HR, 13-06-2025, nr. 23/02121, nr. 23/02122, nr. 24/02378, nr. 24/02379, nr. 24/02380, nr. 24/02381

Deze zaak gaat over de toepassing van de voormalige premiekorting oudere werknemer in het geval van opvolgende kwalificerende dienstbetrekkingen van een werknemer bij dezelfde werkgever. Bij deze conclusie hoort een gemeenschappelijke bijlage (de Bijlage).

Het Hof heeft geoordeeld, in de kern, dat (i) art. 47 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) op zichzelf geen beperkingen stelt aan het aantal keer dat voor dezelfde werknemer premiekorting kan worden toegepast, en dat (ii) de regels in art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv geen toepassing vinden indien de werkgever bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking geen premiekorting heeft toegepast. Verder heeft het Hof een bewijsoordeel geveld over de vraag óf de premiekorting is toegepast bij een eerdere kwalificerende dienstbetrekking. Daarbij heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat het niet op de weg van belanghebbende ligt om aannemelijk te maken dat de premiekorting niet reeds bij de eerdere dienstbetrekking is toegepast.

De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld en daarbij een middel voorgesteld. Dat middel heeft betrekking op de uitleg die het Hof heeft gegeven aan art. 47 Wfsv en art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv. Verder bevat het beroepschrift een bijkomende klacht over de maatstaf die het Hof heeft gehanteerd voor de bewijslastverdeling.

De Bijlage behandelt de kwestie waarop het middel betrekking heeft. Uit de Bijlage volgt dat het middel faalt.

De bijkomende klacht behandel ik inhoudelijk in deze conclusie (3.2-3.16). Ik meen dat de klacht faalt. Het Hof heeft de bewijslast verdeeld aan de hand van een juiste maatstaf – in de kern: wie beroept zich op het rechtsgevolg van art. 3.21 Regeling Wfsv.

Het cassatieberoep van de Staatssecretaris is naar mijn mening ongegrond.

Vooraf

Normaliter neem ik aan het begin van een conclusie (onder meer) een zakelijke weergave van de feiten, het bestreden oordeel van de feitenrechter, het procesverloop in cassatie en de inhoud van het cassatieberoep op. De opbouw van de conclusie is in dit geval anders. De uitspraak van het Hof bevat (veel) feitelijke gegevens over de betrokken werknemers, maar die gegevens zijn voor de beoordeling van het geschil in cassatie niet direct relevant, gelet op de kwesties die het middel aan de orde stelt. Verder bevat de Bijlage al informatie over de zaak, waaronder over het oordeel van de feitenrechters en de inhoud van het middel. Ik doe het in dit geval daarom anders en korter.

Het verloop van het geding tot cassatie

Het object van het geschil betreft – voor zover in cassatie van belang – een naheffingsaanslag loonheffingen die de Inspecteur aan belanghebbende heeft opgelegd. Het geschil heeft betrekking op de correctie van de toegepaste premiekorting. In deze zaak gaat het enkel om de toepassing van art. 47 Wfsv met betrekking tot – uiteindelijk in cassatie – twee werknemers.

Daarbij speelt de in de Bijlage (punt 1.4) bedoelde overkoepelende vraag. De Rechtbank1.heeft die vraag in het voordeel van de Inspecteur beantwoord; de overwegingen daartoe zijn vermeld in Bijlage, punt 4.5. Het Hof2.heeft daarentegen die vraag in het voordeel van de belanghebbende beantwoord; de overwegingen daartoe zijn vermeld in Bijlage, punt 4.4.

Vervolgens was voor het Hof een feitelijke kwestie in geschil, namelijk of belanghebbende voor de desbetreffende werknemer(s) bij een eerdere dienstbetrekking de premiekorting heeft toegepast. Bij de beoordeling van het geschil over die feitelijke kwestie heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat het niet op de weg van belanghebbende ligt om aannemelijk te maken dat de premiekorting niet reeds bij de eerdere dienstbetrekking is toegepast. Het Hof geeft daarbij de volgende motivering:

“Bij het toepassen van een faciliteit als de onderhavige is het weliswaar aan de belastingplichtige om aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, maar dat gaat niet zover dat zij tevens aannemelijk zou moeten maken dat er geen reden is om de faciliteit te weigeren. Het aanvoeren van weigeringsgronden ligt immers op de weg van de inspecteur en deze beschikt in casu ook over de informatie (de loonaangiften) om zulks te kunnen doen.”

Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende gegrond verklaard.

Het geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft gemeld geen conclusie van repliek in te dienen.

Het middel en de bijkomende klacht

Het middel heeft naar zijn tekst enkel betrekking op het oordeel van het Hof over de overkoepelende vraag.

De toelichting op het middel bevat een klacht die betrekking heeft op de bewijslastverdeling door het Hof (de bijkomende klacht).

Feitelijk kader in het beroepschrift in cassatie

Het beroepschrift in cassatie begint met een feitelijk kader dat is ontleend aan processtukken van de Inspecteur in feitelijke instanties. Het doel van opneming daarvan is mij onduidelijk, aangezien in cassatie als uitgangspunt de feitenvaststelling door het Hof leidend is. Als een partij het niet eens met een door het Hof vastgesteld feit of meent dat het Hof heeft verzuimd een bepaald feit vast te stellen, dan is de aangewezen weg om daartegen een klacht te richten. Nu de weergave van het feitelijk kader niet gepaard gaat met zo’n klacht, ga ik voorbij aan dat kader. Ik heb het dan ook niet vergeleken met de feitenvaststelling door het Hof.

Reikwijdte van de bijkomende klacht

De bijkomende klacht is niet onder de reikwijdte van het middel te scharen. Dat staat niet in de weg aan behandeling van de klacht, omdat in belastingzaken – anders dan in civiele zaken – geen verplichting bestaat om middelen van cassatie in te dienen.3.

Dat neemt niet weg dat nu de bijkomende klacht niet onder de reikwijdte van het middel valt, het middel geen aanknopingspunten kan bieden voor het bepalen van de reikwijdte van die klacht. Dit betekent dat de reikwijdte van de klacht alleen kan worden bepaald aan de hand van de klacht en de toelichting daarop. Daarbij valt op dat de klacht is geformuleerd nadat één specifieke rechtsoverweging van het Hof over de bewijslastverdeling is geciteerd, waarin het over één specifieke werknemer gaat. De uitspraak van het Hof bevat ook een andere vergelijkbare rechtsoverweging ten aanzien van een andere werknemer. De klacht noch de toelichting biedt een aanknopingspunt dat de klacht ook tegen die andere rechtsoverweging is gericht. In aanmerking genomen dat de Staatssecretaris dé repeat player in rijksbelastingzaken is, moet het er voor worden gehouden dat de Staatssecretaris niet heeft bedoeld te klagen over die andere rechtsoverweging. Ik zie geen reden om “het beter te weten” dan de Staatssecretaris, te minder omdat er goede – bijvoorbeeld in de bewijsstukken gelegen – redenen kunnen zijn voor beperking van de klacht tot de desbetreffende werknemer.

Het middel

Het middel faalt. Ik verwijs naar de uiteenzetting in de Bijlage, waarvan de kern is te vinden in onderdeel 1 van de Bijlage.

De bijkomende klacht (verdeling bewijslast)

Over de juistheid van de wijze van verdeling van de bewijslast kan in cassatie met vrucht worden geklaagd.4.

Volgens de Staatssecretaris hanteert het Hof in zijn in 2.4 weergegeven overweging een onjuiste maatstaf voor de bewijslastverdeling. De Staatssecretaris betoogt dat “hoofdregel van de verdeling van de bewijslast is dat die is conform de stelplicht: wie stelt, bewijst” en dat “aldus (…) de bewijslast voor feiten verband houdend met een vrijstelling, zoals in casu de premiekortingen, op de belanghebbende [rust].” De Staatssecretaris voegt daaraan toe: “Belanghebbende moet immers rekening houden met de termijnen voor het claimen. Dit houdt namelijk direct verband met het kunnen en mogen claimen van premiekortingen.”

Algemeen

Het adagium ‘wie stelt, die bewijst’ gaat in veel gevallen op, maar het ligt genuanceerder. Het gaat er namelijk veeleer om dat degene die behoort (de rechtsfeiten) te stellen, de bewijslast heeft. De crux voor de verdeling van de stelplicht en bewijslast is namelijk gelegen in wie zich op het rechtsgevolg beroept dat een rechtsregel aan bepaalde (rechts)feiten verbindt (de rechtsgevolg-lijn). Diegene heeft de plicht de (rechts)feiten te stellen die tot dat rechtsgevolg leiden. Diegene draagt ook de bewijslast van die feiten (indien en voor zover die feiten voldoende gemotiveerd worden betwist). In het civiele procesrecht vloeit dit een en ander voort uit art. 150 Rv.5.Het geldt ook als uitgangspunt voor het fiscale procesrecht in het kader van de redelijke verdeling van de bewijslast.6.

Dit vindt ook steun in de wijze waarop de bewijslast pleegt te worden verdeeld in belastingzaken. Bekend zijn de voorbeelden: de inspecteur draagt de bewijslast ter zake van belastingverhogende elementen en op de belanghebbende rust de bewijslast ter zake van belastingverminderende elementen zoals aftrekposten. Ook daarbij moet echter in het oog worden gehouden dat het erom draait welke partij zich op een rechtsgevolg beroept. Indien een belanghebbende zich erop beroept dat een inkomensbestanddeel onder een vrijstelling valt, rust op de belanghebbende de bewijslast van de feiten die bepalend zijn voor de vrijstelling, niettegenstaande dat het inkomensbestanddeel een belastingverhogend element is. En evenzo: indien de inspecteur zich beroept op een uitzondering op een vrijstelling, rust de bewijslast ter zake daarvan weer op de inspecteur. Op die manier kan ter zake van één en dezelfde post de bewijslast heen en weer verschuiven, afhankelijk van welke partij zich op welk rechtsgevolg van welk feit beroept. Wanneer de Hoge Raad een oordeel over de bewijslastverdeling geeft, motiveert hij dat overigens niet steeds expliciet langs de rechtsgevolg-lijn. Geregeld doet hij dat trouwens wel.7.

Belangrijk is hier verder dat in het geval de ene partij zich beroept op het rechtsgevolg van een bepaalde rechtsregel, de enkele omstandigheid dat de wederpartij over de meeste informatie beschikt die relevant is voor de beoordeling of die rechtsregel toepassing vindt, nog niet zonder meer meebrengt dat de bewijslast – in afwijking van de rechtsgevolg-lijn – op die wederpartij komt te rusten. Anders gezegd: bewijsnood voor de ene partij hoeft nog niet te leiden tot (volledige) verschuiving van de bewijslast en daarmee van het bewijsrisico naar de wederpartij. Voor het specifieke probleem van bewijsnood in het geval de wederpartij wel over de meeste informatie beschikt, kan soelaas worden geboden door van die wederpartij een uitgebreidere motivering van de betwisting te verlangen. In voorkomende gevallen gaat dat gepaard met een informatieplicht voor die wederpartij. In het civiele procesrecht wordt in dat kader wel gesproken over een verzwaarde motiveringsplicht of – enigszins verwarrend – verzwaarde stelplicht.8.De bewijsleveringslast verschuift dan in eerste instantie naar de wederpartij, maar indien de wederpartij daaraan heeft voldaan, rust het bewijsrisico weer bij de andere partij. Ook in belastingzaken is deze benadering te zien. Sprekende voorbeelden zijn te vinden in jurisprudentie over de opbrengstlimiet9.en over het BUA in de omzetbelasting,10.alsmede in zeker opzicht – want niet expliciet in het kader van een verzwaarde motiveringsplicht – in het FSV-arrest.11.

Het voorgaande betekent dat een analyse nodig kan zijn van de structuur van de regel die gevolgen verbindt aan het in het geschil zijnde (rechts)feit.12.Is het rechtsfeit een bestanddeel van een voorwaarde voor toepassing van de regel, dan rust de stelplicht en bewijslast op degene die zich op het rechtsgevolg van die regel beroept. Is daarentegen het rechtsfeit een bestanddeel van een uitzondering op de regel (wat bijvoorbeeld tot uitdrukking kan komen in een ‘tenzij’-formulering), dan rust de stelplicht en bewijslast op degene die zich op de uitzondering beroept. De formulering van een bepaling kan daarbij nauw steken.13.

Betekenis voor de onderhavige kwestie

Dit een en ander brengt mee dat de Staatssecretaris weliswaar gelijk heeft dat op de belanghebbende de bewijslast rust van de feiten die toepassing van de premiekorting rechtvaardigen, maar dat zijn uitgangspunt dat die bewijslast geldt voor feiten die ‘verband houden met’ de premiekorting niet zonder meer juist is. De verdeling van de bewijslast hangt ervan af om welke feiten het gaat en wie zich op het rechtsgevolg van de feiten beroept.

In een geval als dit gaat het erom of de belanghebbende bij een eerdere dienstbetrekking van dezelfde werknemer reeds de premiekorting heeft toegepast. Dat feit is van belang voor de toepassing van art. 3.20 en/of 3.21 Regeling Wfsv. Uitgaande van de – mijns inziens juiste opvatting – dat art. 47 Wfsv op zichzelf bezien meebrengt dat bij elke nieuwe kwalificerende dienstbetrekking opnieuw recht op premiekorting bestaat, hebben art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv een beperkende werking in het geval van een opvolgende nieuwe kwalificerende dienstbetrekking. Dat wil nog niet zonder meer zeggen dat de bewijslast op de inspecteur rust, want een beperking kan ook worden bewerkstelligd door het stellen van nadere voorwaarden. De structuur en inhoud van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv duiden er echter op dat de bepalingen een uitzondering maken op de werking van art. 47 Wfsv bij een opvolgende kwalificerende dienstbetrekking. Dit blijkt het meest duidelijk uit art. 3.20 Regeling Wfsv: indien de werknemer binnen drie jaar [etc.] wederom in dienst treedt, dan kan de werkgever de premiekorting niet toepassen. Hoewel wellicht op het eerste gezicht minder duidelijk, behelst ook art. 3.21 Regeling Wfsv een uitzondering ten opzichte van art. 47 Wfsv in het geval van een opvolgende kwalificerende dienstbetrekking. Zonder art. 3.21 Regeling Wfsv zou bij een opvolgende kwalificerende dienstbetrekking opnieuw recht bestaan op premiekorting voor (maximaal) drie jaar, maar indien art. 3.21 Regeling Wfsv van toepassing is, is de periode waarin de premiekorting kan worden toegepast beperkt op de wijze zoals omschreven in onderdeel a) en onderdeel b) van dat artikel. Het uitzonderingskarakter komt overigens wel explicieter naar voren in onderdeel b): “de premiekorting [kan] niet opnieuw worden toegepast (…)”.

Dit betekent dat, in een geval als dit, niet de belanghebbende maar de inspecteur belang heeft bij toepassing van art. 3.20 en/of 3.21 Regeling Wfsv. Aangezien de inspecteur zich op het rechtsgevolg van art. 3.20 en/of 3.21 Regeling Wfsv beroept, rust op hem de bewijslast van de feiten die tot dat rechtsgevolg leiden. Op de inspecteur rust daarom de bewijslast dat de belanghebbende eerder de premiekorting heeft toegepast voor een werknemer bij een eerdere kwalificerende dienstbetrekking.

Ik merk daarbij op dat ook als het zo zou zijn dat de inspecteur niet over de benodigde gegevens beschikt, dit nog niet meebrengt dat de bewijslast niet op hem rust. Wel kan dat meebrengen dat de belanghebbende aan de inspecteur de daarvoor benodigde gegevens moet verstrekken, zodat de inspecteur over de aanknopingspunten beschikt om aan zijn bewijslast te kunnen voldoen.14.

Het Hof heeft geoordeeld dat de bewijslast niet op belanghebbende rust, omdat het aanvoeren van weigeringsgronden op de weg van de inspecteur ligt. Uit het voorgaande volgt dat ik meen dat het Hof daarmee de bewijslast heeft verdeeld aan de hand van een juiste maatstaf – in de kern: wie beroept zich op het rechtsgevolg van art. 3.21 Regeling Wfsv. De klacht verdedigt tevergeefs de opvatting dat de bewijslast op belanghebbende rust.

En de loonaangiften?

Het Hof heeft bij zijn motivering van de bewijslastverdeling ook in aanmerking genomen dat de Inspecteur “in casu ook [beschikt] over de informatie (de loonaangiften) om zulks te kunnen doen” (zie 2.4). De Staatssecretaris bestrijdt dat laatste: “De premiekortingen staan in het collectieve deel van de aangifte. Voor de inspecteur is niet controleerbaar welk bedrag aan premiekortingen is geclaimd voor specifieke werknemers, maar een totaalbedrag. Deze informatie heeft de werkgever wel.”

Uit cassatie-technisch oogpunt rijst de vraag hoe met dit betoog om te gaan. Een verwijzing naar processtukken waaruit volgt dat de bedoelde informatie niet in de loonaangiften is te vinden, ontbreekt namelijk. Bovendien gaat het om een feitelijk uitgangspunt van het Hof, waarvan in cassatie in beginsel moet worden uitgegaan. Het betoog gaat niet gepaard met een (motiverings)klacht over hoe het Hof tot dat uitgangspunt is gekomen.

Op deze complicaties hoeft echter verder niet te worden ingegaan. Ook als het Hof bij de motivering van de bewijslastverdeling zou zijn uitgegaan van een onjuist feitelijk uitgangspunt, neemt dat niet weg dat die bewijslastverdeling wel juist is. En een motiveringsklacht kan niet met succes worden tegengeworpen aan een rechtskundig juiste verdeling van de bewijslast.

Ik merk verder op dat de Staatssecretaris niet een subsidiair standpunt heeft ingenomen (voor het geval het Hof is uitgegaan van een juiste verdeling van de bewijslast) wat betreft de verstrekking van gegevens door belanghebbende.

Ook de bijkomende klacht faalt dus.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze zaak gaat over de toepassing van de voormalige premiekorting oudere werknemer in het geval van opvolgende kwalificerende dienstbetrekkingen van een werknemer bij dezelfde werkgever. Bij deze conclusie hoort een gemeenschappelijke bijlage (de Bijlage).

Het Hof heeft geoordeeld, in de kern, dat (i) art. 47 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) op zichzelf geen beperkingen stelt aan het aantal keer dat voor dezelfde werknemer premiekorting kan worden toegepast, en dat (ii) de regels in art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv geen toepassing vinden indien de werkgever bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking geen premiekorting heeft toegepast. Verder heeft het Hof een bewijsoordeel geveld over de vraag óf de premiekorting is toegepast bij een eerdere kwalificerende dienstbetrekking. Daarbij heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat het niet op de weg van belanghebbende ligt om aannemelijk te maken dat de premiekorting niet reeds bij de eerdere dienstbetrekking is toegepast.

De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld en daarbij een middel voorgesteld. Dat middel heeft betrekking op de uitleg die het Hof heeft gegeven aan art. 47 Wfsv en art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv. Verder bevat het beroepschrift een bijkomende klacht over de maatstaf die het Hof heeft gehanteerd voor de bewijslastverdeling.

De Bijlage behandelt de kwestie waarop het middel betrekking heeft. Uit de Bijlage volgt dat het middel faalt.

De bijkomende klacht behandel ik inhoudelijk in deze conclusie (3.2-3.16). Ik meen dat de klacht faalt. Het Hof heeft de bewijslast verdeeld aan de hand van een juiste maatstaf – in de kern: wie beroept zich op het rechtsgevolg van art. 3.21 Regeling Wfsv.

Het cassatieberoep van de Staatssecretaris is naar mijn mening ongegrond.

Vooraf

Normaliter neem ik aan het begin van een conclusie (onder meer) een zakelijke weergave van de feiten, het bestreden oordeel van de feitenrechter, het procesverloop in cassatie en de inhoud van het cassatieberoep op. De opbouw van de conclusie is in dit geval anders. De uitspraak van het Hof bevat (veel) feitelijke gegevens over de betrokken werknemers, maar die gegevens zijn voor de beoordeling van het geschil in cassatie niet direct relevant, gelet op de kwesties die het middel aan de orde stelt. Verder bevat de Bijlage al informatie over de zaak, waaronder over het oordeel van de feitenrechters en de inhoud van het middel. Ik doe het in dit geval daarom anders en korter.

