Hof Arnhem-Leeuwarden, 10-06-2021, nr. 200.281.852/01

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 2 juni 2020 uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 12 augustus 2020;

- het verweerschrift van [verweerster1] ;

- het verweerschrift van [verweerster2] ;

- een brief namens [verzoekster] van 1 september 2020 met productie(s);

- een brief namens [verzoekster] van 1 september 2020 met productie(s).

De mondelinge behandeling heeft op 3 mei 2021 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Verder waren aanwezig de bijzondere curator en, namens de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) [C] en [D] .Mr. Maes heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.

[verzoekster] en [verweerster1] hebben een relatie met elkaar gehad. Tijdens deze relatie is [verweerster1] moeder geworden van [de minderjarige] , geboren [in] 2013. [de minderjarige] is het biologische kind van [verweerster1] en een onbekende donor. [verweerster1] oefent van rechtswege alleen het ouderlijk gezag over [de minderjarige] uit.

[verweerster2] heeft [de minderjarige] erkend op 24 juli 2019, nadat [verzoekster] haar inleidende verzoek bij de rechtbank had ingediend.

[verzoekster] heeft in eerste aanleg verzocht een omgangsregeling tussen haar en [de minderjarige] vast te stellen, haar vervangende toestemming te verlenen voor erkenning van [de minderjarige] , haar samen met [verweerster1] te belasten met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] en een informatieregeling te bepalen.Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de verzoeken van [verzoekster] afgewezen.[verzoekster] stelt haar verzoek op 21 januari 2020 schriftelijk vermeerderd te hebben -derhalve voordat de rechtbank in de bestreden beschikking haar verzoeken heeft afgewezen- in die zin dat zij toen ook verzocht heeft om de door [verweerster2] gedane erkenning van [de minderjarige] te vernietigen.

[verzoekster] is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grieven beogen in hoger beroep alsnog af te dwingen dat de erkenning van [de minderjarige] door [verweerster2] nietig wordt verklaard of wordt vernietigd, [verzoekster] alsnog vervangende toestemming krijgt om [de minderjarige] te erkennen en dat een omgangsregeling tussen [verzoekster] en [de minderjarige] wordt bepaald. Dit is dan ook wat [verzoekster] verzoekt, onder vernietiging van de bestreden beschikking. Zij heeft ter zitting hieraan toegevoegd dat zij, zoals ook in eerste aanleg al was verzocht, ook met gezamenlijk ouderlijk gezag over [de minderjarige] wil worden belast.

[verweerster1] en [verweerster2] voeren beiden afzonderlijk verweer en verzoeken de bestreden beschikking te bekrachtigen.

Het hof zal de grieven per onderwerp beoordelen.

Ten aanzien van het verzoek tot vernietiging van de erkenning van [de minderjarige] door [verweerster2] 5.1 Ingevolge artikel 1:205a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan een verzoek tot vernietiging van de door de moeder gedane erkenning, op de grond dat de moeder niet de biologische moeder van het kind is, bij de rechtbank worden ingediend:

a. door het kind zelf, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden;

b. door de erkenner, indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen;

c. door de andere moeder, indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden bewogen is toestemming tot de erkenning te geven.

In beginsel geldt dat slechts de in de wet genoemde personen vernietiging van een erkenning kunnen verzoeken. Dit betekent dat [verzoekster] niet de bevoegdheid heeft om de vernietiging van de erkenning van [de minderjarige] door [verweerster2] te verzoeken, maar zou ook betekenen dat haar verzoek om vervangende toestemming tot erkenning zou afstuiten op het feit dat [de minderjarige] al twee juridische ouders heeft. Artikel 1:205a BW is sinds 1 april 2014 in het Burgerlijk Wetboek opgenomen als gevolg van de Wet lesbisch ouderschap. Met die wet is naast het biologisch ouderschap het sociaal ouderschap geïntroduceerd als grond voor het vestigen van familierechtelijke betrekkingen, om meer recht te doen aan de bescherming van de feitelijke verzorgings- en opvoedingssituatie van het kind. Beoogd is om de positie van kinderen, geboren in lesbische relaties, zo veel mogelijk in overeenstemming te brengen met die van kinderen, geboren in heteroseksuele relaties. De uitgangspunten van die wet werpen de vraag op of voor artikel 1:205a BW dezelfde uitzondering moet gelden als voor artikel 1:205 BW (de heteroseksuele variant van vernietiging van een erkenning), te weten de in de rechtspraak ontwikkelde leer van de voorwaardelijke erkenning. Die leer houdt in dat onverenigbaar met de wet is dat, in het geval waarin een verzoek om vervangende toestemming aan de rechter is voorgelegd, de moeder de beoordeling daarvan en daarmee de erkenning door de verwekker die reeds om vervangende toestemming heeft gevraagd, zou kunnen blokkeren door aan een ander die het kind wil erkennen, daartoe toestemming te verlenen vóórdat definitief op het desbetreffende verzoek van de verwekker is beslist. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat vanaf het moment waarop een verzoek tot het verlenen van deze vervangende toestemming bij de rechtbank is ingediend en totdat daarop definitief is beslist, de moeder aan een ander slechts voorwaardelijk toestemming tot erkenning kan verlenen. Die toestemming heeft in dat geval alleen het beoogde gevolg indien de door de verwekker gevraagde vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd. Het hof acht analoge toepassing van deze uitzondering op artikel 1:205a BW aangewezen. In gevallen waarop artikel 1:205a BW ziet, kan zich namelijk een vergelijkbare situatie voordoen als in gevallen waarop artikel 1:205 BW ziet, met dien verstande dat het dan niet om een verwekker gaat, maar om een zogenoemde meemoeder. Een ander oordeel zou met zich brengen dat wettelijke aanspraken van een meemoeder, anders dan in het geval van een verwekker, in alle gevallen zouden kunnen worden doorkruist met een erkenning door een ander. Deze insteek is strijdig met de hiervoor genoemde bedoeling van de Wet lesbisch ouderschap en vindt ook steun in de vaststelling dat artikel 1:205a BW pas sinds 2014 in de wet is opgenomen en de leer van de voorwaardelijke erkenning al eerder in de rechtspraak is ontwikkeld. Op een situatie als de onderhavige kon toen nog niet worden geanticipeerd.

