld over van het Uwv. Dit impliceert dat de rechten en de plichten van de verzekerde gebaseerd blijven op de bepalingen van de ZW. De polisvoorwaarden (voor de verzekerde) zijn derhalve volledig gewaarborgd.

Met ingang van 1 januari 2017 (zie Stbl. 2016, 471) is artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW aldus gewijzigd dat ook de Werkhervattingskas is vermeld die de verzekerde benadeelt of zou kunnen benadelen.

Met ingang van 1 januari 2018 (zie Verzamelwet SZW 2018, Stbl. 2017, 484 en 485) is artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW aldus gewijzigd dat ook de eigenrisicodrager is vermeld die de verzekerde benadeelt of zou kunnen benadelen.

Hoewel de benadelingshandeling onlosmakelijk is verbonden met het gedrag van de verzekerde en dit gedrag veelal ziet op het prijsgeven van bestaande loonaanspraken, is dit gedrag volgens de wettekst zoals die tot 1 januari 2018 luidde eerst strijdig met artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW als daaruit voortvloeit dat de daar genoemde fondsen of kas worden, of zouden kunnen worden benadeeld.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst van betrokkene tijdens haar ziekte, per 1 januari 2015 ontbonden. Bij het bestreden besluit heeft het Uwv onbetwist vastgesteld dat betrokkene per 1 januari 2015 recht heeft op ziekengeld. Dit betekent dat werkgever als eigenrisicodrager gehouden is de betaling van het ziekengeld over te nemen. Hierin ligt tevens besloten dat de betaling van het ziekengeld niet ten laste komt van de in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW genoemde fondsen.

Dat de wetgever aanleiding heeft gezien in de bepaling ook de benadeling van de eigenrisicodrager op te nemen, is in de toelichting bij dit voorstel voor de Verzamelwet

SZW 2018 omschreven als volgt: “In de opsomming in artikel 45, eerste lid, onderdeel j, is abusievelijk niet opgenomen dat ook de eigenrisicodrager wordt of kan worden benadeeld.”(Kamerstukken II, 2016/2017, 34766, nr 3). Deze passage biedt eveneens aanknopingspunt voor het oordeel dat tot 1 januari 2018 artikel 45, eerste lid, aanhef en

onder j, van de ZW geen grondslag bood voor de onderhavige sanctionering.

De rechtbank wordt niet gevolgd in de overweging dat de in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW, genoemde fondsen zouden kunnen worden benadeeld in een situatie dat, bijvoorbeeld vanwege een faillissement, een eigenrisicodrager niet in staat is het ziekengeld te betalen. Artikel 63b, tweede lid, van de ZW bepaalt dat indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard, of indien ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard, dan wel indien hij ophoudt werkgever te zijn, het Uwv het ziekengeld betaalt. Op grond van de memorie van toelichting bij de Wet BeZaVa (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 241, nr. 3, p. 31 en 32) worden onverhaalde

ZW-uitkeringen (waaronder de kosten waarvoor verhaal niet mogelijk is na faillissement van de eigenrisicodrager) gefinancierd vanuit het Arbeidsongeschiktheidsfonds. Dit fonds wordt niet genoemd in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW.

De gevallen bedoeld in artikel 63a, tweede lid, van de ZW zien op de voorbereiding van besluiten door de eigenrisicodrager die verband houden met de verzuimbegeleiding van de

ex-werknemer. Dat betrokkene in deze gevallen in de plaats treedt van appellant, laat de bevoegdheid onverlet om enkel in die gevallen waarin de fondsen genoemd in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW worden benadeeld, een maatregel op te leggen. Zoals onder 4.1.6 is weergegeven blijft deze bevoegdheid overigens berusten bij het Uwv.

Dat het Uwv in de voorbije jaren zonder wettelijke grondslag maatregelen zou hebben opgelegd dan wel dat werknemers die in dienst waren van een eigenrisicodrager ongelijk zouden worden behandeld in vergelijking met andere werknemers, brengt niet mee dat het bestreden besluit onjuist is. Ook indien het Uwv op onjuiste gronden aan verzekerden maatregelen zou hebben opgelegd, heft dat het ontbreken van een wettelijke grondslag voor een maatregel in het onderhavige geval niet op. Het is bovendien vaste rechtspraak dat het gelijkheidsbeginsel niet zo ver strekt dat een bestuursorgaan gehouden is in het verleden gemaakte fouten te herhalen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 10 mei 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1717).

Uit 4.2.1 tot en met 4.2.6 volgt dat artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW ten tijde als hier van belang geen grondslag biedt om het ziekengeld van werknemer geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend te weigeren. De hoger beroepen slagen, zodat de aangevallen uitspraak zal worden vernietigd. Het beroep zal alsnog ongegrond worden verklaard.

5. Omdat het bestreden besluit in stand blijft bestaat geen aanleiding voor een schadevergoeding. Het verzoek om het Uwv te veroordelen tot vergoeding van schade zal daarom worden afgewezen.

6. Er is aanleiding het Uwv te veroordelen tot het vergoeden van de door betrokkene gemaakte proceskosten. De kosten van rechtsbijstand worden begroot op € 1.002,- in beroep en op € 1.503,- in hoger beroep, in totaal € 2.505,-.