Het verloop van het geding tot cassatie

Het object van het geschil betreft – voor zover in cassatie van belang – een naheffingsaanslag loonheffingen die de Inspecteur aan belanghebbende heeft opgelegd. Het geschil heeft betrekking op de correctie van de toegepaste premiekorting. In deze zaak gaat het enkel om de toepassing van art. 47 Wfsv met betrekking tot twee werknemers.

Daarbij speelt de in de Bijlage (punt 1.4) bedoelde overkoepelende vraag. De Rechtbank1.heeft die vraag in het voordeel van de Inspecteur beantwoord; de overwegingen daartoe zijn vermeld in Bijlage, punt 4.5. Het Hof2.heeft daarentegen die vraag in het voordeel van de belanghebbende beantwoord; de overwegingen daartoe zijn vermeld in Bijlage, punt 4.4.

Vervolgens was voor het Hof een feitelijke kwestie in geschil, namelijk of belanghebbende voor de desbetreffende werknemer(s) bij een eerdere dienstbetrekking de premiekorting heeft toegepast. Bij de beoordeling van het geschil over die feitelijke kwestie heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat het niet op de weg van belanghebbende ligt om aannemelijk te maken dat de premiekorting niet reeds bij de eerdere dienstbetrekking is toegepast. Het Hof geeft daarbij de volgende motivering:

“Bij het toepassen van een faciliteit als de onderhavige is het weliswaar aan de belastingplichtige om aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, maar dat gaat niet zover dat zij tevens aannemelijk zou moeten maken dat er geen reden is om de faciliteit te weigeren. Het aanvoeren van weigeringsgronden ligt immers op de weg van de inspecteur en deze beschikt in casu ook over de informatie (de loonaangiften) om zulks te kunnen doen.”

Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende gegrond verklaard.

Het geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft gemeld geen conclusie van repliek in te dienen.

Het middel en de bijkomende klacht

Het middel heeft naar zijn tekst enkel betrekking op het oordeel van het Hof over de overkoepelende vraag.

De toelichting op het middel bevat een klacht die betrekking heeft op de bewijslastverdeling door het Hof (de bijkomende klacht).

Feitelijk kader in het beroepschrift in cassatie

Het beroepschrift in cassatie begint met een feitelijk kader dat is ontleend aan processtukken van de Inspecteur in feitelijke instanties. Het doel van opneming daarvan is mij onduidelijk, aangezien in cassatie als uitgangspunt de feitenvaststelling door het Hof leidend is. Als een partij het niet eens met een door het Hof vastgesteld feit of meent dat het Hof heeft verzuimd een bepaald feit vast te stellen, dan is de aangewezen weg om daartegen een klacht te richten. Nu de weergave van het feitelijk kader niet gepaard gaat met zo’n klacht, ga ik voorbij aan dat kader. Ik heb het dan ook niet vergeleken met de feitenvaststelling door het Hof.

De bijkomende klacht

De bijkomende klacht is niet onder de reikwijdte van het middel te scharen. Dat staat niet in de weg aan behandeling van de klacht, omdat in belastingzaken – anders dan in civiele zaken – geen verplichting bestaat om middelen van cassatie in te dienen.3.

Het middel

Het middel faalt. Ik verwijs naar de uiteenzetting in de Bijlage, waarvan de kern is te vinden in onderdeel 1 van de Bijlage.

De bijkomende klacht (verdeling bewijslast)

Over de juistheid van de wijze van verdeling van de bewijslast kan in cassatie met vrucht worden geklaagd.4.

Volgens de Staatssecretaris hanteert het Hof in zijn in 2.4 weergegeven overweging een onjuiste maatstaf voor de bewijslastverdeling. De Staatssecretaris betoogt dat “hoofdregel van de verdeling van de bewijslast is dat die is conform de stelplicht: wie stelt, bewijst” en dat “aldus (…) de bewijslast voor feiten verband houdend met een vrijstelling, zoals in casu de premiekortingen, op de belanghebbende [rust].” De Staatssecretaris voegt daaraan toe: “Belanghebbende moet immers rekening houden met de termijnen voor het claimen. Dit houdt namelijk direct verband met het kunnen en mogen claimen van premiekortingen.”

Algemeen

Het adagium ‘wie stelt, die bewijst’ gaat in veel gevallen op, maar het ligt genuanceerder. Het gaat er namelijk veeleer om dat degene die behoort (de rechtsfeiten) te stellen, de bewijslast heeft. De crux voor de verdeling van de stelplicht en bewijslast is namelijk gelegen in wie zich op het rechtsgevolg beroept dat een rechtsregel aan bepaalde (rechts)feiten verbindt (de rechtsgevolg-lijn). Diegene heeft de plicht de (rechts)feiten te stellen die tot dat rechtsgevolg leiden. Diegene draagt ook de bewijslast van die feiten (indien en voor zover die feiten voldoende gemotiveerd worden betwist). In het civiele procesrecht vloeit dit een en ander voort uit art. 150 Rv.5.Het geldt ook als uitgangspunt voor het fiscale procesrecht in het kader van de redelijke verdeling van de bewijslast.6.

Dit vindt ook steun in de wijze waarop de bewijslast pleegt te worden verdeeld in belastingzaken. Bekend zijn de voorbeelden: de inspecteur draagt de bewijslast ter zake van belastingverhogende elementen en op de belanghebbende rust de bewijslast ter zake van belastingverminderende elementen zoals aftrekposten. Ook daarbij moet echter in het oog worden gehouden dat het erom draait welke partij zich op een rechtsgevolg beroept. Indien een belanghebbende zich erop beroept dat een inkomensbestanddeel onder een vrijstelling valt, rust op de belanghebbende de bewijslast van de feiten die bepalend zijn voor de vrijstelling, niettegenstaande dat het inkomensbestanddeel een belastingverhogend element is. En evenzo: indien de inspecteur zich beroept op een uitzondering op een vrijstelling, rust de bewijslast ter zake daarvan weer op de inspecteur. Op die manier kan ter zake van één en dezelfde post de bewijslast heen en weer verschuiven, afhankelijk van welke partij zich op welk rechtsgevolg van welk feit beroept. Wanneer de Hoge Raad een oordeel over de bewijslastverdeling geeft, motiveert hij dat overigens niet steeds expliciet langs de rechtsgevolg-lijn. Geregeld doet hij dat trouwens wel.7.

Belangrijk is hier verder dat in het geval de ene partij zich beroept op het rechtsgevolg van een bepaalde rechtsregel, de enkele omstandigheid dat de wederpartij over de meeste informatie beschikt die relevant is voor de beoordeling of die rechtsregel toepassing vindt, nog niet zonder meer meebrengt dat de bewijslast – in afwijking van de rechtsgevolg-lijn – op die wederpartij komt te rusten. Anders gezegd: bewijsnood voor de ene partij hoeft nog niet te leiden tot (volledige) verschuiving van de bewijslast en daarmee van het bewijsrisico naar de wederpartij. Voor het specifieke probleem van bewijsnood in het geval de wederpartij wel over de meeste informatie beschikt, kan soelaas worden geboden door van die wederpartij een uitgebreidere motivering van de betwisting te verlangen. In voorkomende gevallen gaat dat gepaard met een informatieplicht voor die wederpartij. In het civiele procesrecht wordt in dat kader wel gesproken over een verzwaarde motiveringsplicht of – enigszins verwarrend – verzwaarde stelplicht.8.De bewijsleveringslast verschuift dan in eerste instantie naar de wederpartij, maar indien de wederpartij daaraan heeft voldaan, rust het bewijsrisico weer bij de andere partij. Ook in belastingzaken is deze benadering te zien. Sprekende voorbeelden zijn te vinden in jurisprudentie over de opbrengstlimiet9.en over het BUA in de omzetbelasting,10.alsmede in zeker opzicht – want niet expliciet in het kader van een verzwaarde motiveringsplicht – in het FSV-arrest.11.

Het voorgaande betekent dat een analyse nodig kan zijn van de structuur van de regel die gevolgen verbindt aan het in het geschil zijnde (rechts)feit.12.Is het rechtsfeit een bestanddeel van een voorwaarde voor toepassing van de regel, dan rust de stelplicht en bewijslast op degene die zich op het rechtsgevolg van die regel beroept. Is daarentegen het rechtsfeit een bestanddeel van een uitzondering op de regel (wat bijvoorbeeld tot uitdrukking kan komen in een ‘tenzij’-formulering), dan rust de stelplicht en bewijslast op degene die zich op de uitzondering beroept. De formulering van een bepaling kan daarbij nauw steken.13.

Betekenis voor de onderhavige kwestie

Dit een en ander brengt mee dat de Staatssecretaris weliswaar gelijk heeft dat op de belanghebbende de bewijslast rust van de feiten die toepassing van de premiekorting rechtvaardigen, maar dat zijn uitgangspunt dat die bewijslast geldt voor feiten die ‘verband houden met’ de premiekorting niet zonder meer juist is. De verdeling van de bewijslast hangt ervan af om welke feiten het gaat en wie zich op het rechtsgevolg van de feiten beroept.

In een geval als dit gaat het erom of de belanghebbende bij eerdere dienstbetrekkingen van dezelfde werknemers reeds de premiekorting heeft toegepast. Dat feit is van belang voor de toepassing van art. 3.20 en/of 3.21 Regeling Wfsv. Uitgaande van de – mijns inziens juiste opvatting – dat art. 47 Wfsv op zichzelf bezien meebrengt dat bij elke nieuwe kwalificerende dienstbetrekking opnieuw recht op premiekorting bestaat, hebben art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv een beperkende werking in het geval van een opvolgende nieuwe kwalificerende dienstbetrekking. Dat wil nog niet zonder meer zeggen dat de bewijslast op de inspecteur rust, want een beperking kan ook worden bewerkstelligd door het stellen van nadere voorwaarden. De structuur en inhoud van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv duiden er echter op dat de bepalingen een uitzondering maken op de werking van art. 47 Wfsv bij een opvolgende kwalificerende dienstbetrekking. Dit blijkt het meest duidelijk uit art. 3.20 Regeling Wfsv: indien de werknemer binnen drie jaar [etc.] wederom in dienst treedt, dan kan de werkgever de premiekorting niet toepassen. Hoewel wellicht op het eerste gezicht minder duidelijk, behelst ook art. 3.21 Regeling Wfsv een uitzondering ten opzichte van art. 47 Wfsv in het geval van een opvolgende kwalificerende dienstbetrekking. Zonder art. 3.21 Regeling Wfsv zou bij een opvolgende kwalificerende dienstbetrekking opnieuw recht bestaan op premiekorting voor (maximaal) drie jaar, maar indien art. 3.21 Regeling Wfsv van toepassing is, is de periode waarin de premiekorting kan worden toegepast beperkt op de wijze zoals omschreven in onderdeel a) en onderdeel b) van dat artikel. Het uitzonderingskarakter komt overigens wel explicieter naar voren in onderdeel b): “de premiekorting [kan] niet opnieuw worden toegepast (…)”.

Dit betekent dat, in een geval als dit, niet de belanghebbende maar de inspecteur belang heeft bij toepassing van art. 3.20 en/of 3.21 Regeling Wfsv. Aangezien de inspecteur zich op het rechtsgevolg van art. 3.20 en/of 3.21 Regeling Wfsv beroept, rust op hem de bewijslast van de feiten die tot dat rechtsgevolg leiden. Op de inspecteur rust daarom de bewijslast dat de belanghebbende eerder de premiekorting heeft toegepast voor een werknemer bij een eerdere kwalificerende dienstbetrekking.

Ik merk daarbij op dat ook als het zo zou zijn dat de inspecteur niet over de benodigde gegevens beschikt, dit nog niet meebrengt dat de bewijslast niet op hem rust. Wel kan dat meebrengen dat de belanghebbende aan de inspecteur de daarvoor benodigde gegevens moet verstrekken, zodat de inspecteur over de aanknopingspunten beschikt om aan zijn bewijslast te kunnen voldoen.14.

Het Hof heeft geoordeeld dat de bewijslast niet op belanghebbende rust, omdat het aanvoeren van weigeringsgronden op de weg van de inspecteur ligt. Uit het voorgaande volgt dat ik meen dat het Hof daarmee de bewijslast heeft verdeeld aan de hand van een juiste maatstaf – in de kern: wie beroept zich op het rechtsgevolg van art. 3.21 Regeling Wfsv. De klacht verdedigt tevergeefs de opvatting dat de bewijslast op belanghebbende rust.

En de loonaangiften?

Het Hof heeft bij zijn motivering van de bewijslastverdeling ook in aanmerking genomen dat de Inspecteur “in casu ook [beschikt] over de informatie (de loonaangiften) om zulks te kunnen doen” (zie 2.4). De Staatssecretaris bestrijdt dat laatste: “De premiekortingen staan in het collectieve deel van de aangifte. Voor de inspecteur is niet controleerbaar welk bedrag aan premiekortingen is geclaimd voor specifieke werknemers, maar een totaalbedrag. Deze informatie heeft de werkgever wel.”

Uit cassatie-technisch oogpunt rijst de vraag hoe met dit betoog om te gaan. Een verwijzing naar processtukken waaruit volgt dat de bedoelde informatie niet in de loonaangiften is te vinden, ontbreekt namelijk. Bovendien gaat het om een feitelijk uitgangspunt van het Hof, waarvan in cassatie in beginsel moet worden uitgegaan. Het betoog gaat niet gepaard met een (motiverings)klacht over hoe het Hof tot dat uitgangspunt is gekomen.

Op deze complicaties hoeft echter verder niet te worden ingegaan. Ook als het Hof bij de motivering van de bewijslastverdeling zou zijn uitgegaan van een onjuist feitelijk uitgangspunt, neemt dat niet weg dat die bewijslastverdeling wel juist is. En een motiveringsklacht kan niet met succes worden tegengeworpen aan een rechtskundig juiste verdeling van de bewijslast.

Ik merk verder op dat de Staatssecretaris niet een subsidiair standpunt heeft ingenomen (voor het geval het Hof is uitgegaan van een juiste verdeling van de bewijslast) wat betreft de verstrekking van gegevens door belanghebbende.

Ook de bijkomende klacht faalt dus.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze zaak gaat over de toepassing van de voormalige premiekorting oudere werknemer in het geval van opvolgende kwalificerende dienstbetrekkingen van een werknemer bij dezelfde werkgever. Bij deze conclusie hoort een gemeenschappelijke bijlage (de Bijlage).

Het Hof heeft geoordeeld, in de kern, dat (i) art. 47 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) op zichzelf geen beperkingen stelt aan het aantal keer dat voor dezelfde werknemer premiekorting kan worden toegepast, en dat (ii) de regels in art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv geen toepassing vinden in een geval als dit waarin de werkgever bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking geen premiekorting heeft toegepast.

De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld en daarbij een middel voorgesteld.

De Bijlage behandelt de kwestie waarop het middel betrekking heeft. Uit de Bijlage volgt dat het middel – ook als het ruim wordt opgevat – faalt.

Het cassatieberoep van de Staatssecretaris is naar mijn mening ongegrond.

Vooraf

Normaliter neem ik aan het begin van een conclusie (onder meer) een zakelijke weergave van de feiten, het bestreden oordeel van de feitenrechter, het procesverloop in cassatie en de inhoud van het cassatieberoep op. De opbouw van de conclusie is in dit geval anders. De uitspraak van het Hof bevat (veel) feitelijke gegevens over de betrokken werknemers, maar die gegevens zijn voor de beoordeling van het geschil in cassatie niet direct relevant, gelet op de kwestie die het middel aan de orde stelt. Verder bevat de Bijlage al informatie over de zaak, waaronder over het oordeel van de feitenrechters en de inhoud van het middel. Ik doe het in dit geval daarom anders en korter.

Het verloop van het geding tot cassatie

Het object van het geschil betreft – voor zover in cassatie van belang – een naheffingsaanslag loonheffingen die de Inspecteur aan belanghebbende heeft opgelegd. Het geschil heeft betrekking op de correctie van de toegepaste premiekorting. In deze zaak gaat het enkel om de toepassing van art. 47 Wfsv met betrekking tot één werknemer.

Daarbij speelt de in de Bijlage (punt 1.4) bedoelde overkoepelende vraag. De Rechtbank1.heeft die vraag in het voordeel van belanghebbende beantwoord; de overwegingen daartoe zijn vermeld in Bijlage, punt 4.2. Het Hof2.heeft het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard. De belangrijkste overwegingen daartoe zijn vermeld in Bijlage, punt 4.1.

Het geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft gemeld geen conclusie van repliek in te dienen.

Het middel

Het middel heeft betrekking op het oordeel van het Hof over de overkoepelende vraag.

Ik begrijp het middel zo dat het alleen opkomt tegen de uitleg door het Hof van art. 47 Wfsv (Bijlage, punt 5.38-5.41). Het middel faalt, omdat ’s Hofs uitleg juist is; zie Bijlage, punt 1.5 en 5.9-5.37.

Ook als het middel ruimer moet worden begrepen, namelijk dat het ook opkomt tegen ’s Hofs uitleg van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv, kan het niet tot cassatie leiden. Die uitleg is namelijk juist voor zover zij inhoudt dat die bepalingen geen toepassing vinden indien bij een eerdere kwalificerende dienstbetrekking de premiekorting niet daadwerkelijk door de werkgever is toegepast.3.Zie Bijlage, punt 1.6 en 5.44-5.71.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze zaak gaat over de toepassing van de voormalige premiekortingen oudere werknemer en arbeidsgehandicapte werknemer in het geval van opvolgende kwalificerende dienstbetrekkingen van een werknemer bij dezelfde werkgever. Bij deze conclusie hoort een gemeenschappelijke bijlage (de Bijlage).

Het Hof heeft geoordeeld, in de kern, dat (i) art. 47 en 49 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) op zichzelf geen beperkingen stellen aan het aantal keer dat voor dezelfde werknemer premiekorting kan worden toegepast, en dat (ii) de regels in art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv geen toepassing vinden indien de werkgever bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking geen premiekorting heeft toegepast. Verder heeft het Hof een bewijsoordeel geveld over de vraag óf de premiekorting is toegepast bij een eerdere kwalificerende dienstbetrekking. Daarbij heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat het niet op de weg van belanghebbende ligt om aannemelijk te maken dat de premiekorting niet reeds bij de eerdere dienstbetrekking is toegepast.

De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld en daarbij een middel voorgesteld. Dat middel heeft betrekking op de uitleg die het Hof heeft gegeven aan art. 47 en 49 Wfsv en art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv. Verder bevat het beroepschrift een bijkomende klacht over de maatstaf die het Hof heeft gehanteerd voor de bewijslastverdeling.

De Bijlage behandelt de kwestie waarop het middel betrekking heeft. Uit de Bijlage volgt dat het middel faalt.

De bijkomende klacht behandel ik inhoudelijk in deze conclusie (3.2-3.16). Ik meen dat de klacht faalt. Het Hof heeft de bewijslast verdeeld aan de hand van een juiste maatstaf – in de kern: wie beroept zich op het rechtsgevolg van art. 3.21 Regeling Wfsv.

Het cassatieberoep van de Staatssecretaris is naar mijn mening ongegrond.

Vooraf

Normaliter neem ik aan het begin van een conclusie (onder meer) een zakelijke weergave van de feiten, het bestreden oordeel van de feitenrechter, het procesverloop in cassatie en de inhoud van het cassatieberoep op. De opbouw van de conclusie is in dit geval anders. De uitspraak van het Hof bevat (veel) feitelijke gegevens over de betrokken werknemers, maar die gegevens zijn voor de beoordeling van het geschil in cassatie niet direct relevant, gelet op de kwesties die het middel aan de orde stelt. Verder bevat de Bijlage al informatie over de zaak, waaronder over het oordeel van de feitenrechters en de inhoud van het middel. Ik doe het in dit geval daarom anders en korter.

Het verloop van het geding tot cassatie

Het object van het geschil betreft – voor zover in cassatie van belang – een naheffingsaanslag loonheffingen die de Inspecteur aan belanghebbende heeft opgelegd. Het geschil heeft betrekking op de correctie van de toegepaste premiekorting. In deze zaak gaat het – uiteindelijk in cassatie – om de toepassing van art. 47 Wfsv met betrekking tot drie werknemers en om de toepassing van art. 49 Wfsv met betrekking tot één werknemer.