[verweerster1] heeft [verweerster2] toestemming gegeven [de minderjarige] te erkennen nadat het verzoek van [verzoekster] tot vervangende toestemming van de erkenning van [de minderjarige] is ingediend bij de rechtbank. Gelet op hetgeen is overwogen onder 5.2 is, totdat op het verzoek tot vervangende toestemming definitief is beslist, de toestemming voor erkenning die [verweerster1] aan [verweerster2] heeft gegeven slechts een voorwaardelijke. Indien aan [verzoekster] de verzochte vervangende toestemming wordt geweigerd, dan heeft de aan [verweerster2] gegeven toestemming gevolg en blijft de erkenning door [verweerster2] staan. Wordt aan [verzoekster] vervangende toestemming verleend, dan is de erkenning gedaan door [verweerster2] nietig.

Het hof zal dus beoordelen of aan [verzoekster] vervangende toestemming tot erkenning verleend kan worden.

De vervangende toestemming voor erkenning van [de minderjarige] door [verzoekster]

Op grond van artikel 1:204 lid 4 BW kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, op verzoek van de persoon die als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen als dit in het belang is van het kind.

In geschil is de vraag of [verzoekster] aangemerkt moet worden als ‘instemmende levensgezel’. Is zij dat niet, dan kan zij geen vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] verkrijgen en wordt aan een verdere beoordeling van het verzoek niet toegekomen.

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is gebleken dat de visie van [verzoekster] en [verweerster1] op de aard, duur en intensiteit van hun relatie in hoge mate uiteenlopen. Dit maakt de beoordeling van de vraag of [verzoekster] moet worden aangemerkt als “instemmende levensgezel” niet alleen zeer complex maar ook pijnlijk terwijl de beantwoording van die vraag in deze procedure niet relevant is als uiteindelijk geoordeeld wordt dat een erkenning van [de minderjarige] als door [verzoekster] gewenst, niet in het belang van [de minderjarige] is.

Het hof heeft dan ook begrip voor de keuze van de rechtbank om daarom eerst dit belang van [de minderjarige] te beoordelen, en daarna, maar alleen als dat nog aan de orde zou zijn, de vraag of [verzoekster] als “instemmende levensgezel” kan worden beschouwd.

Het hof is in dit verband, met de rechtbank en met overneming van de gronden van de rechtbank en na eigen onderzoek van oordeel dat het verlenen van vervangende toestemming in ieder geval niet in het belang van [de minderjarige] is. Tijdens de zitting bij het hof bleek de conflictueuze en gespannen situatie tussen [verzoekster] en [verweerster1] onverminderd aanwezig. Ook de raad onderschrijft dit standpunt nog steeds en de bijzondere curator is, anders dan in eerste aanleg, op dit punt van mening veranderd en is het inmiddels eens met de raad en de rechtbank.

Het hof zal de beschikking van de rechtbank op dit punt dan ook bekrachtigen.

Dit heeft tevens tot gevolg dat aan [verzoekster] geen vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] wordt verleend en dat de toestemming die [verweerster1] aan [verweerster2] heeft verleend gevolg heeft.

De omgangsregeling

Ingevolge artikel 1:377a BW heeft het kind het recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De rechter stelt op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.