Daarbij speelt de in de Bijlage (punt 1.4) bedoelde overkoepelende vraag. De Rechtbank1.heeft die vraag in het voordeel van de Inspecteur beantwoord; de overwegingen daartoe zijn vermeld in Bijlage, punt 4.5. Het Hof2.heeft daarentegen die vraag in het voordeel van de belanghebbende beantwoord; de overwegingen daartoe zijn vermeld in Bijlage, punt 4.4.

Vervolgens was voor het Hof een feitelijke kwestie in geschil, namelijk of belanghebbende voor de desbetreffende werknemer(s) bij een eerdere dienstbetrekking de premiekorting heeft toegepast. Bij de beoordeling van het geschil over die feitelijke kwestie heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat het niet op de weg van belanghebbende ligt om aannemelijk te maken dat de premiekorting niet reeds bij de eerdere dienstbetrekking is toegepast. Het Hof geeft daarbij de volgende motivering:

“Bij het toepassen van een faciliteit als de onderhavige is het weliswaar aan de belastingplichtige om aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, maar dat gaat niet zover dat zij tevens aannemelijk zou moeten maken dat er geen reden is om de faciliteit te weigeren. Het aanvoeren van weigeringsgronden ligt immers op de weg van de inspecteur en deze beschikt in casu ook over de informatie (de loonaangiften) om zulks te kunnen doen.”

Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende gegrond verklaard.

Het geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft gemeld geen conclusie van repliek in te dienen.

Het middel en de bijkomende klacht

Het middel heeft naar zijn tekst enkel betrekking op het oordeel van het Hof over de overkoepelende vraag.

De toelichting op het middel bevat een klacht die betrekking heeft op de bewijslastverdeling door het Hof (de bijkomende klacht).

Feitelijk kader in het beroepschrift in cassatie

Het beroepschrift in cassatie begint met een feitelijk kader dat is ontleend aan processtukken van de Inspecteur in feitelijke instanties. Het doel van opneming daarvan is mij onduidelijk, aangezien in cassatie als uitgangspunt de feitenvaststelling door het Hof leidend is. Als een partij het niet eens met een door het Hof vastgesteld feit of meent dat het Hof heeft verzuimd een bepaald feit vast te stellen, dan is de aangewezen weg om daartegen een klacht te richten. Nu de weergave van het feitelijk kader niet gepaard gaat met zo’n klacht, ga ik voorbij aan dat kader. Ik heb het dan ook niet vergeleken met de feitenvaststelling door het Hof.

Reikwijdte van de bijkomende klacht

De bijkomende klacht is niet onder de reikwijdte van het middel te scharen. Dat staat niet in de weg aan behandeling van de klacht, omdat in belastingzaken – anders dan in civiele zaken – geen verplichting bestaat om middelen van cassatie in te dienen.3.

Dat neemt niet weg dat nu de bijkomende klacht niet onder de reikwijdte van het middel valt, het middel geen aanknopingspunten kan bieden voor het bepalen van de reikwijdte van die klacht. Dit betekent dat de reikwijdte van de klacht alleen kan worden bepaald aan de hand van de klacht en de toelichting daarop. Daarbij valt op dat de klacht is geformuleerd nadat één specifieke rechtsoverweging van het Hof over de bewijslastverdeling is geciteerd, waarin het over één specifieke werknemer gaat. De uitspraak van het Hof bevat ook andere vergelijkbare rechtsoverwegingen ten aanzien van andere werknemers. De klacht noch de toelichting biedt een aanknopingspunt dat de klacht ook tegen die andere rechtsoverwegingen is gericht. In aanmerking genomen dat de Staatssecretaris dé repeat player in rijksbelastingzaken is, moet het er voor worden gehouden dat de Staatssecretaris niet heeft bedoeld te klagen over die andere rechtsoverwegingen. Ik zie geen reden om “het beter te weten” dan de Staatssecretaris, te minder omdat er goede – bijvoorbeeld in de bewijsstukken gelegen – redenen kunnen zijn voor beperking van de klacht tot de desbetreffende werknemer.

Het middel

Het middel faalt. Ik verwijs naar de uiteenzetting in de Bijlage, waarvan de kern is te vinden in onderdeel 1 van de Bijlage.

De bijkomende klacht (verdeling bewijslast)

Over de juistheid van de wijze van verdeling van de bewijslast kan in cassatie met vrucht worden geklaagd.4.

Volgens de Staatssecretaris hanteert het Hof in zijn in 2.4 weergegeven overweging een onjuiste maatstaf voor de bewijslastverdeling. De Staatssecretaris betoogt dat “hoofdregel van de verdeling van de bewijslast is dat die is conform de stelplicht: wie stelt, bewijst” en dat “aldus (…) de bewijslast voor feiten verband houdend met een vrijstelling, zoals in casu de premiekortingen, op de belanghebbende [rust].” De Staatssecretaris voegt daaraan toe: “Belanghebbende moet immers rekening houden met de termijnen voor het claimen. Dit houdt namelijk direct verband met het kunnen en mogen claimen van premiekortingen.”

Algemeen

Het adagium ‘wie stelt, die bewijst’ gaat in veel gevallen op, maar het ligt genuanceerder. Het gaat er namelijk veeleer om dat degene die behoort (de rechtsfeiten) te stellen, de bewijslast heeft. De crux voor de verdeling van de stelplicht en bewijslast is namelijk gelegen in wie zich op het rechtsgevolg beroept dat een rechtsregel aan bepaalde (rechts)feiten verbindt (de rechtsgevolg-lijn). Diegene heeft de plicht de (rechts)feiten te stellen die tot dat rechtsgevolg leiden. Diegene draagt ook de bewijslast van die feiten (indien en voor zover die feiten voldoende gemotiveerd worden betwist). In het civiele procesrecht vloeit dit een en ander voort uit art. 150 Rv.5.Het geldt ook als uitgangspunt voor het fiscale procesrecht in het kader van de redelijke verdeling van de bewijslast.6.

Dit vindt ook steun in de wijze waarop de bewijslast pleegt te worden verdeeld in belastingzaken. Bekend zijn de voorbeelden: de inspecteur draagt de bewijslast ter zake van belastingverhogende elementen en op de belanghebbende rust de bewijslast ter zake van belastingverminderende elementen zoals aftrekposten. Ook daarbij moet echter in het oog worden gehouden dat het erom draait welke partij zich op een rechtsgevolg beroept. Indien een belanghebbende zich erop beroept dat een inkomensbestanddeel onder een vrijstelling valt, rust op de belanghebbende de bewijslast van de feiten die bepalend zijn voor de vrijstelling, niettegenstaande dat het inkomensbestanddeel een belastingverhogend element is. En evenzo: indien de inspecteur zich beroept op een uitzondering op een vrijstelling, rust de bewijslast ter zake daarvan weer op de inspecteur. Op die manier kan ter zake van één en dezelfde post de bewijslast heen en weer verschuiven, afhankelijk van welke partij zich op welk rechtsgevolg van welk feit beroept. Wanneer de Hoge Raad een oordeel over de bewijslastverdeling geeft, motiveert hij dat overigens niet steeds expliciet langs de rechtsgevolg-lijn. Geregeld doet hij dat trouwens wel.7.

Belangrijk is hier verder dat in het geval de ene partij zich beroept op het rechtsgevolg van een bepaalde rechtsregel, de enkele omstandigheid dat de wederpartij over de meeste informatie beschikt die relevant is voor de beoordeling of die rechtsregel toepassing vindt, nog niet zonder meer meebrengt dat de bewijslast – in afwijking van de rechtsgevolg-lijn – op die wederpartij komt te rusten. Anders gezegd: bewijsnood voor de ene partij hoeft nog niet te leiden tot (volledige) verschuiving van de bewijslast en daarmee van het bewijsrisico naar de wederpartij. Voor het specifieke probleem van bewijsnood in het geval de wederpartij wel over de meeste informatie beschikt, kan soelaas worden geboden door van die wederpartij een uitgebreidere motivering van de betwisting te verlangen. In voorkomende gevallen gaat dat gepaard met een informatieplicht voor die wederpartij. In het civiele procesrecht wordt in dat kader wel gesproken over een verzwaarde motiveringsplicht of – enigszins verwarrend – verzwaarde stelplicht.8.De bewijsleveringslast verschuift dan in eerste instantie naar de wederpartij, maar indien de wederpartij daaraan heeft voldaan, rust het bewijsrisico weer bij de andere partij. Ook in belastingzaken is deze benadering te zien. Sprekende voorbeelden zijn te vinden in jurisprudentie over de opbrengstlimiet9.en over het BUA in de omzetbelasting,10.alsmede in zeker opzicht – want niet expliciet in het kader van een verzwaarde motiveringsplicht – in het FSV-arrest.11.

Het voorgaande betekent dat een analyse nodig kan zijn van de structuur van de regel die gevolgen verbindt aan het in het geschil zijnde (rechts)feit.12.Is het rechtsfeit een bestanddeel van een voorwaarde voor toepassing van de regel, dan rust de stelplicht en bewijslast op degene die zich op het rechtsgevolg van die regel beroept. Is daarentegen het rechtsfeit een bestanddeel van een uitzondering op de regel (wat bijvoorbeeld tot uitdrukking kan komen in een ‘tenzij’-formulering), dan rust de stelplicht en bewijslast op degene die zich op de uitzondering beroept. De formulering van een bepaling kan daarbij nauw steken.13.

Betekenis voor de onderhavige kwestie

Dit een en ander brengt mee dat de Staatssecretaris weliswaar gelijk heeft dat op de belanghebbende de bewijslast rust van de feiten die toepassing van de premiekorting rechtvaardigen, maar dat zijn uitgangspunt dat die bewijslast geldt voor feiten die ‘verband houden met’ de premiekorting niet zonder meer juist is. De verdeling van de bewijslast hangt ervan af om welke feiten het gaat en wie zich op het rechtsgevolg van de feiten beroept.

In een geval als dit gaat het erom of de belanghebbende bij een eerdere dienstbetrekking van dezelfde werknemer reeds de premiekorting heeft toegepast. Dat feit is van belang voor de toepassing van art. 3.20 en/of 3.21 Regeling Wfsv. Uitgaande van de – mijns inziens juiste opvatting – dat art. 47 en 49 Wfsv op zichzelf bezien meebrengen dat bij elke nieuwe kwalificerende dienstbetrekking opnieuw recht op premiekorting bestaat, hebben art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv een beperkende werking in het geval van een opvolgende nieuwe kwalificerende dienstbetrekking. Dat wil nog niet zonder meer zeggen dat de bewijslast op de inspecteur rust, want een beperking kan ook worden bewerkstelligd door het stellen van nadere voorwaarden. De structuur en inhoud van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv duiden er echter op dat de bepalingen een uitzondering maken op de werking van art. 47 en 49 Wfsv bij een opvolgende kwalificerende dienstbetrekking. Dit blijkt het meest duidelijk uit art. 3.20 Regeling Wfsv: indien de werknemer binnen drie jaar [etc.] wederom in dienst treedt, dan kan de werkgever de premiekorting niet toepassen. Hoewel wellicht op het eerste gezicht minder duidelijk, behelst ook art. 3.21 Regeling Wfsv een uitzondering ten opzichte van art. 47 en 49 Wfsv in het geval van een opvolgende kwalificerende dienstbetrekking. Zonder art. 3.21 Regeling Wfsv zou bij een opvolgende kwalificerende dienstbetrekking opnieuw recht bestaan op premiekorting voor (maximaal) drie jaar, maar indien art. 3.21 Regeling Wfsv van toepassing is, is de periode waarin de premiekorting kan worden toegepast beperkt op de wijze zoals omschreven in onderdeel a) en onderdeel b) van dat artikel. Het uitzonderingskarakter komt overigens wel explicieter naar voren in onderdeel b): “de premiekorting [kan] niet opnieuw worden toegepast (…)”.

Dit betekent dat, in een geval als dit, niet de belanghebbende maar de inspecteur belang heeft bij toepassing van art. 3.20 en/of 3.21 Regeling Wfsv. Aangezien de inspecteur zich op het rechtsgevolg van art. 3.20 en/of 3.21 Regeling Wfsv beroept, rust op hem de bewijslast van de feiten die tot dat rechtsgevolg leiden. Op de inspecteur rust daarom de bewijslast dat de belanghebbende eerder de premiekorting heeft toegepast voor een werknemer bij een eerdere kwalificerende dienstbetrekking.

Ik merk daarbij op dat ook als het zo zou zijn dat de inspecteur niet over de benodigde gegevens beschikt, dit nog niet meebrengt dat de bewijslast niet op hem rust. Wel kan dat meebrengen dat de belanghebbende aan de inspecteur de daarvoor benodigde gegevens moet verstrekken, zodat de inspecteur over de aanknopingspunten beschikt om aan zijn bewijslast te kunnen voldoen.14.

Het Hof heeft geoordeeld dat de bewijslast niet op belanghebbende rust, omdat het aanvoeren van weigeringsgronden op de weg van de inspecteur ligt. Uit het voorgaande volgt dat ik meen dat het Hof daarmee de bewijslast heeft verdeeld aan de hand van een juiste maatstaf – in de kern: wie beroept zich op het rechtsgevolg van art. 3.21 Regeling Wfsv. De klacht verdedigt tevergeefs de opvatting dat de bewijslast op belanghebbende rust.

En de loonaangiften?

Het Hof heeft bij zijn motivering van de bewijslastverdeling ook in aanmerking genomen dat de Inspecteur “in casu ook [beschikt] over de informatie (de loonaangiften) om zulks te kunnen doen” (zie 2.4). De Staatssecretaris bestrijdt dat laatste: “De premiekortingen staan in het collectieve deel van de aangifte. Voor de inspecteur is niet controleerbaar welk bedrag aan premiekortingen is geclaimd voor specifieke werknemers, maar een totaalbedrag. Deze informatie heeft de werkgever wel.”

Uit cassatie-technisch oogpunt rijst de vraag hoe met dit betoog om te gaan. Een verwijzing naar processtukken waaruit volgt dat de bedoelde informatie niet in de loonaangiften is te vinden, ontbreekt namelijk. Bovendien gaat het om een feitelijk uitgangspunt van het Hof, waarvan in cassatie in beginsel moet worden uitgegaan. Het betoog gaat niet gepaard met een (motiverings)klacht over hoe het Hof tot dat uitgangspunt is gekomen.

Op deze complicaties hoeft echter verder niet te worden ingegaan. Ook als het Hof bij de motivering van de bewijslastverdeling zou zijn uitgegaan van een onjuist feitelijk uitgangspunt, neemt dat niet weg dat die bewijslastverdeling wel juist is. En een motiveringsklacht kan niet met succes worden tegengeworpen aan een rechtskundig juiste verdeling van de bewijslast.

Ik merk verder op dat de Staatssecretaris niet een subsidiair standpunt heeft ingenomen (voor het geval het Hof is uitgegaan van een juiste verdeling van de bewijslast) wat betreft de verstrekking van gegevens door belanghebbende.

Ook de bijkomende klacht faalt dus.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

De bijlage hoort bij de zaken met de hiervoor genoemde zaaknummers. De zaken met een 23-nummer betreffen uitspraken van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna ook: de Arnhemse zaken). De zaken met een 24-nummer betreffen uitspraken van gerechtshof Amsterdam (hierna ook: de Amsterdamse zaken). In de zaken is (onder meer) een overkoepelende vraag aan de orde, die beide hoven in het nadeel van de Inspecteur in de desbetreffende zaken hebben beantwoord. De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld.

Kern

De zaken gaan over de (voormalige) premiekorting oudere werknemer in de zin van art. 47 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) waarop een werkgever recht heeft indien de werkgever – kort gezegd – een oudere werknemer in dienst neemt vanuit een uitkeringssituatie (hierna: kwalificerende dienstbetrekking).1.Art. 47 Wfsv bepaalt dat de korting wordt toegepast voor zolang de dienstbetrekking met die werknemer duurt doch ten hoogste gedurende de eerste drie jaar vanaf de aanvang van die dienstbetrekking (hierna: premiekortingsperiode). Nadere regels voor het geval er sprake is van – kort gezegd – opvolgende kwalificerende dienstbetrekkingen van dezelfde werknemer bij een werkgever, zijn gegeven in art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv.

Hoewel er enige variëteit is in de gevallen die in de zaken aan de orde zijn, is de overkoepelende vraag in de kern terug te voeren op het volgende gevalstype. Een werkgever neemt een werknemer in dienst, waarbij aan de voorwaarden voor een premiekorting oudere werknemer wordt voldaan (de eerste kwalificerende dienstbetrekking). De werkgever past de premiekorting tijdens die dienstbetrekking echter niet toe. Op enig moment gaat de werknemer uit dienst. Later neemt de werkgever dezelfde werknemer weer in dienst; ook op dat moment wordt bij de indiensttreding voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de premiekorting (de tweede kwalificerende dienstbetrekking). Nu wenst de werkgever wel de premiekorting toe te passen.

De overkoepelende vraag: is in zo’n gevalstype voor de bepaling of, en zo ja hoe lang, recht bestaat op de premiekorting bij de tweede kwalificerende dienstbetrekking, de premiekortingsperiode als uitgangspunt gaat lopen bij aanvang van de eerste kwalificerende dienstbetrekking, ongeacht of de werkgever daadwerkelijk de premiekorting heeft toegepast bij de eerste kwalificerende dienstbetrekking.

De overkoepelende vraag valt uiteen in twee rechtsvragen. De eerste rechtsvraag heeft betrekking op de uitleg van art. 47 Wfsv als zodanig (dus los van de invloed van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv). De beide gerechtshoven zijn van opvatting dat, kort gezegd, art. 47 Wfsv op zichzelf geen beperkingen stelt aan het aantal keer dat voor dezelfde werknemer premiekorting kan worden toegepast bij opvolgende kwalificerende dienstbetrekkingen. De Staatssecretaris meent daarentegen, zo meen ik te begrijpen, dat als uitgangspunt maar éénmaal de premiekorting kan worden genoten, namelijk bij de eerste kwalificerende dienstbetrekking. Ik kom in deze bijlage tot de conclusie dat de opvatting van de beide gerechtshoven juist is (5.37). Ik baseer dat op de tekst van art. 47 Wfsv (5.16-5.22). Ik vind daarvoor bovendien steun in de functie die art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv hebben, namelijk een beperkende functie – dat baseer ik op met name de tekst van art. 3.20 Regeling Wfsv en op de wetsgeschiedenis (5.23-5.29). De diverse (mogelijke) overige argumenten van de Staatssecretaris geven geen aanleiding voor een andere uitleg (5.30-5.36).

De tweede rechtsvraag is of de regelingen in art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv van toepassing kunnen zijn ongeacht of de werkgever bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking de premiekorting daadwerkelijk heeft toegepast. De Staatssecretaris meent van wel, terwijl de beide gerechtshoven de regelingen zo uitleggen dat deze alleen van toepassing zijn indien de werkgever bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking de premiekorting ook daadwerkelijk heeft toegepast. Deze kwestie vind ik lastiger. Ik schaar me uiteindelijk achter de uitleg van de gerechtshoven (5.71). De tekst van die bepalingen pleit overwegend voor die uitleg (5.47-5.51). De opschriften van de bepalingen geven geen aanleiding voor een andere uitleg, eerder integendeel (5.52-5.55). De formulering van art. 47 Wfsv, te weten ogenschijnlijk imperatief, lijkt op het eerste gezicht wel aanknopingspunten te bieden voor een andere uitleg, maar ik meen dat er contra-indicaties zijn die juist erop duiden dat toepassing van de premiekorting niet dwingend is voorgeschreven (5.56-5.61). De toelichtingen op art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv en de delegatiebepaling waarop deze artikelen zijn gebaseerd, bieden ook steun voor de uitleg van de gerechtshoven (5.62-5.64). Ik erken dat die uitleg ruimte laat voor een bepaald type opportunistisch gedrag van werkgevers, maar ik zie onvoldoende aanknopingspunten dat art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv ertoe dienen om dat type gedrag tegen te gaan en bovendien kan opportunistisch gedrag zich niet meer voordoen (5.65-5.69).

Slotsom is derhalve dat de beide gerechtshoven de overkoepelende vraag juist hebben beantwoord, en dat de Staatssecretaris dus tevergeefs daartegen opkomt.

Bredere belang?

De in deze bijlage behandelde kwestie heeft naar mijn indruk niet of nauwelijks een breder belang. Het gaat om een vraag in het kader van de toepassing van oud recht. De premiekortingen zijn namelijk per 1 januari 2018 vervangen door de loonkostenvoordelen (LKV) in de Wet tegemoetkomingen loondomein (3.33). Bovendien doet de rechtsvraag zich onder de Wtl niet meer voor. In de Wtl is namelijk – kort gezegd – geregeld dat een LKV slechts één periode beslaat, welke aanvangt bij de eerste kwalificerende dienstbetrekking tussen de werknemer en werkgever en daarna maximaal drie jaren loopt, ongeacht tussentijdse onderbrekingen (3.35).

Leeswijzer en opbouw

Het zwaartepunt van deze bijlage is gelegen in onderdeel 5 met de beschouwing. De voorafgaande onderdelen vormen de basis voor die beschouwing. Integrale lezing daarvan is niet nodig voor begrip van de beschouwing. Anders gezegd: de lezer zou kunnen starten bij onderdeel 5.

De beschouwing in onderdeel 5 is trouwens betrekkelijk lang. Dat komt mede omdat de rechtskundige argumentatie van de Staatssecretaris in de Arnhemse en Amsterdamse zaken niet hetzelfde is en ik niet steeds goed grip kreeg op de argumentatie (5.4). Om die reden heb ik relatief veel geciteerd uit de cassatieberoepschriften van de Staatssecretaris en heb ik de beschouwing deels opgezet langs een lijn waarbij ik de opvattingen van de beide gerechtshoven plaats tegenover die van de Staatssecretaris. Dat ik in deze bijlage ook argumenten van de Staatssecretaris bespreek die wel in de Amsterdamse zaken maar niet in de Arnhemse zaken naar voren zijn gebracht (of vice versa), acht ik trouwens niet problematisch omdat het om rechtsvragen gaat. Integendeel, juist door de gezamenlijke behandeling kunnen bijvoorbeeld de belanghebbenden in de Arnhemse zaken ook kennisnemen van de argumenten van de Staatssecretaris in de Amsterdamse zaken, en daarop eventueel nog reageren bij borgersbrief.

Onderdeel 2 bevat een weergave van de relevante regelgeving. Onderdeel 3 geeft een overzicht van de wetsgeschiedenis en de toelichting op de regelgeving. Ik behandel achtereenvolgens de premiekortingen onder de WAO en WW (3.2-3.9), de premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer onder Wfsv (3.10-3.13), de premiekorting oudere werknemer onder de Wfsv (3.14-3.25), de Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden (3.26-3.28), de Regeling Wfsv (3.29-3.32) en de Wtl (3.33-3.39). Onderdeel 4 bevat een overzicht van relevante uitspraken van feitenrechters, waaronder vooral de uitspraken van de rechtbanken en gerechtshoven in de onderhavige zaken.

De beschouwing in onderdeel 5 vangt aan met een inleiding (5.1-5.8). Vervolgens ga ik in op de eerste rechtsvraag, te weten de uitleg van art. 47 Wfsv. Ik start met een uiteenzetting dat het verschil in uitleg van art. 47 Wfsv zich ook reflecteert in een verschil in opvatting over de functie van art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv (beperkend of tegemoetkomend) (5.10-5.15). Vervolgens betoog ik dat de uitleg van art. 47 Wfsv door de gerechtshoven steun vindt in de tekst van de bepaling (5.16-5.22). Daarna laat ik aan de hand van een analyse van met name art. 3.20 Regeling Wfsv zien dat art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv een beperkende functie heeft, wat ook duidt op de juistheid van de uitleg door de gerechtshoven (5.23-5.29). Tot slot bespreek ik enige andere argumenten van de Staatssecretaris, met als bevinding dat deze geen aanleiding geven voor een andere uitleg (5.30-5.36). De conclusie is dat ik de uitleg door de gerechtshoven onderschrijf (5.37).

Daarna volgt een intermezzo over de reikwijdte van de cassatieberoepen (5.38-5.43). Ik kom tot de conclusie dat de cassatieberoepen in de Arnhemse zaken zich niet uitstrekken tot de tweede rechtsvraag (5.41) en dat dit wel het geval is in de Amsterdamse zaken, al acht ik een strengere lezing ook mogelijk (5.42-5.43).

Tot slot komt de tweede rechtsvraag aan bod over het toepassingsbereik van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv. Ik stel daarbij voorop dat een uniforme antwoord voor beide artikelen in de rede ligt (5.46). Vervolgens bespreek ik de vraag vanuit diverse gezichtspunten, te weten de tekst van de bepalingen (5.47-5.51), de opschriften (5.52-5.55), de (imperatieve?) formulering van art. 47 Wfsv (5.56-5.61), (parlementaire) toelichtingen (5.62-5.64), het mogelijk onwenselijke effect van de uitleg door de hoven (5.65-5.69), en het overgangsrecht bij de Wtl (5.70). Deze gezichtspunten afgewogen schaar ik mij achter de wijze waarop de beide gerechtshoven art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv uitleggen (5.71).

Ik geef hier de teksten van de relevante regelgeving weer, met 1 januari 2014 als startpunt omdat het jaar 2014 het oudste jaar is dat in de zaken aan de orde is.

Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv)

De premiekortingen waren – tot ze per 1 januari 2018 vervielen2.– opgenomen in afdeling 6 van hoofdstuk 3 Wfsv. Vanaf 1 januari 2013 was dat in § 1 van die afdeling met het opschrift “bonussen in de vorm van premiekortingen”,3.ook wel mobiliteitsbonussen4.genoemd. Ik noem die term omdat zij soms in toelichtingen voorkomt. Zelf zal ik hierna alleen van premiekorting spreken.

De premiekorting oudere werknemer was opgenomen in art. 47(1) Wfsv. Dat artikel luidde op 1 januari 2014:

“1 De werkgever past een korting toe op het totaal van de door hem op grond van de afdelingen 2, 3 en 4 verschuldigde premies bij een dienstbetrekking met een werknemer:

a. die onmiddellijk voorafgaand aan de aanvang van de dienstbetrekking recht heeft op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten, de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen, de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening militairen, de Wet werk en bijstand, de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen, de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers, de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen en de Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers, of op wachtgeld als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, van de Werkloosheidswet, dan wel recht heeft op inkomensondersteuning op grond van de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten; en

b. die op het moment van in dienst treden bij die werkgever 50 jaar of ouder is.

De korting wordt toegepast voor zolang de dienstbetrekking met die werknemer duurt doch ten hoogste gedurende de eerste drie jaar vanaf de aanvang van die dienstbetrekking.”

De leeftijdsgrens is per 1 januari 2015 verhoogd naar 56 jaar.5.

De premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer was opgenomen in art. 49(1) Wfsv. Dat artikel luidde op 1 januari 2014:

“1 De werkgever past een korting toe op het totaal van de door hem op grond van de afdelingen 2, 3 en 4 verschuldigde premies bij een dienstbetrekking met een werknemer, die onmiddellijk voorafgaand aan de aanvang van de dienstbetrekking:

(…)

b. recht heeft op een uitkering of op arbeidsondersteuning op grond van de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten;

(…)

De korting wordt toegepast voor zolang de dienstbetrekking met die werknemer duurt doch ten hoogste gedurende de eerste drie jaar vanaf de aanvang van die dienstbetrekking.”

Art. 50c Wfsv bevatte een delegatiebepaling. Dat artikel luidde op 1 januari 2014:

“1 Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, worden met betrekking tot de premiekortingen regels gesteld over de toepassing van die kortingen bij onderbreking van het dienstverband dan wel opeenvolgende en verschillende dienstverbanden bij dezelfde werkgever of bij overgang van ondernemingen en voor het in dienst treden.

2 (…).”

Art. 50c Wfsv is per 1 januari 2016 vernummerd naar art. 50d Wfsv in verband met de invoering van een nieuw art. 50a Wfsv.6.

Regeling Wfsv

De in art. 50c (later 50d) Wfsv bedoelde regels waren gesteld in de Regeling Wfsv.

Art. 3.20 Regeling Wfsv had als opschrift ‘Nieuwe dienstbetrekking bij dezelfde werkgever na volledig genoten premiekortingsperioden’ en luidde op 1 januari 2014:

“1 De werkgever kan de premiekorting, bedoeld in de artikel 47, eerste of tweede lid, en 49, eerste lid, van de Wfsv niet toepassen, indien de werknemer binnen drie jaar na ommekomst van de in die artikelleden bedoelde periode van drie jaar, na beëindiging van de dienstbetrekking, wederom bij die werkgever in dienst treedt.

2 (…)”

Art. 3.21 Regeling Wfsv had als opschrift ‘Nieuwe dienstbetrekking bij dezelfde werkgever na niet volledig genoten premiekortingsperiode’ en luidde op 1 januari 2014:

“1 Indien een werkgever niet gedurende een periode van in totaal drie respectievelijk één jaar premiekorting als bedoeld in artikel 47, eerste of tweede lid, en 49, eerste lid, respectievelijk artikel 49, tweede lid, van de Wfsv heeft toegepast:

a. worden dienstbetrekkingen bij dezelfde werkgever die elkaar met tussenpozen van minder dan drie maanden opvolgen, geacht niet te zijn onderbroken en worden de perioden waarin de premiekorting wordt toegepast opgeteld totdat in totaal drie respectievelijk één jaar premiekorting is toegepast;

b. kan indien dienstbetrekkingen bij dezelfde werkgever elkaar met tussenpozen van drie maanden of meer doch ten hoogste drie jaar opvolgen, de premiekorting niet opnieuw worden toegepast en beslaat de premiekortingsperiode de periode vanaf het moment dat de eerdere premiekortingsperiode een aanvang nam totdat respectievelijk drie of één jaar zijn verstreken, zonder dat over de tussenliggende periode premiekorting is toegepast.

2 Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien de dienstbetrekking in de periode, bedoeld in de onderdelen a of b, van dat lid, niet is onderbroken maar in de genoemde periode geen premiekorting kon worden toegepast.”

Deze artikelen zijn na 1 januari 2014 tot hun vervallen per 1 januari 20187.niet gewijzigd.

Per 1 januari 2016 is art. 3.19a Regeling Wfsv in werking getreden met de volgende tekst.8.

“Onder aanvang van dienstbetrekking als bedoeld in de artikelen 47 en 49, eerste lid, van de Wfsv wordt niet verstaan de aanvang van een diensbetrekking binnen zes maanden na het eindigen van een dienstbetrekking tussen dezelfde werknemer en werkgever.”

Ik begin dit overzicht van de wetsgeschiedenis niet bij de premiekortingen zoals ze in de Wfsv stonden, maar bij de voorgangers daarvan in de WAO en de WW. Ik geef een klein wetsgenealogisch overzicht van de premiekortingen, zodat duidelijk is waar ik begin en waarom niet eerder, en welke tussenstations ik aandoe. De premiekorting voor arbeidsgehandicapte werknemers, tezamen met de premievrijstelling voor oudere werknemers, zijn namelijk bij de inwerkingtreding van de Wfsv per 1 januari 2006 vanuit de WAO en WW naar die wet verplaatst. Voor zover ik kan overzien zijn de WAO- en WW-regelingen in de plaats gekomen van (onder meer) een eerdere premiekortingsregeling in de WAO, namelijk art. 77b WAO. Die premiekorting was van toepassing op het loon van de arbeidsgehandicapte werknemer mits de werkgever – kort gezegd – ten minste drie procent van zijn loonsom betaalde aan arbeidsgehandicapte werknemers. Pas met de invoering van art. 79a en 79b WAO en art. 82, 82a en 97c WW zijn de contouren van de premiekortingen uit de Wfsv zichtbaar. Ik begin daarom daar. Ik sta vervolgens eerst stil bij de premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer, omdat de premiekorting oudere werknemer eerst een premievrijstelling was. Pas per 1 januari 2009 geldt voor oudere werknemers een premiekorting, die gebaseerd is op de toen reeds bestaande premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer. Tot slot ga ik kort in op de opvolger van de premiekortingen per 1 januari 2018, de Wtl.

Art. 79a en 79b WAO, art. 82, 82a en 97c WW

De WAO kende vanaf 1 januari 2002 in art. 79a WAO een regeling voor een premiekorting voor een oudere werknemer.9.Dat was een werknemer die bij het begin van het kalenderjaar de leeftijd van 57 jaar heeft bereikt. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) paste die korting toe bij de heffing op het loon. De regeling kende, voor zover ik kan zien, geen looptijd.

Deze premiekorting is per 1 januari 200410.omgezet naar een premievrijstelling voor werkgevers die een werknemer in dienst nemen van 50 jaar of ouder of die een werknemer in dienst hebben die bij het begin van het kalenderjaar de leeftijd van 54,5 jaar heeft bereikt. Ook deze regeling had geen looptijd.

De WAO kende eveneens vanaf 1 januari 2002 in art. 79b WAO een regeling op grond waarvan een premiekorting werd toegekend voor het in dienst nemen van een arbeidsgehandicapte werknemer.11.Die premiekorting werd alleen op aanvraag toegekend. De korting werd – voor zover hier relevant – gegeven voor zolang de dienstbetrekking duurt doch ten hoogste gedurende de eerste drie jaar vanaf de aanvang van de dienstbetrekking voor de werknemer die op de dag van aanvang van die dienstbetrekking een arbeidsgehandicapte is.

De memorie van toelichting bij art. 79b WAO luidt, voor zover hier relevant (hier wordt nog gesproken over premievrijstelling; het was eerst de bedoeling art. 79b WAO als zodanig vorm te geven12.):13.

“Wanneer een werkgever volgens het nieuwe systeem voor een premievrijstelling in aanmerking wil komen in verband met het in dienst nemen van een arbeidsgehandicapte werknemer, dient hij zijn aanvraag altijd in bij het UWV, ongeacht de uitkeringssituatie van de werknemer. Hij behoeft slechts aan te tonen dat hij een dienstbetrekking is aangegaan met een arbeidsgehandicapte werknemer. In tegenstelling tot de huidige situatie bij een aanvraag van een plaatsingsbudget, is het daarbij niet meer vereist dat de werkgever vermeldt voor hoeveel uur de dienstbetrekking is aangegaan, of aantoont dat het gaat om een overeenkomst voor ten minste 6 maanden. Voor de werkgever is ook niet meer van belang of de werknemer een uitkering geniet van het UWV, van de gemeente of geen uitkering geniet dan wel een Anw-uitkering. Na beoordeling van de gegevens door het UWV wordt de premievrijstelling automatisch op de premienota tot uitdrukking gebracht zolang de werknemer in dienst is, voor de duur van maximaal drie jaar. (…)

(…)

Het nieuwe artikel 79b van de WAO voorziet in een vrijstelling voor de basispremie en de gedifferentieerde premie voor de werkgever voor een werknemer die arbeidsgehandicapt is in de zin van artikel 2 van de Wet REA. Deze vrijstelling wordt op grond van het eerste lid voor een periode van drie jaar verleend wanneer een werkgever een arbeidsgehandicapte in dienst neemt. Daarbij is bepalend of iemand op de dag van de aanvang van de dienstbetrekking arbeidsgehandicapt is, en niet of hij dat gedurende die hele periode blijft. Indien een werknemer arbeidsgehandicapt wordt en bij zijn eigen werkgever (en in dezelfde of een andere functie) gaat werken, wordt de vrijstelling voor een periode van een jaar verleend.”

Art. 79b WAO kende sinds het voorstel van wet een delegatiebepaling voor situaties van onderbrekingen van het dienstverband en bij opvolgende dienstverbanden, maar daar is geen toelichting in de wetsgeschiedenis bij gegeven.14.

In de WW was sinds 1 januari 2002 een voor zover hier relevant qua voorwaarden met art. 79b WAO vergelijkbare regeling opgenomen in art. 82a WW.15.De memorie van toelichting vermeldt daarover:16.

“Het hier voorgestelde artikel 82a van de WW voorziet in een premievrijstelling voor de werkgever over het loon van een arbeidsgehandicapte met betrekking tot de premie die de werkgever verschuldigd is aan het Algemeen Werkloosheidsfonds. Evenals bij de premievrijstelling in het kader van de WAO (zie het in artikel I, onderdeel E, voorgestelde artikel 79b van de WAO) wordt daarbij een onderscheid gemaakt tussen een werkgever die een arbeidsgehandicapte in dienst neemt en een werkgever wiens werknemer arbeidsgehandicapt wordt. Op grond van het voorgestelde artikel 82a, eerste lid, geldt de premievrijstelling voor een periode van 3 jaar wanneer een werkgever een arbeidsgehandicapte in dienst neemt. Op grond van het voorgestelde artikel 82a, tweede lid, geldt de premievrijstelling voor een periode van één jaar wanneer een werknemer arbeidsgehandicapte wordt en bij zijn werkgever in dienst blijft. Voor een toelichting op het vierde lid van artikel 82a verwijzen wij naar de toelichting op het vierde lid van het voorgestelde artikel 79b van de WAO.”

In de art. 82 en 97c WW waren ook premiekortingen arbeidsgehandicapte werknemers opgenomen,17.welke artikelen zien op de situatie waarin het loon geheel in natura wordt betaald respectievelijk op de overheidswerknemer.

Het doel van de regelingen voor de arbeidsgehandicapte werknemer is blijkens de wetsgeschiedenis enerzijds het dekken van kosten van re-integratie van een arbeidsgehandicapte werknemer zonder dat de werkgever deze kosten hoeft aan te tonen. Anderzijds bleef het nog steeds mogelijk om voor een arbeidsgehandicapte werknemer met verminderde productiviteit loondispensatie aan te vragen bij het UWV.18.Verder was onderdeel van het stelsel van stimuleringsmaatregelen dat de werkgever voorafgaand aan de dienstbetrekking zijn risico kan beperken met een proefplaatsing.19.

De premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer (art. 49 Wfsv)

De premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer was opgenomen in de Wfsv bij de inwerkingtreding van die wet per 1 januari 2006.20.Art. 49 Wfsv verving daarbij art. 79b WAO en art. 82(3-9), 82a en 97c(6-9) WW.21.De bepalingen uit de WAO en de WW zijn in art. 49 Wfsv samengevoegd, afgezien van de omvang van de premiekorting, die in art. 50 Wfsv is opgenomen.

De memorie van toelichting op het Wfsv-wetsvoorstel vermeldt over deze korting:22.

“Op grond van artikel 79b van de WAO en de artikelen 82, 82a en 97c van de WW kan de werkgever op aanvraag een korting krijgen op de door hem verschuldigde WAO- en AWF-premies wanneer hij een arbeidsgehandicapte als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet REA) in dienst neemt dan wel herplaatst.

De korting wordt verleend voor zolang de dienstbetrekking duurt, doch ten hoogste voor drie jaar (bij indienstneming) respectievelijk een jaar (bij herplaatsing). (…)”

Deze toelichting gaat uit van een korting op aanvraag. Ook art. 49, dat is opgenomen in de Wfsv zoals die tot wet is verheven, gaat daarvan nog uit. Via een andere wet is echter de tekst van art. 49 Wfsv reeds per 1 januari 2006 – dus de datum van de inwerkingtreding van de Wfsv – anders komen te luiden.23.Daarbij is het de wetgever die de premiekorting toepast. Aanleiding daarvoor is dat een premiekorting op aanvraag niet goed past bij de gewijzigde premieheffingssystematiek, zo volgt uit de memorie van toelichting.24.

“De huidige premiekorting vergt een technische aanpassing omdat deze niet goed past in de premieheffingssystematiek zoals deze wordt voorgesteld in de Wfsv. De hoogte van de korting wijzigt niet. In de nieuwe premieheffingssystematiek berekenen werkgevers zelf welk bedrag aan premies zij verschuldigd zijn en zij doen hiervan aangifte bij de Belastingdienst. De Belastingdienst controleert vervolgens of werkgevers dit juist hebben gedaan.

De huidige premiekorting gaat uit van de toekenning van een premiekorting op aanvraag als aan de in de wet gestelde voorwaarden is voldaan. De wijziging in dit wetsvoorstel resulteert in een wijziging van de technische vormgeving van de premiekorting, zodat werkgevers deze premiekorting zelf kunnen toepassen en kunnen opnemen in de aangifte als aan de in de wet gestelde voorwaarden is voldaan. Ook in dit geval controleert de Belastingdienst of werkgevers dit juist hebben gedaan. Op deze manier wordt volledig aangesloten op de nieuwe premieheffingssystematiek en worden onnodige administratieve lasten voorkomen.”