[verzoekster] is niet de ouder van [de minderjarige] . Daarom zal beoordeeld moeten worden of er een nauwe persoonlijke betrekking bestaat tussen [verzoekster] en [de minderjarige] , of een band die kan worden aangemerkt als ‘family life’ in de zin van artikel 8 EVRM. In het geval als het onderhavige, waarbij de biologische verwantschap tussen [verzoekster] en [de minderjarige] ontbreekt, geldt bij die beoordeling een strenge maatstaf.

Niet in geschil is dat er een relatie is geweest tussen [verzoekster] en [verweerster1] waardoor [verzoekster] veel betrokken geweest bij het gezin van [verweerster1] en in het leven van [de minderjarige] , namelijk vanaf zijn geboorte tot in ieder geval zijn vijfde levensjaar. [verzoekster] en [verweerster1] hebben echter gedurende deze periode nooit in gezinsverband samengeleefd. Zij waren weliswaar vaak bij elkaar, maar hadden ieder hun eigen woning. Verder werd het ouderschap over [de minderjarige] in feite uitgevoerd door [verweerster1] alleen. Zij nam de beslissingen over [de minderjarige] en was de contactpersoon voor derden met betrekking tot [de minderjarige] . Ook de primaire zorg voor [de minderjarige] kwam voor rekening van [verweerster1] . Dit neemt niet weg dat [verzoekster] wel degelijk bepaalde zorgtaken voor [de minderjarige] op zich nam, zoals het halen en brengen naar school of sport. Deze omstandigheden op zich creëren evenwel geen nauwe persoonlijke betrekking tussen [verzoekster] en [de minderjarige] . Het maakt wel duidelijk dat [verzoekster] aanwezig en betrokken was in het leven van [de minderjarige] , maar niet meer dan een (hecht) familielid of (hechte) vriend van de familie zou zijn. Zoals de raad tijdens de zitting bij het hof al aangaf, kunnen er in het leven van een kind gedurende periodes meerdere van dit soort belangrijke figuren aanwezig zijn. Met het wegvallen van die personen valt er voor het kind weliswaar een belangrijk persoon weg, maar niet een ouder of ouderschap. Dit verschil is precies de reden waarom er in het geval van ontbreken van biologische verwantschap een strenge maatstaf wordt gehanteerd bij het vaststellen van een nauwe persoonlijke betrekking. De rol in het leven van het kind vloeit dan immers niet automatisch voort uit een afstammingsrelatie. Die rol moet voortvloeien uit hoe de betrokken partijen het leven van henzelf en het kind hebben ingericht. Uit wat [verzoekster] heeft aangevoerd, wat op punten door [verweerster1] is betwist, volgt niet onmiskenbaar dat partijen hun leven als gezamenlijke moeders van [de minderjarige] hebben ingericht in de eerste vijf jaren van zijn leven en evenmin dat sprake is geweest van een zodanige nauwe persoonlijke betrekking dat hieruit een recht op omgang tussen [verzoekster] en [de minderjarige] volgt. Alle omstandigheden afwegende is daarom in dit geval niet gebleken van een nauwe persoonlijke betrekking tussen [verzoekster] en [de minderjarige] .

Omdat er geen nauwe persoonlijke betrekking als bedoeld in 1:377a BW is tussen [verzoekster] en [de minderjarige] , zal het verzoek tot omgang reeds daarom afgewezen te worden.

Het gezag en de informatieregeling 5.14 Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] haar verzoeken in hoger beroep vermeerderd in die zin dat zij ook wenst dat aan haar, samen met [verweerster1] , het gezamenlijk ouderlijk gezag over [de minderjarige] wordt toegekend. Daarnaast heeft de bijzondere curator het hof in overweging gegeven om een informatieregeling vast te stellen.

Grieven en veranderingen of vermeerderingen van verzoek in hoger beroep dienen in beginsel bij verzoek- of verweerschrift te worden aangevoerd dan wel plaats te vinden (HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154). Deze in beginsel strakke regel lijdt echter onder meer uitzondering indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van verzoek kan plaatsvinden.

Gelet op de aard van de zaak en de mogelijkheden die de wet biedt om (wijziging van) het gezag en een eventuele informatieregeling te verzoeken, ziet het hof aanleiding de verzoeken toch te behandelen. Uit voorgaande overwegingen ten aanzien van de erkenning van en de omgangsregeling met [de minderjarige] blijkt dat een familierechtelijke en nauwe persoonlijke betrekking tussen [verzoekster] en [de minderjarige] ontbreekt. Gelet hierop wordt ook niet aan de wettelijke vereisten voor het bepalen van gezamenlijk gezag en van het vaststellen van een informatieregeling voldaan. De verzoeken hiertoe -voor zover daar sprake van is in het geval van de door de bijzondere curator in overweging gegeven informatieregeling- dienen dan ook afgewezen te worden.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van

2 juni 2020 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

wijst af hetgeen anders of meer is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.A.F. Veenstra, A.W. Beversluis en L. van Dijk, bijgestaan door mr. M.J. Muller als griffier, en is op 10 juni 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.