De delegatiebepalingen die in de art. 79b WAO en art. 82, 82a en 97c WW stonden, zijn vervangen door één delegatiebepaling in art. 55 Wfsv. Dit artikel was de grondslag voor de art. 3.19 tot en met art. 3.21 Regeling Wfsv. Ik heb geen hier relevante wetsgeschiedenis over deze delegatiebepaling kunnen vinden.25.Bij invoering van de premiekorting oudere werknemer in de Wfsv per 1 januari 2009 (zie 3.14 hierna) is de delegatiebepaling – voor zover hier relevant – overgeheveld naar art. 50c Wfsv (vgl. ook de wetsgeschiedenis aangehaald in 3.20 hierna).26.

De premiekorting oudere werknemer (art. 47 Wfsv)

Bij invoering van de Wfsv op 1 januari 2006 kende de Wfsv de premievrijstelling oudere werknemer (in art. 47 Wfsv). Deze vrijstelling was ongewijzigd overgenomen van art. 79a WAO, met dien verstande dat de werkgever de vrijstelling zelf toepast bij de afdracht op aangifte.27.De faciliteit is vervangen door de premiekorting oudere werknemer per 1 januari 2009 (ook in art. 47 Wfsv).28.De premiekorting is vormgegeven naar het voorbeeld van de toen reeds bestaande premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer (art. 49 Wfsv).29.

Uit de memorie van toelichting blijkt dat een premiekorting effectiever werd geacht dan een premievrijstelling. De premievrijstelling werd als niet effectief c.q. efficiënt gezien, omdat deze niet alleen was gericht op het in dienst nemen, maar ook op het in dienst houden, waardoor ‘dead weight loss’ ontstaat:30.

“Met dit wetsvoorstel sluit de regering aan op een van de aanbevelingen van de Commissie Arbeidsparticipatie. De commissie heeft als knelpunt gezien dat de bestaande premievrijstelling niet effectief is en duur, omdat ze niet alleen gericht is op in dienst nemen, maar ook op het in dienst houden. Hierdoor ontstaat dead weight loss. De commissie heeft aanbevolen om de premievrijstelling voor ouderen effectiever te maken en alleen toe te staan als werkgevers oudere werklozen in dienst nemen. Voorts heeft de commissie voorgesteld deze te verhogen. Dit wetsvoorstel strekt daartoe.

(…)

Het doel is de huidige regeling van de premievrijstelling voor oudere werknemers effectiever vorm te geven door van de vrijstelling een korting te maken en door deze specifiek te richten op verlaging van de loonkosten van oudere werknemers, ten aanzien van wie werkgevers het meest gestimuleerd moeten worden hen aan te nemen, respectievelijk in dienst te houden, te weten uitkeringsgerechtigden van 50 jaar en ouder en werknemers vanaf 62 jaar. Het instrumentarium ter stimulering van werkgevers wordt effectiever vormgegeven en daarmee worden werkgevers gefaciliteerd bij het in dienst nemen van oudere uitkeringsgerechtigden en het in dienst houden van oudere werknemers. Het is uiteraard primair aan werkgevers, werknemers en uitkeringsgerechtigden zelf om deze mogelijkheden te benutten. Van werkgevers wordt de bereidheid verwacht om de werknemers die tot de doelgroep behoren in dienst te houden en die bereidheid actief en tijdig uit te dragen. Daarnaast mag van uitkeringsgerechtigden uit de doelgroep de bereidheid worden verwacht om een dienstbetrekking aan te gaan en van werkgevers om hun bereidheid om hen in dienst te nemen, daadwerkelijk te tonen.

(…)

De huidige vormgeving sluit slecht aan bij de problematiek van de ouderen op de arbeidsmarkt en is daarmee niet effectief. Het meeste geld wordt immers besteed aan het in dienst houden van oudere werknemers vanaf de leeftijd 54,5 jaar. Het is echter aannemelijk dat een groot deel van de onder a) met een premievrijstelling gefaciliteerde banen ook zonder premievrijstelling zou blijven bestaan. De inefficiëntie van de huidige regeling wordt verder vergroot doordat de vrijstelling een permanent karakter heeft. Zo kan een werkgever vele jaren een financiële tegemoetkoming krijgen voor een oudere werknemer die prima functioneert en voor wie helemaal geen tegemoetkoming nodig is.”

Een van de maatregelen is om de faciliteit – de korting – te beperken tot drie jaar. Deze beperking is mede ingegeven door de wens om de werkgever ook te laten investeren in de productiviteitsontwikkeling van de werknemer. Als doel van de premiekortingsregeling wordt genoemd dat oudere werklozen sneller weer aan de slag raken en minder lang werkloos zijn:31.

“De regering stelt voor om de problemen van ouderen op de arbeidsmarkt effectiever aan te pakken door de regelingen als volgt nauwkeuriger te richten:

1. Onder de regeling valt het in dienst nemen van oudere (50-plus) uitkeringsgerechtigden, dat wil zeggen mensen in de WW, de bijstand en de arbeidsongeschiktheidsregelingen. Dit betreft ouderen die nu geen baan hebben en grote moeite hebben er een te vinden.

2. De korting is maximaal drie jaar van toepassing. Deze periode sluit aan bij het probleem van de werkzoekende dat bepaalde kennis en vaardigheden moeten worden opgebouwd in een nieuwe baan. Met deze periode wordt werkgevers een krachtige prikkel gegeven om – gegeven de productiviteitsontwikkeling van de werknemer – deze blijvend in dienst te nemen. (…)

(…)

Deze premiekortingsregeling beoogt dat oudere werklozen sneller weer aan de slag raken en minder lang werkloos zijn. (…) Tevens geldt dat de nieuwe premiekortingregeling de van-baan-naar-baan mobiliteit van oudere werknemers op termijn indirect kan stimuleren. Bij het vrijwillig wisselen van baan kan de angst voor eventueel ontslag als gevolg van een mislukte overstap en daarop volgende werkloosheid, afnemen voor ouderen, als blijkt dat mede dankzij deze maatregel, werkloze ouderen betere baankansen hebben dan nu.”

In de nota naar aanleiding van het verslag is opgemerkt dat de premiekorting oudere werknemer de werknemer in staat stelt de kennis en vaardigheden op te bouwen die nodig zijn voor de baan en stelt de werkgever in staat een goed inzicht te verwerven in het productiviteitsniveau van de werknemer. Hierdoor worden de omstandigheden gecreëerd waaronder de werknemer weer een vaste arbeidsplaats kan verwerven. De regering streeft naar een eenvoudige en toegankelijke regeling, en wil zo min mogelijk barrières voor bedrijven opwerpen. Een dergelijke regeling is gewenst met het oog op de arbeidsmarktpositie van oudere uitkeringsgerechtigden. Toepassing van de premiekorting is niet direct gekoppeld aan een concrete toezegging van een vast dienstverband, omdat dit haaks staat op een eenvoudige en toegankelijke regeling.32.

De artikelsgewijze toelichting op art. 47 Wfsv vermeldt dat de werkgever de premiekorting kan toepassen:33.

“In het eerste lid van artikel 47 wordt geregeld, dat de werkgever de premiekorting oudere werknemer kan toepassen, indien hij een werknemer in dienst neemt, die aan de twee vereisten voldoet: (…)

Per werknemer die aan deze kenmerken voldoet kan de werkgever de korting toepassen op het totaal van de premies werknemersverzekeringen (met uitzondering van de premies voor het sectorfonds) die bij hem geheven worden. (…)”

Ik citeer ook een passage uit de nota naar aanleiding van het verslag, omdat de Staatssecretaris (als procespartij in de onderhavige zaken) zich daarop beroept. Ik citeer daarbij ook de voorafgaande vraag van de PVV-fractie, omdat die vraag de context geeft die van belang is voor de interpretatieve waarde die aan de passage kan worden toegekend:34.

“De leden van de PVV-fractie vragen of de regering kan garanderen dat werkgevers en/of mensen die geen gebruik maken van deze regeling niet worden benadeeld ten opzichte van werkgevers of oudere werknemer die dit wel doen.

Het staat werkgevers vrij de premiekorting voor de betrokken groepen al of niet toe te passen, ofwel zichzelf te benadelen door er geen gebruik van te maken.”

De regering heeft beoogd te voorkomen dat de beperking van de duur van premiekorting tot drie jaar wordt omzeild door een werknemer te ontslaan en kort daarna weer in dienst te nemen. Tussen de dienstverbanden moet ten minste drie jaar zitten. De Regeling Wfsv wordt hierop aangepast en art. 50c Wfsv – dat het bestaande art. 55 Wfsv in zoverre vervangt – wordt ingevoerd als delegatiebepaling daarvoor:35.

“De nadere regels waar artikel 50c, eerste lid, op ziet zijn al vastgesteld op grond van artikel 55, tweede lid, van de Wfsv. Op grond van artikel 55, tweede lid, zijn in de Regeling Wfsv in de artikelen 3.19 tot en met 3.22 nadere regels opgenomen, die het in dienst nemen van werknemers nader inhoud geven. Ook wordt bepaald hoe te handelen bij onderbroken dienstverbanden, opeenvolgende dienstverbanden en bij overgang van ondernemingen. Het huidige tweede lid van artikel 55 bevatte een ruimere delegatiegrondslag met zelfs de mogelijkheid van afwijking van de wettelijke bepalingen. In artikel 50c, eerste lid, is nu aangegeven voor welke onderwerpen nadere regels worden gesteld voor de premiekortingen. Ook voor de in dit wetsvoorstel opgenomen premiekorting zijn deze bestaande nadere regels van belang, evenals de bepaling over wanneer sprake is van in dienst neming zoals voor de premievrijstelling oudere werknemers al is opgenomen in artikel 3.19 van de Regeling Wfsv. De desbetreffende bepalingen in de Regeling Wfsv zullen technisch aan de wijzigingen in dit wetsvoorstel worden aangepast. Het gaat daarbij om bepalingen waarmee voorkomen wordt, dat een werkgever na ontslag van zijn werknemer en het korte tijd later weer in dienst nemen van die werknemer opnieuw de premiekorting kan toepassen. Er moet tussen die twee dienstverbanden ten minste drie jaar zitten.”

Uit het verslag volgt dat meerdere partijen het gevaar zagen dat 50-plussers ontslagen zouden worden om met een premiekorting weer aangenomen te worden. Zie bijvoorbeeld de volgende vraag van de ChristenUnie-fractie:36.

“De premiekorting geldt voor de duur van maximaal drie jaar, zo constateren de leden van de ChristenUnie-fractie. Wat voor effect heeft dit wetsvoorstel op de contracten die aangeboden worden op 50-plussers, zo vragen deze leden. Bestaat er een gevaar dat 50-plussers voor een periode van maximaal drie jaar worden aangeboden, of telkens een jaarcontract krijgen aangeboden? Zo ja, hoe wordt dit tegengegaan? En bestaat er een gevaar dat huidige, werkzame, 50-plussers ontslagen gaan worden, waarna ze met een premiekorting weer aangenomen gaan worden? Met andere woorden, bestaat het gevaar dat de arbeidsmarktpositie van 50-plussers – tijdelijk – juist verslechtert met dit wetsvoorstel in plaats van verbetert, zo vragen de leden van de ChristenUnie fractie. Voorts vragen deze leden of er een eenmalig recht is op de premiekorting. Oftewel, kan een 50-plusser, die een premiekorting heeft genoten en vervolgens is ontslagen, weer opnieuw met premiekorting aangenomen worden? Zo ja, zijn daar dan nog specifieke voorwaarden aan verbonden?”

De CDA- en VVD-fracties hebben vergelijkbare vragen gesteld. Zo ook de PvdA-fractie, die daarbij vraagt waarom de premiekorting niet langer dan drie jaren kan worden toegepast.37.De SP-fractie vraagt of de regering het wenselijk vindt als een werknemer met werkloze tussenperiode meerdere premiekortingsperioden kan opleveren.38.

In de nota naar aanleiding van het verslag antwoordt de regering hierop. Ik laat de passages over de beleidsmatige overwegingen bij de beperking tot drie jaar en de verwachtingen over de handelwijze van werkgevers voor wat ze zijn.39.Ik citeer hier een passage waaruit volgt dat de regering onder ogen heeft gezien dat de premiekorting kan leiden tot verdringing van de ene (voormalige) werkloze door de andere werkloze, alsmede het antwoord over de (on)mogelijkheid voor dezelfde werknemer nogmaals de premiekorting te kunnen toepassen:40.

“Een werkgever kan voor een werknemer gedurende drie jaar premiekorting ontvangen. Het kan voor de werkgever voordelig zijn om na 3 jaar weer een nieuwe oudere werkloze met premiekorting aan te nemen. Enige mate van verdringing van werklozen door andere werklozen zal zich onder de nieuwe regeling voordoen. In dat geval geldt dat de betrokken werkloze door zijn werkervaring grotere kansen heeft op de arbeidsmarkt en wordt een andere werkloze aan een baan geholpen. (…)

De werkgever kan voor dezelfde werknemer na een korte periode van werkloosheid niet weer een nieuwe periode van drie jaar premiekorting toepassen voor indienstneming van die werknemer. Daarvoor is vereist dat er een periode ligt van ten minste drie jaar tussen de beide dienstbetrekkingen en dat de werknemer onmiddellijk voor aanvang van de tweede dienstbetrekking weer recht op uitkering had. Dit betekent, dat een uitkeringsinstantie heeft moeten vaststellen, dat dit recht bestaat in de vorm van een toekenningsbeslissing. Naar verwachting vormt dit een belemmering om werknemers te ontslaan en weer in dienst te nemen om de premiekorting oudere werknemers te kunnen toepassen. De situatie dat er drie jaar is gelegen tussen de dienstbetrekkingen tussen dezelfde werkgever en dezelfde werknemer is vergelijkbaar met die van een werknemer die voor het eerst bij de werkgever in dienst treedt. Er is daarom geen reden om in die situatie de premiekorting niet toe te staan.”

In de nota naar aanleiding van het verslag komt ook een onderbreking in de dienstbetrekking van minder dan drie maanden aan de orde:41.

“Uitgangspunt is, dat de faciliteit van de premiekorting voor maximaal drie jaar geldt. In die periode zal de arbeidsrelatie tussen de werkgever en de oudere werknemer zich hebben moeten bewijzen. De periode van onderbreking van niet meer dan drie maanden tussen dienstbetrekkingen, waarnaar deze leden verwijzen, om voor de opzegging een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd aan te nemen, is wel overgenomen in geval de periode van drie jaar nog niet is verstreken. Indien een werkgever nog niet over de volledige periode premiekorting heeft kunnen toepassen, kan hij indien hij binnen drie maanden met de zelfde werknemer opnieuw een dienstverband aangaat voor de resterende periode de premiekorting toepassen. Al deze bepalingen hebben geen betrekking op een dienstverband met een andere werkgever.”

Uit de nota naar aanleiding van het verslag volgt verder dat de regering geen minimum uitkeringsperiode voor ogen had als voorwaarde voor toepassing van de premiekortingsperiode:42.

“De toepassing van de premiekorting is niet gekoppeld aan een bepaalde minimale duur van de uitkering voorafgaande aan de dienstbetrekking. Doel van de premiekorting is namelijk het aantrekkelijk maken van het in dienst nemen van oudere werknemers met een afstand tot de arbeidsmarkt. In de regel zullen zij al enige tijd een uitkering hebben gehad.”

De regering merkt in de nota naar aanleiding van het verslag verder nog op dat ook uitzendbureaus de premiekorting kunnen toepassen:43.

“Een dienstbetrekking bij een uitzendbureau is ook een dienstbetrekking waarvoor de werknemer verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. De werkgever (het uitzendbureau) is de premies verschuldigd en past daarop de korting toe.”

De Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden

De hier relevante bepalingen in de Regeling Wfsv, te weten art. 3.20 en 3.21, kenden hun oorsprong in de – op 1 januari 2002 ingevoerde – Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden.44.De relevante bepalingen in die regeling luidden bij invoering als volgt:

“Artikel 2. Nieuwe dienstbetrekking bij zelfde werkgever na volledig genoten premiekortingsperioden

1. Geen aanspraak op premiekorting, als bedoeld in artikel 79b, eerste lid, van de WAO en de artikelen 82, tweede lid, 82a, eerste lid, en 97c, zesde lid, van de WW, ontstaat, indien de werknemer binnen drie jaar na ommekomst van de in die artikelleden bedoelde periode van drie jaar, na beëindiging van de dienstbetrekking, wederom bij dezelfde werkgever in dienst treedt.

(…)

Artikel 3. Nieuwe dienstbetrekking bij zelfde werkgever na niet volledig genoten premiekortingsperioden

Indien een werkgever niet gedurende een periode van in totaal drie respectievelijk één jaar premiekorting als bedoeld in artikel 79b, eerste respectievelijk tweede lid, van de WAO en de artikelen 82, tweede respectievelijk derde lid, 82a, eerste respectievelijk tweede lid, en 97c, zesde respectievelijk zevende lid, van de WW heeft genoten, worden dienstbetrekkingen bij dezelfde werkgever die elkaar met tussenpozen van:

a. minder dan 3 maanden opvolgen, geacht niet te zijn onderbroken en worden de perioden waarin aanspraak bestaat op premiekorting opgeteld totdat in totaal drie respectievelijk één jaar premiekorting is genoten;

b. 3 maanden of meer doch ten hoogste 3 jaar opvolgen, ontstaat geen nieuwe aanspraak op premiekorting en beslaat de premiekortingsperiode het moment dat de eerdere premiekortingsperiode een aanvang nam totdat respectievelijk drie of één jaar zijn verstreken, zonder dat over de tussenliggende periode aanspraak op premiekorting bestaat.”

De toelichting op de Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden luidt:45.

“De betreffende artikelen in de WAO en WW, voorzien in de mogelijkheid bij ministeriële regeling nadere en zo nodig afwijkende regels te stellen met betrekking tot de gevallen waarin en de situaties waaronder bij onderbreking van het dienstverband dan wel bij opeenvolgende dienstverbanden bij dezelfde dan wel een andere werkgever, wel premie verschuldigd is. Deze regeling voorziet in die regels. Dergelijke regels worden noodzakelijk geacht om onduidelijkheden in verband met eventuele samenloop tussen premiekortingsperioden en ter voorkoming van misbruik.

Artikel 2 regelt de situatie dat door de arbeidsgehandicapte werknemer met dezelfde werkgever een nieuwe dienstbetrekking wordt aangegaan binnen drie jaar na ommekomst van de premiekortingsperiode van drie jaar (lid 1) of binnen één jaar na ommekomst van de premiekortingsperiode van één jaar (lid 2). In dergelijke situaties ontstaat voor de werkgever geen aanspraak op een nieuwe premievrijstellingsperiode van drie jaar voor deze werkgever [bedoeld zal zijn: werknemer; MP]. (…)

Artikel 3 ziet op de situatie dat tijdens de drie- of éénjaarsperiode de dienstbetrekking wordt verbroken en nadien weer wordt aangegaan. Voor de premiekorting van de werkgever heeft dit tot gevolg dat indien de dienstbetrekking ten hoogste drie maanden is onderbroken (onderdeel a) dat de eerder aangevangen premiekortingsperiode wordt geacht op geschort geweest te zijn en zal doorlopen totdat in totaal drie- respectievelijk één jaar is verstreken.

Is de dienstbetrekking drie maanden of meer doch ten hoogste drie jaar onderbroken geweest (onderdeel b; gedacht kan daarbij worden aan seizoensarbeid) dan vangt de premiekortingsperiode aan bij de aanvang van de eerste dienstbetrekking tot drie respectievelijk één jaar nadien. De premiekortingsperioden worden in dit geval niet opgeschort. (…)”

Met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002 is aan art. 3 een lid toegevoegd dat overeenkomt met het huidige tweede lid van art. 3.21 Regeling Wfsv, dat ik hier verder onbesproken laat.46.

De Regeling Wfsv

Bij de invoering van de Regeling Wfsv per 1 januari 2006 is in de toelichting op art. 3.20 en 3.21 niet meer opgenomen dan dat deze artikelen in de plaats komen van de Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden.47.

In verband met de invoering van de premiekorting oudere werknemer (als vervanger van de premievrijstelling) in de Wfsv per 1 januari 2019 (zie 3.14) is de tekst van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv aangepast per 1 januari 2009.48.De toelichting vermeldt:49.

“De artikelen 3.20 en 3.21 bevatten voorschriften die betrekking hebben op het aangaan van een nieuwe dienstbetrekking met dezelfde werknemer waarvoor in de eerdere dienstbetrekking premiekorting is toegepast. Die golden ook al voor de premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer. Het gaat daarbij enerzijds om de omstandigheid dat al in de eerdere dienstbetrekking voor de duur van 3 jaar ten behoeve van oudere werknemers premiekorting is toegepast. In dat geval kan de werkgever pas weer premiekorting oudere werknemers toepassen, indien drie jaar na het einde van de dienstbetrekking is verstreken. (artikel 3.20). In geval van een nieuwe dienstbetrekking zonder dat de volledige periode van 3 jaar premiekorting is toegepast gelden in artikel 3.21 de volgende voorschriften:

–De werkgever kan de premiekorting toepassen voor de resterende termijn van drie jaar premiekorting als hij een werknemer in dienst neemt binnen drie maanden na een vorige dienstbetrekking met die werknemer waarin hij de premiekorting nog geen drie jaar heeft toegepast

–De werkgever kan de premiekorting toepassen voor de resterende termijn als hij een werknemer in dienst neemt binnen meer dan drie maanden en korter dan drie jaar na een vorige dienstbetrekking met die werknemer waarin hij de premiekorting nog geen drie jaar heeft toegepast; de termijn van drie jaar wordt dan gerekend vanaf de aanvang van de eerste dienstbetrekking met de werknemer.”

De invoering van art. 3.19a Regeling Wfsv per 1 januari 2016 (zie 2.12) is als volgt toegelicht:50.

“4. Nieuwe dienstbetrekking en toepassing premiekorting

Om te voorkomen dat werknemers, bijvoorbeeld wanneer zij 56 worden, worden ontslagen en na een korte periode van uitkering weer in dienst treden enkel met het oog op het verkrijgen van een premiekorting, wordt een zogenoemde ‘antidraaideurbepaling’ opgenomen. Er bestaat geen recht op de premiekorting indien in de zes maanden voorafgaand aan de dienstbetrekking tussen werknemer en werkgever reeds een dienstbetrekking tussen deze werknemer en werkgever bestond. Daarom worden de voorwaarden op dit punt aangescherpt zodat deze constructie niet meer mogelijk is. Hiermee wordt tevens uitvoering gegeven aan de gedane toezegging bij de beantwoording van de schriftelijke Kamervragen van het lid Mulder (VVD). Deze bepaling vervalt op het moment waarop de Wet tegemoetkomingen loondomein in werking treedt, omdat dan de bepaling is opgenomen in de wet.”

Die Kamervragen, voor zover hier relevant:51.

“Vraag 3, 4 en 5

Krijgt ook u signalen dat werkgevers samen met werknemers besluiten om door middel van een beëindigingsovereenkomst een oudere werknemer uit dienst te laten treden om vervolgens dezelfde werknemer (na een heel korte periode in de Werkloosheidswet (WW) van soms een dag) weer in dienst nemen om zo een premiekorting te ontvangen? Zo ja, wat vindt u van deze ontwikkeling? Zo nee, want vindt u ervan dat dit volgens de regels wel mogelijk is?

Deelt u de mening dat de in de vorige vraag beschreven situatie oneigenlijk gebruik van de premiekortingsregeling inhoudt? Zo nee, waarom niet? Zo ja, wat gaat u hier aan doen?

Bent u bereid om de regeling dusdanig te wijzigen dat bij het gebruik van de premiekortingsregeling bekeken wordt of de werknemer in het recente verleden (bijvoorbeeld minder dan één jaar geleden) in dezelfde functie bij het hetzelfde bedrijf werkzaam was?

Antwoord 3, 4 en 5

Bij de Belastingdienst zijn signalen bekend dat deze situatie zich voordoet. Niet bekend is op welke schaal en of dit plaatsvindt door middel van beëindigingsovereenkomsten. Ik ben van mening dat de beschreven situatie evident onwenselijk is. Hier is sprake van een maas in de wet en derhalve onbedoeld gebruik. Ik ben daarom voornemens om naar aanleiding van dit signaal de regelgeving zo spoedig mogelijk aan te passen en de werkgevers hierop aan te spreken. Uw suggestie om te toetsen of de werknemer eerder in dezelfde functie bij het bedrijf werkzaam was, zal ik daarbij meewegen.”

Wet tegemoetkomingen loondomein (Wtl)52.

De premiekortingen zijn per 1 januari 2018 vervangen door de art. 2.1 tot en met 2.17 Wet tegemoetkomingen loondomein (Wtl).53.Op deze datum zijn de op de premiekortingen betrekking hebbende bepalingen geschrapt uit de Wfsv en uit de Regeling Wfsv.54.De premiekorting oudere werknemer is het loonkostenvoordeel oudere werknemer geworden (par. 2.2 Wtl). De premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer is het loonkostenvoordeel arbeidsgehandicapte werknemer geworden (par. 2.3 Wtl). Ik wil hier niet uitgebreid ingaan op verschillen tussen de premiekortingen en de loonkostenvoordelen. Het gaat mij er vooral om of regelingen in de Wtl zijn opgenomen die vergelijkbaar zijn met de art. 3.19a tot en met 3.21 Regeling Wfsv.

Art. 2.2(1)(c) Wtl bevat een voorwaarde die vergelijkbaar is met art. 3.19a Regeling Wfsv:

“1 Een werkgever die een verzoek als bedoeld in artikel 2.1 heeft gedaan, heeft recht op een loonkostenvoordeel oudere werknemer indien bij deze werkgever een werknemer in een of meerdere dienstbetrekkingen is die:

(…)

c. niet op enig moment in de periode van zes maanden voorafgaand aan de datum van indiensttreding bij deze werkgever in dienstbetrekking is geweest; (…)”

De toelichting op deze bepaling55.lijkt ook sterk op de – in 3.31 vermelde – toelichting die op art. 3.19a Regeling Wfsv is gegeven.

Ik licht ook art. 2.4(1) Wtl uit, waarin staat dat de aaneengesloten periode van drie jaar gaat lopen met de aanvang van de eerste (cursivering van mij) dienstbetrekking waarbij aan de voorwaarden van art. 2.2 Wtl wordt voldaan. Deze bepaling ondervangt de regeling in art. 3.20 Regeling Wfsv, maar is ook wezenlijk anders in die zin dat – anders dan bij art. 3.20 Regeling Wfsv – niet opnieuw recht op de tegemoetkoming bestaat na een onderbreking van drie jaar. In tegenstelling tot de premiekortingen is sprake van slechts één periode van drie jaar waarbinnen het LKV van toepassing is, zo volgt ook uit memorie van toelichting.56.

Art. 2.2(4) Wtl is tot op zekere hoogte de opvolger van art. 3.21 Regeling Wfsv. Dit artikel bepaalt dat onderbrekingen van een dienstbetrekking tussen dezelfde werkgever en werknemer binnen de driejaarsperiode van art. 2.4(1) Wtl worden geacht niet te hebben plaatsgevonden. De memorie van toelichting spreekt in dit kader van een ‘stroomlijning’ en licht nader toe dat de driejaarsperiode begint bij de eerste dienstbetrekking en daarna drie jaar loopt; deze kan nooit opnieuw ingaan bij een nieuwe dienstbetrekking tussen dezelfde werkgever en werknemer.57.

Voor het loonkostenvoordeel arbeidsgehandicapte werknemer staan in art. 2.6 en art. 2.8 Wtl vergelijkbare bepalingen.

Met de Wtl is ook overgangsrecht geïntroduceerd voor de werkgevers die de premiekortingen toepasten. Het uitgangspunt is dat deze worden omgezet in een LKV voor de resterende periode. De periode waarin een werkgever voorafgaand aan de datum van inwerkingtreding een premiekorting heeft toegepast wordt afgetrokken van de maximale duur van het LKV.58.Dat overgangsrecht staat in art. 6.2 Wtl:

“Een werkgever die:

a. voor een werknemer een verzoek doet als bedoeld in artikel 2.1;

b. over het voor de werkgever van toepassing zijnde aangiftetijdvak direct voorafgaand aan de inwerkingtreding van artikel 5.1 voor de werknemer, bedoeld in onderdeel a, een premiekorting op grond van de artikelen 47, 49, 122a, 122b of 122l van de Wet financiering sociale verzekeringen, zoals die luidden op de dag voor inwerkingtreding van artikel 5.1 heeft toegepast in de aangifte over dat tijdvak of uiterlijk op de in artikel 4.1, tweede of zevende lid, bedoelde datum van het jaar waarin artikel 5.1 in werking is getreden in een correctiebericht als bedoeld in artikel 28a van de Wet op de loonbelasting 1964 met betrekking tot die aangifte; en

c. in de loonaangifte over het laatste aangiftetijdvak van het jaar voorafgaand aan de dag van inwerkingtreding van artikel 5.1 de indicatie voor de premiekorting, bedoeld in onderdeel b, heeft aangegeven, dan wel uiterlijk op de in artikel 4.1, tweede of zevende lid, bedoelde datum van het jaar waarin artikel 5.1 in werking is getreden, de aangifte over dat aangiftetijdvak door middel van een correctiebericht als bedoeld in artikel 28a van de Wet op de loonbelasting 1964 heeft aangevuld met een indicatie voor de premiekorting, bedoeld in onderdeel b;

heeft met ingang van de datum van inwerkingtreding van artikel 5.1 aanspraak op het overeenkomstige loonkostenvoordeel op grond van deze wet, waarbij de reeds verstreken duur van de premiekorting, bedoeld in onderdeel b, wordt afgetrokken van de maximale duur van de toepassing van het loonkostenvoordeel. De aanspraak bestaat niet of niet langer indien artikel 2.2, tweede lid, artikel 2.6, derde lid, artikel 2.10, tweede lid, of artikel 2.14, tweede lid, van toepassing is.”

Voorwaarde voor toepassing van het overgangsrecht is dus onder meer dat – kort gezegd – de werkgever de premiekorting heeft toegepast in het laatste aangiftetijdvak (letter b)59.en dat het toepassen blijkt uit de indicatie in loonaangifte van dat tijdvak (letter c).60.

Uitspraken in de Arnhemse zaken

Inleiding

Het middel van de Staatssecretaris in de Arnhemse zaken luidt:69.

“Schending van het recht, met name van artikel 47, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) en artikel 3.21Regeling Wfsv doordat het Hof heeft geoordeeld dat de termijn waarop de driejaarsperiode voor toepassing van premiekorting oudere werknemers niet begint te lopen bij aanvang van de eerste van opvolgende kwalificerende dienstbetrekkingen bij dezelfde werkgever, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.”

En de geschilomschrijving in het cassatieberoepschrift in die zaken luidt:

“In geschil is wanneer de in artikel 47, eerste lid, slotzin, Wfsv genoemde termijn van drie jaar, waarin de premiekorting mag worden toegepast is begonnen te lopen en wanneer deze is geëindigd.”

Het middel en de geschilomschrijving in de Amsterdamse zaken zijn identiek,70.met dien verstande dat in een zaak ook art. 49 Wfsv wordt genoemd.71.

De toelichting in de cassatieberoepschriften in de Amsterdamse zaken en die in de Arnhemse zaken is wat betreft het rechtskundige betoog niet hetzelfde. De toelichting in de Amsterdamse zaken bevat passages die overeenkomen met die in de Arnhemse zaken, maar de toelichting is uitgebreider, mogelijk als gevolg van voortschrijdende inzichten na de uitspraak van gerechtshof Amsterdam. Punt is wel dat mij niet voor alle van de aanvullende argumenten duidelijk is hoe deze zich verhouden tot de lijn van redeneren in het cassatieberoepschrift in de Arnhemse zaken. Ik krijg bovendien niet steeds goed grip op die argumenten, in die zin dat niet steeds duidelijk is in het kader van welke juridische grond c.q. ter ondersteuning van welke rechtsopvatting een argument wordt aangevoerd.

Ik zal daarom starten met de Arnhemse zaken en daarbij het cassatieberoepschrift en/of de uitspraak van het gerechtshof in de Amsterdamse zaken betrekken voor zover dat mogelijk is. Vervolgens verschuift het zwaartepunt naar de argumenten die in de Amsterdamse zaken naar voren zijn gebracht.

Ik merk op dat ik hierna de term ‘kwalificerende dienstbetrekking’ zal gebruiken. Daaronder versta ik een dienstbetrekking die voldoet aan de eisen vermeld bij letter (a) en (b) van art. 47(1) Wfsv.

Verder merk ik op dat ik hierna niet afzonderlijk aandacht besteed aan art. 49 Wfsv omdat (kennelijk) niet in geschil is dat hetgeen voor de toepassing van art. 47 Wfsv heeft te gelden, dienovereenkomstig ook geldt voor de toepassing van art. 49 Wfsv.72.Dat is naar mijn mening juist voor de hier aan de orde zijnde kwestie.

Tot slot merk ik op dat ik geen afzonderlijke aandacht besteed aan art. 3.19a Regeling Wfsv, nu het geschil in cassatie – ook gelet op de toelichting – daarop geen betrekking heeft.

Uitleg art. 47 Wfsv

Voordat ik inga op de uitleg van art. 47 Wfsv, laat ik zien dat het verschil in opvatting daarover tussen de Staatssecretaris enerzijds en de gerechtshoven (en de belanghebbenden) anderzijds ook een verschil in opvatting over de functie van de regeling in art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv (hierna: de art. 3.20/21-regeling) impliceert. Dat is van belang voor de uitleg van art. 47 Wfsv.

Ook verschil in opvatting over functie art. 3.20/21-regeling

De verhouding tussen de uitleg van art. 47 Wfsv en de functie van de art. 3.20/21-regeling komt goed naar voren in rov. 4.1 van de uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden:

“4.1. Ten aanzien van de werknemers is in het onderhavige jaar voldaan aan de voorwaarden van artikel 47 van de Wfsv. Die bepaling stelt op zichzelf geen beperkingen aan het aantal keer dat voor dezelfde werknemer premiekorting kan worden toegepast bij onderbrekingen van het dienstverband. Omdat de werknemers al eerder bij belanghebbende in dienst waren, gelden echter tevens de op grond van artikel 50c, eerste lid, van de Wfsv gestelde regels in artikel 3.20 en artikel 3.21 van de Regeling Wfsv. Op grond van die bepalingen wordt het recht op premiekorting beperkt na een volledig (artikel 3.20) of niet volledig (artikel 3.21) genoten premiekortingsperiode.”

Deze uitleg van art. 47 Wfsv brengt mee – zo begrijp ik – dat als uitgangspunt elke keer dat na een onderbreking een nieuwe kwalificerende dienstbetrekking met dezelfde werknemer tot stand komt, de premiekorting weer kan worden toegepast. Zo begrijp ik trouwens ook gerechtshof Amsterdam (rov. 5.9.1; aangehaald in 4.4).

Bij deze uitleg is het recht op de premiekorting dus als uitgangspunt ruim. De art. 3.20/21-regeling zorgt vervolgens voor een beperking, zoals tot uitdrukking komt in de slotzin van rov. 4.1. Kortom: bij een uitleg van art. 47 Wfsv die meebrengt dat het recht op de premiekorting als uitgangspunt ruim is, heeft de art. 3.20/21-regeling de functie om in bepaalde gevallen dat recht te beperken (hierna ook: de beperkende functie). Ik meen dat ook gerechtshof Amsterdam (impliciet) ervan uitgaat dat de art. 3.20/21-regeling een beperkende functie heeft (rov. 5.9.3; aangehaald in 4.4).

Bij de opvatting van de Staatssecretaris is het tegenovergestelde te zien. Dit komt het meest duidelijk naar voren in de Arnhemse zaken. Daaruit blijkt ten eerste dat de Staatssecretaris het niet eens is met de uitleg door het Hof van art. 47 Wfsv:73.

“[Het; MP] Hof miskent de duidelijke slotzin van art 47, eerste lid, Wfsv, waarin staat dat de termijn van toepassing van de premiekorting eindigt drie jaar na aanvang van de dienstbetrekking. Met dienstbetrekking wordt bedoeld een dienstbetrekking waarbij de werknemer voorafgaand aan die dienstbetrekking bijvoorbeeld een WW-uitkering genoot en bij aanvang van die dienstbetrekking minimaal 50 jaar was (vanaf 1 mei 2015: 56 jaar).”

Gelet op de direct daaropvolgende opmerkingen over de betrokken werknemers, is de opvatting van de Staatssecretaris (kennelijk) dat de in de slotzin bedoelde ‘de dienstbetrekking’ de eerste kwalificerende dienstbetrekking is (vgl. daarnaast ook de slotzin in het citaat in 5.13 hierna).74.Kortom, de Staatssecretaris legt art. 47 Wfsv (kennelijk) zo uit dat als uitgangspunt maar éénmaal de premiekorting kan worden genoten, namelijk bij de eerste kwalificerende dienstbetrekking. Bij deze uitleg is het recht op premiekorting dus als uitgangspunt beperkt.

De functie die de art. 3.20/21-regeling in de ogen van de Staatssecretaris heeft, komt (impliciet) naar voren waar de Staatssecretaris vervolgens bespreekt wat de toepassing van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv betekent voor de belanghebbende. Ik citeer (met mijn onderstrepingen):75.

“In artikel 3.21, eerste lid, letter a, van de Regeling Wfsv is echter voor opvolgende dienstbetrekkingen bij dezelfde werkgever, met korte onderbrekingen een afwijking geformuleerd.

Indien de onderbreking tussen twee opeenvolgende dienstbetrekkingen bij dezelfde werkgever korter is dan 3 maanden, dan wordt dat niet gezien als een nieuwe dienstbetrekking en loopt de termijn van 3 jaar door tot 3 jaar premiekorting is genoten.

Belanghebbende kan van deze regeling geen gebruik maken nu de onderbrekingen steeds langer dan drie maanden duurden. In dat geval geldt op grond van artikel 3.21, eerste lid, letter b, van de Regeling Wfsv dat de termijn van drie jaar gewoon doorloopt, zodat voor belanghebbende de termijnen dus nog steeds eindigen op [volgen de datums; MP].

Pas drie jaar na afloop van een kwalificerende dienstbetrekking kan op grond van artikel 3.20 Regeling Wfsv een nieuwe dienstbetrekking worden aangegaan bij dezelfde werkgever die in aanmerking komt voor een nieuwe driejaarsperiode van (dezelfde) premiekorting. Ook daarvan kan belanghebbende geen gebruik maken omdat in alle drie de gevallen de nieuwe dienstbetrekking binnen drie jaar na het einde van de eerste kwalificerende dienstbetrekking aanving.”

Gelet op de onderstreepte woorden voorziet de art. 3.20/21-regeling in de visie van de Staatssecretaris in een tegemoetkomende afwijking van het beperkte recht op premiekorting zoals dat (zijns inziens) volgt uit art. 47 Wfsv. Kortom: bij een uitleg van art. 47 Wfsv die meebrengt dat het recht op de premiekorting als uitgangspunt beperkt is, heeft de art. 3.20/21-regeling de functie om in bepaalde gevallen dat recht uit te breiden (hierna ook: de tegemoetkomende functie).

Ik kom hierna in 5.23 e.v. terug op de functie van de art. 3.20/21-regeling.

Ik attendeer niettemin hier er reeds op dat de zin in het citaat over art. 3.20 Regeling Wfsv zich niet goed verhoudt tot de systematiek zoals die blijkt uit (de tekst van) art. 3.20 Regeling Wfsv. Dat artikel bepaalt immers dat “[d]e werkgever (…) de premiekorting (…) niet [kan] toepassen, indien de werknemer binnen drie jaar (…) wederom bij die werkgever in dienst treedt”. Dit artikel regelt dus alleen wat het geval is indien de werknemer binnen drie jaar weer in dienst treedt. Het regelt niet wat het geval is indien de werknemer na drie jaar weer in dienst treedt. Daarmee staat dus op gespannen voet wat in de bedoelde zin staat, aangezien daarin wordt gesuggereerd dat art. 3.20 Regeling Wfsv de grond is dat bij een indiensttreding na drie jaar weer recht bestaat op premiekorting.

Uitleg art. 47 Wfsv: de tekst van art. 47 Wfsv

Zoals volgt uit het voorgaande komen de beide gerechtshoven tot een uitleg van art. 47 Wfsv die als uitgangspunt leidt tot een ruimer recht op premiekorting bij opvolgende kwalificerende dienstbetrekkingen dan als uitgangspunt het geval is bij de uitleg die de Staatssecretaris bepleit.

Ik herhaal hier de tekst van art. 47(1) Wfsv, zij het geschoond van de onderdelen die hier niet relevant zijn en met mijn onderstrepingen:

“1 De werkgever past een korting toe op het totaal van de door hem (…) verschuldigde premies bij een dienstbetrekking met een werknemer:

a. die onmiddellijk voorafgaand aan de aanvang van de dienstbetrekking recht heeft op een uitkering (…), of op wachtgeld (…), dan wel recht heeft op inkomensondersteuning (…); en

b. die op het moment van in dienst treden bij die werkgever 50 jaar of ouder is.

De korting wordt toegepast voor zolang de dienstbetrekking met die werknemer duurt doch ten hoogste gedurende de eerste drie jaar vanaf de aanvang van die dienstbetrekking.”

Ik begrijp het standpunt van de Staatssecretaris zo dat indien een werkgever met een werknemer een tweede kwalificerende dienstbetrekking aangaat, als uitgangspunt geen recht bestaat op premiekorting, gelet op de slotzin van art. 47(1) Wfsv. Ik begrijp de Staatssecretaris daarom aldus dat hij de slotzin zo uitlegt dat de korting ten hoogste gedurende de eerste drie jaar vanaf de aanvang van de eerste kwalificerende dienstbetrekking wordt toegepast. Zie 5.12-5.13 hiervóór.

Ik zie voor dit standpunt geen steun in de tekst van art. 47(1) Wfsv:

- Met ‘die dienstbetrekking’ in de slotzin wordt gedoeld op ‘de dienstbetrekking’ eerder in de slotzin. Diezelfde term – ‘de dienstbetrekking’ – komt ook voor in letter a) van art. 47(1) Wfsv. Mede gelet daarop wordt met ‘de dienstbetrekking’ gedoeld op de in de aanhef van het eerste lid genoemde dienstbetrekking. In die aanhef gaat het om ‘een dienstbetrekking’.

- Aangezien een tweede dienstbetrekking ook ‘een dienstbetrekking’ is, kan de in de aanhef bedoelde dienstbetrekking ook een tweede dienstbetrekking zijn. De eisen onder a) en b) sluiten zo’n tweede dienstbetrekking niet uit van premiekorting voor het geval voor de eerste dienstbetrekking reeds recht bestond op de premiekorting.

- Indien het gaat om een tweede kwalificerende dienstbetrekking, is ‘de dienstbetrekking’ en ‘die dienstbetrekking’ in de slotzin van art. 47(1) Wfsv dus de tweede (kwalificerende) dienstbetrekking. Dit betekent dat de korting wordt toegepast voor zolang de tweede dienstbetrekking met die werknemer duurt doch ten hoogste gedurende de eerste drie jaar vanaf de aanvang van die tweede dienstbetrekking. Anders gezegd: bij een tweede kwalificerende dienstbetrekking gaat opnieuw een driejaarstermijn voor toepassing van de premiekorting lopen.

Hieruit volgt ook dat ik het eens ben met de eensluidende uitleg door de feitenrechters van art. 47 Wfsv op basis van de tekst van dat artikel (zie 4.1-4.2 en 4.4-4.5).

Ik heb me nog afgevraagd of de Staatssecretaris het standpunt huldigt dat indien een werknemer na een eerdere dienstbetrekking bij een werkgever opnieuw in dienst treedt bij die werkgever, er voor de toepassing van art. 47 Wfsv sprake is van één dienstbetrekking tussen die werknemer en die werkgever, zij het dat die onderbroken is. Zo dat het standpunt is, is het naar mijn mening onjuist. Indien een werknemer na beëindiging van een dienstbetrekking na enige tijd opnieuw in dienst treedt bij dezelfde werkgever is dat een nieuwe dienstbetrekking. Het standpunt vindt bovendien geen steun in de parlementaire geschiedenis (3.20-3.23) waaruit gelet op de gebruikte bewoordingen76.duidelijk blijkt dat de wetgever bij een indiensttreding na een eerdere beëindigde dienstbetrekking uitgaat van te onderscheiden dienstbetrekkingen (en niet van één dienstbetrekking). Ook de opschriften bij art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv (‘Nieuwe dienstbetrekking (…)’; zie 2.9-2.10) en de bewoordingen van die bepalingen (met name art. 3.21 waarin wordt gesproken over ‘dienstbetrekkingen’) bieden geen steun voor dat standpunt.

Tot slot wijs ik in dit kader ook nog op het contrast met de latere Wtl. Daarin is immers duidelijk geregeld dat slechts eenmaal een driejaarsperiode gaat lopen, en wel bij de eerste kwalificerende dienstbetrekking (3.35-3.37).

Uitleg art. 47 Wfsv: aanwijzing ontleend aan de art. 3.20/21-regeling

Hoewel de door de Staatssecretaris voorgestane uitleg van art. 47 Wfsv naar mijn mening al verworpen kan worden op grond van de tekst van art. 47 Wfsv, is een aanvullend tegenargument gelegen in de art. 3.20/21-regeling.

Zoals gezien bestaat er een verband tussen de uitleg van art. 47 Wfsv en de functie van de art. 3.20/21-regeling (5.10-5.13). De door de Staatssecretaris voorgestane uitleg van art. 47 Wfsv brengt mee dat de art. 3.20/21-regeling een tegemoetkomende functie heeft, terwijl de uitleg van art. 47 Wfsv door de gerechtshoven meebrengt dat die regeling een beperkende functie heeft.

Ik meen dat de art. 3.20/21-regeling een beperkende functie heeft. Ook dit duidt erop dat de door de Staatssecretaris voorgestane uitleg van art. 47 Wfsv niet juist is.

De beperkende functie volgt het meest duidelijk uit de tekst van art. 3.20 Regeling Wfsv: “De werkgever kan de premiekorting (…) niet toepassen, indien de werknemer binnen drie jaar na ommekomst van de (…) periode van drie jaar, na beëindiging van de dienstbetrekking, wederom bij die werkgever in dienst treedt.”

Art. 3.20 Regeling Wfsv biedt bovendien ook anderszins een aanwijzing dat de door de Staatssecretaris voorgestane uitleg van art. 47 Wfsv niet juist is. Het staat niet ter discussie dat indien een werknemer wederom in dienst treedt na de in art. 3.20(1) Regeling Wfsv bedoelde termijn van drie jaar, de werkgever opnieuw de premiekorting kan toepassen en een nieuwe driejaarsperiode gaat lopen. Dat dit is beoogd volgt ook duidelijk uit de wetsgeschiedenis (3.20 en 3.22) en de toelichting op art. 3.20 Regeling Wfsv (3.30). Hier relevant is dat dit rechtsgevolg niet kan worden gegrond op art. 3.20 Regeling Wfsv (zie 5.15). Dit betekent dat het rechtsgevolg wel gegrond moet zijn op art. 47 Wfsv. Art. 47 Wfsv kan echter niet tot dat rechtsgevolg leiden indien art. 47 Wfsv wordt uitgelegd op de wijze die de Staatssecretaris voorstaat, maar wel indien de bepaling wordt uitgelegd op de wijze van de feitenrechters.

Art. 3.21 Regeling Wfsv is op dit punt overigens minder richtinggevend. De bewoordingen laten zowel een duiding als tegemoetkomende regeling als een duiding als een beperkende regeling toe.77.

Steun voor de opvatting dat de art. 3.20/21-regeling een beperkende functie (en geen tegemoetkomende functie) heeft, meen ik bovendien aan te treffen in de wetsgeschiedenis. In de toelichting op de delegatiebepaling die de grondslag is voor de art. 3.20/21-regeling, is namelijk over (die destijds reeds bestaande regeling) opgemerkt: “Het gaat daarbij om bepalingen waarmee voorkomen wordt, dat een werkgever na ontslag van zijn werknemer en het korte tijd later weer in dienst nemen van die werknemer opnieuw de premiekorting kan toepassen” (zie 3.20). Dit sluit aan bij de toelichting op de eerdere Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden, waarin is opgemerkt dat de regels “noodzakelijk [worden] geacht om onduidelijkheden in verband met eventuele samenloop tussen premiekortingsperioden en ter voorkoming van misbruik” (3.27). Zie overigens goed dat hier wordt gesproken over ‘samenloop tussen premiekortingsperioden’, wat impliceert dat de toenmalige wettelijke regeling als uitgangspunt tot meerdere premiekortingsperioden kan leiden.

Overige argumenten Staatssecretaris

De Staatssecretaris beroept zich zowel in de Arnhemse zaken als in de Amsterdamse zaken op de in 4.5 vermelde uitspraak van rechtbank Noord-Holland. Voor zover de Staatssecretaris zich daarop beroept ter ondersteuning van de door hem voorgestane uitleg van art. 47 Wfsv als zodanig, bevreemdt dat. Ook rechtbank Noord-Holland is het niet eens met die uitleg, gelet op haar rov. 8 (vgl. mijn opmerking in 4.5).

Zoals eerder opgemerkt (5.4), krijg ik niet zo goed grip op het betoog van de Staatssecretaris in de Amsterdamse zaken, in het bijzonder niet in welk kader bepaalde argumenten worden aangevoerd. Ik bespreek hierna enige argumenten, waarbij ik dan veronderstel dat zij (mede) dienen ter ondersteuning van de door de Staatssecretaris voorgestane uitleg van art. 47 Wfsv.

Een eerste argument is de imperatieve tekst van art. 47 Wfsv. De Staatssecretaris betoogt:78.

“Ik ben van mening dat artikel 47, eerste lid, Wfsv imperatief voorschrijft dat het recht op premiekorting/de premiekortingsperiode van drie jaar aanvangt op het moment dat aan de twee in dit artikellid genoemde voorwaarden wordt voldaan (…).

Uit de samenhang tussen de passages "De werkgever past een korting toe op het totaal van de door hem op grond van de afdelingen 2, 3 en 4 verschuldigde premies bij een dienstbetrekking met een werknemer" en "De korting wordt toegepast voor zolang de dienstbetrekking met die werknemer duurt doch ten hoogste gedurende de eerste drie jaar vanaf de aanvang van die dienstbetrekking" volgt dat de aanvangsdatum voor het kunnen toepassen van de premiekorting (…) vaststaat.”

Dit argument/betoog geeft geen aanleiding voor een andere uitleg van art. 47 Wfsv. Dat uit art. 47 Wfsv volgt dat de aanvangsdatum voor het kunnen toepassen van de premiekorting vaststaat, laat immers onverlet dat de tekst van art. 47 Wfsv meebrengt dat bij iedere nieuwe kwalificerende dienstbetrekking opnieuw recht bestaat op de premiekorting. De aanvangsdatum van de premiekortingsperiode staat trouwens ook in dat geval vast; dat is dan de aanvangsdatum van de desbetreffende (nieuwe) dienstbetrekking.

Een tweede argument is dat “het ook qua wetgevingssystematiek logisch [is] dat de premiekortingsperiode gaat lopen bij aanvang van de eerste dienstbetrekking.”79.De Staatssecretaris licht dat argument vervolgens als volgt toe:

“Voorbeeld

Stel dat een werknemer kwalificeert voorde premiekortingen. Werkgever en werknemer kennen elkaar niet eerder. Werknemer krijgt een arbeidsovereenkomst aangeboden van 10 uur per week omdat werkgever niet zeker is dat deze kwalificerende werknemer het wel kan. Na de indiensttreding blijkt dat de werknemer een goede keus is geweest. Deze werknemer werkt twee maanden voorwerkgever. De premiekorting wordt niet toegepast. Werkgever spreekt met werknemer af dat hij de overeenkomst zal ontbinden dat werknemer een WW-uitkeringmoet aanvragen, en dat hij de werknemer na een maand weer aan zal nemen met een arbeidsovereenkomstvoor40 uur per week. Als we uitgaan van het doel en strekking van de premiekortingen wordt bij het tweede dienstverband niet iemand aangenomen waarbij de arbeidsprestatie onzeker is en het nodig is om de werkgever een stimulans te geven om een dergelijke werknemer aan te nemen. Het is immers geen onbekende meer voor de werkgever. De reden van de tweede indiensttreding is om een hogere premiekorting toe te passen. Dit kan de wetgever niet hebben gewild.

Bovendien krijgt de werkgever een hogere premiekorting door de premiekorting pas bij het opvolgend dienstverband te claimen dan wanneer hij meteen na eerste indiensttreding de korting zou hebben geclaimd. Dat leidt aldus tot de mogelijkheid van plannen van het claimen op het moment dat het voor de werkgever het meest voordelig is. Dat kan niet de bedoeling geweest zijn van de wetgever.”

Ook dit argument geeft geen aanleiding voor een andere uitleg van art. 47 Wfsv. Ook als ervan wordt uitgegaan dat de wetgever het een en ander niet kan hebben bedoeld of gewild, is dat geen dwingend argument tegen de uitleg van art. 47 Wfsv door de gerechtshoven. In de systematiek die bij die uitleg hoort is immers de Regeling Wfsv de aangewezen plaats om beperkingen te stellen aan het als uitgangspunt ruime recht op premiekorting. Dat die regeling is bedoeld om ‘gespeel’ met uit- en indiensttreding te voorkomen, vindt bovendien zoals zojuist gezien (5.29) steun in de wetsgeschiedenis.

Verder haalt de Staatssecretaris diverse passages uit de wetsgeschiedenis aan waarin staat (of waaruit blijkt) dat de premiekorting (ten hoogste) kan worden toegepast gedurende drie jaar vanaf de dienstbetrekking.80.Die passages geven evenmin aanleiding voor een andere uitleg. Zij zeggen niets over het geval van een tweede kwalificerende dienstbetrekking.

Conclusie

Ik ben het eens met de wijze waarop de gerechtshoven art. 47 Wfsv (op zichzelf bezien) uitleggen. De tekst biedt steun voor die uitleg. Wellicht belangrijker nog: de tekst biedt geen steun voor de uitleg die de Staatssecretaris voorstaat. De uitleg is bovendien in overeenstemming met de beperkende functie die de art. 3.20/21-regeling heeft, niet alleen gelet op de tekst van art. 3.20 Regeling Wfsv maar ook gelet op de wetsgeschiedenis. De diverse (mogelijke) overige argumenten van de Staatssecretaris geven geen aanleiding voor een andere uitleg.

Intermezzo: de reikwijdte van de cassatieberoepen

Het oordeel van de beide gerechtshoven bestaat in de kern uit twee onderdelen: (i) de ‘ruime’ uitleg van art. 47 Wfsv, en (ii) dat art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv niet van toepassing zijn op gevallen waarin de werkgever bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking de premiekorting niet heeft toegepast.81.

Het is duidelijk dat de Staatssecretaris opkomt tegen het eerste onderdeel, maar het is mij niet duidelijk of de Staatssecretaris ook opkomt tegen het tweede onderdeel. De Staatssecretaris gaat weliswaar ook in op art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv, maar doet dat hetzij voortbouwend op de door hem voorgestane uitleg van art. 47 Wfsv82.hetzij om te laten zien dat art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv zich niet verzetten tegen die uitleg83.. De Staatssecretaris vermeldt nergens met zoveel woorden dat indien de Hoge Raad het niet eens is met de door hem voorgestane uitleg van art. 47 Wfsv, de Staatssecretaris (subsidiair) het oordeel van de gerechtshoven over art. 3.20 en/of art. 3.21 Regeling Wfsv bestrijdt. De in 5.2 geciteerde geschilomschrijving vermeldt art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv bovendien niet. Het in 5.1 geciteerde middel noemt art. 3.21 Regeling Wfsv wel, maar art. 3.20 Regeling Wfsv weer niet.84.Wat niet helpt, is dat de Staatssecretaris in de toelichting bij een argument niet steeds specifiek noemt tegen welke concrete overweging(en) van het gerechtshof het is gericht. In zeker opzicht betekent dit dat bij de argumenten van de Staatssecretaris moet worden gezocht welke overwegingen kennelijk worden bestreden en welke rechtsopvatting zij ondersteunen. Dit een en ander draagt niet bij aan een goede en ordelijke rechtspleging.

Juist omdat de Staatssecretaris dé repeat player is, meen ik dat van hem mag worden verwacht dat voldoende duidelijk uit zijn cassatieberoepschrift blijkt waartegen hij opkomt. Uit oogpunt van disciplinerende werking ben ik er geen voorstander van om (al te welwillend) klachten ‘in te lezen’ in een cassatieberoepschrift van de Staatssecretaris.

Tegen deze achtergrond meen ik dat de cassatieberoepschriften in de Arnhemse zaken niet zo kunnen worden opgevat dat de Staatssecretaris andere klachten heeft dan de klacht tegen de uitleg van art. 47 Wfsv. De toelichting op het middel betreft duidelijk nagenoeg geheel een uiteenzetting over hoe naar de mening van de Staatssecretaris art. 47 Wfsv moet worden uitgelegd en wat daarvan de gevolgen zijn ten aanzien van de betrokken werknemers. Enige twijfel zou wellicht alleen nog kunnen worden opgeroepen door de slotpassage waarin de Staatssecretaris erop wijst dat het oordeel van het gerechtshof ook afwijkt van de oordelen van de rechtbanken Noord-Holland en Zeeland-West-Brabant, met vermelding “De uitleg van de rechtbank spoort met de tekst van de Wet en de Regeling en doet ook recht aan de bedoeling van de regeling”, waarna een citaat uit de uitspraak van rechtbank Noord-Holland volgt. Naar mijn mening kan hierop echter niet worden gebaseerd dat het middel zich ook uitstrekt tot het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv niet in de weg staan aan toepassing van de premiekorting. Daarvoor is een meer specifieke klacht vereist.

Over de cassatieberoepschriften in de Amsterdamse zaken twijfel ik meer. In vergelijking met de cassatieberoepschriften in de Arnhemse zaken is daar namelijk een heel betoog opgenomen na het kopje ‘Imperatieve tekst van artikel 47, eerste lid, Wfsv’,85.nadat de meergenoemde uitspraak van rechtbank Noord-Holland is aangehaald. Juist omdat rechtbank Noord-Holland zijn opvatting over de aanvang van de premiekortingsperiode baseert op art. 3.21 Regeling Wfsv (zie 4.5), zou daarom in dat betoog een klacht kunnen worden gelezen tegen de uitleg die gerechtshof Amsterdam aan art. 3.21 (en 3.20) Regeling Wfsv heeft gegeven. Daartegenover staat dat de overweging waarin het gerechtshof Amsterdam op de gestelde imperatieve toepassing ingaat, juist niet zijn overweging over art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv is, maar zijn overweging waarin het gerechtshof zijn uitleg van art. 47 Wfsv nader motiveert. Zo bezien zou het betoog van de Staatssecretaris over de imperatieve tekst van art. 47 Wfsv dus juist weer kunnen worden gezien als een onderbouwing van de klacht tegen de uitleg door het gerechtshof van art. 47 Wfsv. Hier wreekt zich te meer dat de toelichting niet voldoende bepaald en precies noemt met welk(e) argument(en) tegen welke overweging(en) wordt opgekomen. Niettemin neig ik ertoe om de Staatssecretaris het voordeel van de twijfel te geven. Dat houdt ermee verband dat het aanhalen van de uitspraak van rechtbank Noord-Holland en zijn daaropvolgende betoog, worden voorafgegaan door een weergave in eigen woorden van diverse overwegingen van het gerechtshof, waaronder de overweging over art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv. Dit zou als een aanwijzing kunnen worden gezien dat het bedoelde betoog klaarblijkelijk ook is gericht tegen die laatstbedoelde overweging.

Hoewel ik een strengere lezing zeker ook mogelijk acht en zo’n benadering zelf wenselijk zou vinden (5.40), ga ik dus toch in op art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv. Ik veronderstel daarbij dat de Staatssecretaris zich (subsidiair) aansluit bij de redenering van rechtbank Noord-Holland.

Art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv

Uitgaande van de door mij juist geachte uitleg door de gerechtshoven van art. 47 Wfsv beperken art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv in nader omschreven gevallen het recht op premiekorting indien de desbetreffende werknemer eerder een kwalificerende dienstbetrekking bij de werkgever had.

De centrale vraag is of reeds de omstandigheid dat de werkgever bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking recht had op de premiekorting, voldoende is om binnen het bereik van die beperkende bepalingen te komen, dus ook in het geval de werkgever de premiekorting niet daadwerkelijk heeft geclaimd. Ik bespreek hierna verscheidene gezichtspunten.

Uniforme beantwoording

Ik stel bij de beantwoording van de centrale vraag voorop dat ik meen dat geen onderscheid kan worden gemaakt tussen het bereik van art. 3.20 Regeling Wfsv en dat van art. 3.21 Regeling Wfsv op dit punt. Anders gezegd: ik sta een uniforme beantwoording voor. Beide regelingen hangen namelijk nauw samen. De regelingen vormen een sluitend systeem in die zin dat ze enerzijds op elkaar aansluiten en anderzijds niet tegelijk van toepassing kunnen zijn. Welke van de twee bepalingen (mogelijk) van toepassing is, hangt in de kern ervan of de driejaarspremiekortingsperiode van art. 47 Wfsv al dan niet is verstreken bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking. Ik abstraheer daarbij overigens op deze plaats van het geval waarin de premiekorting niet is toegepast – dat geval is voorwerp van de analyse hierna. Art. 3.20 Regeling Wfsv is (mogelijk86.) van toepassing als de driejaarspremiekortingsperiode volledig is verstreken. Wanneer de driejaarspremiekortingsperiode nog niet volledig is verstreken bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking, dan komt art. 3.21 Regeling Wfsv in beeld bij de nieuwe kwalificerende dienstbetrekking. De nauwe samenhang blijkt ook uit de opschriften van de artikelen, te weten 'Nieuwe dienstbetrekking bij dezelfde werkgever na volledig genoten premiekortingsperioden' respectievelijk 'Nieuwe dienstbetrekking bij dezelfde werkgever na niet volledig genoten premiekortingsperiode' (2.9-2.10). Ook zowel de gerechtshoven als de Staatssecretaris gaan overigens (impliciet) uit van een uniforme beantwoording, zij het van een verschillend (uniform) antwoord.

Beantwoording aan de hand van de tekst van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv

Uit de tekst van art. 3.20 Regeling Wfsv volgt dat die bepaling van toepassing is bij een hernieuwde indiensttreding binnen de wachtperiode van drie jaar87.“na ommekomst van de in [art. 47(1) Wfsv; MP] bedoelde periode van drie jaar” (2.9). Die laatstgenoemde, in art. 47(1) Wfsv bedoelde periode is “de eerste drie jaar vanaf de aanvang van die dienstbetrekking”, zoals vermeld in de slotzin van dat artikel. De tekst van art. 3.20 Regeling Wfsv laat zo bezien ruimte voor de uitleg dat binnen het toepassingsbereik van de bepaling wordt gekomen indien de driejaarspremiekortingsperiode bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking is verstreken, ongeacht of de werkgever de premiekorting toen heeft toegepast.

Art. 3.21 Regeling Wfsv wijst echter in een andere richting. Dat artikel heeft als toepassingsvoorwaarde dat een werkgever niet gedurende een periode van in totaal drie jaar premiekorting “heeft toegepast” (2.10). De woordcombinatie ‘heeft toegepast’ impliceert een actieve handeling, het daadwerkelijk claimen van de premiekorting. Recht hebben op een faciliteit en daarvan gebruik maken zijn naar het normale spraakgebruik twee verschillende zaken.

Nu kan men tegenwerpen dat de toepassingsvoorwaarde naar de letter juist inhoudt dat een actieve handeling achterwege is gebleven (‘Indien een werkgever niet gedurende een periode van in totaal drie (…) jaar premiekorting (…) heeft toegepast’). Uit de context blijkt evenwel dat het niet-toepassen betrekking heeft op het niet volledig benutten van de driejaarsperiode omdat tijdens die periode de dienstbetrekking is verbroken (vgl. ook de toelichting aangehaald in 3.27). Het gaat dus om het niet-toepassen in een periode waarin toepassing niet mogelijk is omdat de dienstbetrekking is beëindigd. Ik zie in andere passages in art. 3.21 Regeling Wfsv bovendien aanwijzingen dat de regeling ziet op daadwerkelijke toepassing. Zo bepaalt letter a onder meer dat “de perioden waarin de premiekorting wordt toegepast [worden] opgeteld totdat in totaal drie respectievelijk één jaar premiekorting is toegepast”. En zo bevat de regeling in letter b een passage waaruit blijkt dat dat de veronderstelling is dat in de periode vóór de verbreking de werkgever de premiekorting heeft toegepast; in letter b is namelijk bepaald dat “de premiekorting niet opnieuw [kan] worden toegepast”.

Als gezegd meen ik dat art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv op dit punt uniform moeten worden uitgelegd. Het gezichtspunt dat de tekst van art. 3.21 Regeling Wfsv biedt weegt naar mijn mening zwaarder dan het gezichtspunt dat de tekst van art. 3.20 Regeling Wfsv biedt. Een uitleg die inhoudt dat aan de toepassingsvoorwaarde van art. 3.21 Regeling Wfsv is voldaan indien de werkgever de premiekorting in het geheel niet heeft toegepast bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking, verdraagt zich niet goed met de tekst van dat artikel. Daarentegen verzet de tekst van art. 3.20 Regeling Wfsv in combinatie met de slotzin van art. 47 Wfsv zich niet tegen een uitleg die inhoudt dat onder de bedoelde driejaarsperiode wordt verstaan de periode van drie jaar waarin de werkgever de premiekorting heeft toegepast. Dat is des te minder het geval indien men daarbij de slotzin van art. 47 Wfsv beziet in de bredere context van dat artikel. Dat artikel gaat immers over toepassing van de premiekorting door de werkgever. De uitleg strookt bovendien met de toelichting op art. 3.20 Regeling Wfsv: “Het gaat daarbij (…) om de omstandigheid dat al in de eerdere dienstbetrekking voor de duur van 3 jaar ten behoeve van oudere werknemers premiekorting is toegepast. In dat geval kan de werkgever pas weer premiekorting oudere werknemers toepassen, indien drie jaar na het einde van de dienstbetrekking is verstreken” (zie 3.30).

Al met al meen ik dat de tekst van art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv overwegend pleit voor de wijze waarop beide gerechtshoven de bepalingen uitleggen.

Opschrift art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv

De Staatssecretaris betoogt onder verwijzing naar het opschrift van art. 3.21 Regeling Wfsv dat het – zo begrijp ik – niet erom gaat of eerder de premiekorting is genoten maar of eerder de premiekortingsperiode is genoten.88.

Het is inderdaad zo dat het opschrift van art. 3.21 Regeling Wfsv spreekt over ‘niet volledig genoten premiekortingsperiode’ (zie 2.10), terwijl ook het opschrift van art. 3.20 Regeling Wfsv het adjectief ‘genoten’ aan de premiekortingsperiode koppelt (‘na volledig genoten premiekortingsperioden’; zie 2.9). Ik meen bovendien dat hoewel in de Aanwijzingen voor de regelgeving is voorschreven dat opschriften “niet worden gebruikt om de inhoud van de daaropvolgende tekst te preciseren”,89.aan de tekst van een opschrift wel enige interpretatieve waarde kan toekomen.

Ik meen echter dat de interpretatieve waarde van de opschriften in dit geval beperkt is, althans dat aan de opschriften niet de betekenis kan worden toegekend die de Staatssecretaris voorstaat. Ten eerste lijkt het me nogal vergezocht om een onderscheid te maken tussen het genieten van premiekorting en het genieten van een premiekortingsperiode, in die zin dat van het genieten van een premiekortingsperiode sprake kan zijn ook indien die periode geen premiekorting is genoten. Dat staat nogal ver af van wat in gebruikelijke zin onder genieten wordt verstaan. Bovendien is een opschrift een zwakke basis voor het bedoelde onderscheid, aangezien een opschrift naar zijn aard kort en kernachtig moet zijn.

Ten tweede, belangrijker, de historische context van de opschriften pleit tegen de betekenis die de Staatssecretaris eraan wil toekennen. De opschriften van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv zijn namelijk gelijkluidend aan de opschriften van hun voorgangers in de Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden (zie 3.26). Uit met name de tekst van art. 3 van die regeling volgt dat het gaat om het genieten van de premiekorting: “Indien een werkgever niet gedurende een periode van in totaal drie (…) jaar premiekorting (…) heeft genoten (…)”. Gelet op deze tekst, pleiten de opschriften van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv, in de historische context, dus juist eerder voor de opvatting van de beide gerechtshoven.

Imperatieve formulering art. 47 Wfsv?

Rechtbank Noord-Holland heeft overwogen dat de door haar voorgestane uitleg van art. 47 Wfsv in samenhang bezien met art. 3.21 Regeling Wfsv “veronderstelt dat een premiekorting wordt ‘toegepast’ in de zin van artikel 3.21 van de Regeling Wfsv vanaf het moment dat aan de voorwaarden voor toepassing wordt voldaan” en dat zij voor deze uitleg kiest “omdat artikel 47, eerste lid, van de Wfsv ‘toepassing’ van de premiekorting imperatief voorschrijft indien aan de voorwaarden wordt voldaan” (4.5). Mogelijk gaat rechtbank Zeeland-West-Brabant uit van een vergelijkbare opvatting (4.7). Ook de Staatssecretaris beroept zich op de imperatieve formulering (5.32), naar ik hier veronderstel in verband met de toepassing/uitleg van art. 3.21 Regeling Wfsv.

Aangezien art. 47 Wfsv inderdaad imperatief is geformuleerd (“De werkgever past een korting toe (…)”), en het op zichzelf bezien voor de hand ligt om bij de uitleg van art. 3.21 Regeling Wfsv rekening te houden met de bewoordingen in art. 47 Wfsv, meen ik dat aan die formulering inderdaad een argument is te ontlenen voor de wijze van uitleg door rechtbank Noord-Holland.

Tegenover de ogenschijnlijk imperatieve formulering staat echter dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat de werkgever zelf mag bepalen of hij de premiekorting toepast (3.18 en 3.19). Dat toepassing van de premiekorting verplicht voorgeschreven zou zijn, past bovendien niet bij de systematisch voorafgaande regeling (de premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer in onder meer de WAO) en de opvolgende regeling (de LKV in de Wtl), waarin de faciliteit op verzoek werden en worden verleend (3.5 en 3.34). Er is geen aanleiding om een onderbreking in dat facultatieve karakter te veronderstellen voor de premiekorting in de Wfsv. Dat bijvoorbeeld de premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer niet langer een verzoek vergde onder de Wfsv, had niet te maken met een andere beleidsopvatting over het facultatieve karakter, maar met het gewijzigde systeem van premieheffing (zie 3.12).

De Staatssecretaris onderkent ook dat (uit de wetsgeschiedenis volgt dat) toepassing van de premiekorting niet verplicht is,90.maar betoogt dat dit niet betekent dat de premiekortingsperiode niet aanvangt.91.Dat is op zichzelf juist, maar dat neemt niet weg dat als toepassing van de premiekorting (toch) niet verplicht is, het eerder voor de hand ligt om ‘toegepast’ in art. 3.21 Regeling Wfsv uit te leggen als ‘daadwerkelijk toegepast’.

De wijze van formulering van art. 47 Wfsv kan bovendien ook in een andere zin worden begrepen dan dat zij een dwingende toepassing van de premiekorting inhoudt. Dit houdt ermee verband dat met de Wfsv de premieheffing- en inningtaak van het UWV naar de Belastingdienst is overgeheveld.92.Een nieuwigheid met de Wfsv was dat niet het UWV de premiekorting verleent op de premienota93.(zoals bij onder meer art. 79b WAO het geval was), maar dat de werkgever zelf de korting toepast. De gewijzigde heffingssystematiek is ook aanleiding geweest om voor de premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer niet langer gaat uit te gaan van het systeem van toekenning van een premiekorting op aanvraag, maar van een systeem waarbij de werkgevers de premiekorting zelf kunnen toepassen en kunnen opnemen in de aangifte als aan de voorwaarden is voldaan (zie 3.12). In die context kan de redactie van art. 47 (en 49) Wfsv zo worden begrepen dat niet méér is beoogd tot uitdrukking te brengen dan dat het de werkgever is die de premiekorting toepast – in tegenstelling tot in het eerdere systeem.

Dat de werkgever niet verplicht is de premiekorting waarop hij recht heeft toe te passen, is een indicatie dat het recht hebben op premiekorting en het daadwerkelijk toepassen daarvan van elkaar moeten worden onderscheiden. Dat is een argument tegen het standpunt dat art. 3.21 Regeling Wfsv van toepassing kan zijn als werkgever de premiekorting niet heeft toegepast bij de eerdere dienstbetrekking.

(Parlementaire) toelichtingen

De toelichting op de delegatiebepaling (art. 50c, later 50d Wfsv) spreekt in verband met art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv over “bepalingen waarmee voorkomen wordt, dat een werkgever na ontslag van zijn werknemer en het korte tijd later weer in dienst nemen van die werknemer opnieuw de premiekorting kan toepassen” (3.20). De toelichting op de Regeling Wfsv vermeldt dat de art. 3.20 en 3.21 “voorschriften [bevatten] die betrekking hebben op het aangaan van een nieuwe dienstbetrekking met dezelfde werknemer waarvoor in de eerdere dienstbetrekking premiekorting is toegepast” en rept ook daarna in de tekst over ‘is toegepast’ (in de context van zowel art. 3.20 als art. 3.21 Regeling Wfsv) en ‘heeft toegepast’ (zie 3.30).

De toelichting op de eerdere Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden maakt daarnaast duidelijk dat de regels “noodzakelijk [worden] geacht om onduidelijkheden in verband met eventuele samenloop tussen premiekortingsperioden en ter voorkoming van misbruik” (3.27).

Deze toelichtingen overziend is doel en strekking van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv te voorkomen dat een werkgever met betrekking tot dezelfde werknemer over een langere periode dan drie jaar de premiekorting toepast. De toelichtingen gaan niet in op het gevalstype waarin bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking de premiekorting niet is toegepast. Enerzijds bieden de toelichtingen daarmee steun voor de uitleg door de beide gerechtshoven, terwijl anderzijds aan de toelichtingen geen positieve aanknopingspunten zijn te ontlenen voor de uitleg die de Staatssecretaris voorstaat.

Onwenselijk effect?

De uitleg waartoe beide gerechtshoven komen, brengt mee dat een werkgever tot op zekere hoogte de mogelijkheid heeft om zelf te bepalen wanneer hij toepassing van de premiekorting wenst te laten ingaan voor een werknemer. Evenzo brengt de uitleg mee dat indien een werkgever aanvankelijk vergeet om de premiekorting toe te passen (en er geen mogelijkheden meer zijn in de ambtshalve sfeer voor herstel), de werkgever in zeker opzicht een herkansingsmogelijkheid heeft. Dat kan gebeuren via een beëindiging van de dienstbetrekking gevolgd door een nieuwe dienstbetrekking van die werknemer na een tussentijdse uitkeringsperiode. Immers, zolang de werkgever de premiekorting niet toepast, zijn de beperkende bepalingen uit de Regeling Wfsv niet van toepassing bij een opvolgende kwalificerende dienstbetrekking.

Het in 5.34 geciteerde voorbeeld van de Staatssecretaris betreft in wezen een specifieke uitwerking van deze implicaties. Hij vermeldt daarbij ook dat de premiekorting bestaat om een risico voor de werkgever af te dekken, en dat de premiekorting daarom niet nodig is als de werkgever dat risico al niet meer loopt (omdat hij de werknemer al kent).

Dat een opportunistische handelwijze zoals beschreven in 5.65 niet wenselijk zou zijn, behoeft weinig betoog. Ik merk in dat kader ook op dat de Staatssecretaris een punt heeft dat de premiekorting mede tot doel heeft de werkgever te compenseren voor de onzekerheid die gepaard gaat met het aannemen van een persoon met een afstand tot de arbeidsmarkt (vgl. 3.9 en 3.17).

De vraag is echter of de art. 3.20/21-regeling ertoe dient om de bedoelde opportunistische handelwijze tegen te gaan. Gelet op de tekst en de toelichtingen is de regeling erop gericht dat een werkgever in beginsel niet over een langere periode dan drie jaar de premiekorting kan toepassen met betrekking tot dezelfde werknemer. In dat opzicht luidt het antwoord negatief. Een ruimere uitleg – die meebrengt dat de omstandigheid dat bij de eerdere dienstbetrekking recht op premiekorting bestond, reeds voldoende is om binnen het toepassingsbereik van de regeling te komen – zou bovendien ook bonafide gevallen treffen, dat wil zeggen gevallen waarin bij de eerdere dienstbetrekking de premiekorting niet is toegepast en waarin de beëindiging van die eerdere dienstbetrekking niet is ingegeven door premiekorting-motieven. Opvolgende dienstbetrekkingen hoeven niet bij voorbaat verdacht te zijn – ik breng daarbij in herinnering dat ook een uitzendbureau de premiekorting kan toepassen (3.25). Bedacht dient daarbij ook te worden dat indien in een bonafide geval (zoals zojuist beschreven) de premiekorting een factor van belang is voor de werkgever om dezelfde werknemer weer in dienst te nemen, de premiekorting gewoon aan haar doel beantwoordt, ook al vindt de hernieuwde indiensttreding binnen drie jaar plaats. Vergelijk ook rov. 5.9.2 van gerechtshof Amsterdam (4.4). Bovendien is in zo’n bonafide geval van twee keer genieten van de premiekorting geen sprake. Met andere woorden, de bedoelde ruimere uitleg zou weliswaar de bedoelde opportunistische handelwijze tegengaan maar ook tot overinclusiviteit leiden omdat bonafide gevallen ook onder het bereik van de art. 3.20/21-regeling zouden vallen. Bij dit een en ander dient bovendien te worden bedacht dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat een werkgever opportunistisch kan handelen in het kader van toepassing van de premiekorting, namelijk door de ene werknemer met een afstand door de arbeidsmarkt in te wisselen voor de andere na ommekomst van de premiekortingsperiode (3.22). In dat opzicht is terughoudendheid gepast om via een extensieve uitleg de art. 3.20/21-regeling een ruimer toepassingsbereik te geven dan het beoogde bereik zoals dat kenbaar is uit de tekst en de toelichtingen.

Ik merk verder op dat de bedoelde opportunistische handelwijze vanaf 1 januari 2016 deels is ondervangen door art. 3.19a Regeling Wfsv, althans gelet op de tekst daarvan (de aanleiding is gelegen in opportunistisch handelen rond de leeftijd van 56 jaar (3.31-3.32), maar de tekst van de bepaling beperkt zich niet daartoe). De handelwijze biedt bovendien sinds 1 januari 2018 bij de LKV onder de Wtl geen voordelen meer. In dat opzicht gaat het hier om een achterhoedegevecht, en hoeft niet te worden gevreesd voor (negatieve) gedragseffecten indien de door de gerechtshoven voorgestane uitleg wordt gesanctioneerd.

Het overgangsrecht in de Wtl

Hoewel van ondergeschikte betekenis attendeer ik tot slot nog op het contrast tussen enerzijds de opvatting dat het voldoen aan de voorwaarden voor premiekorting zou betekenen dat sprake is van ‘toepassing’ van de premiekorting en anderzijds het overgangsrecht in de Wtl. Dat overgangsrecht is alleen van toepassing indien de met het LKV corresponderende premiekorting daadwerkelijk werd toegepast, hetgeen ook moest blijken uit de aangifte over het laatste aangiftetijdvak van 2017 (art. 6.2(b-c) Wtl); zie 3.38-3.39). Dat de Belastingdienst strikt daaraan vasthoudt voor het overgangsrecht, blijkt ook uit daarover gevoerde procedures.94.

Slotsom

De hiervoor besproken gezichtspunten afgewogen, schaar ik mij achter de wijze waarop de beide gerechtshoven art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv uitleggen. De tekst van die artikelen pleit overwegend voor die uitleg (5.47-5.51). De opschriften van de bepalingen geven geen aanleiding voor een andere uitleg, eerder integendeel (5.52-5.55). De formulering van art. 47 Wfsv, te weten ogenschijnlijk imperatief, lijkt op het eerste gezicht wel aanknopingspunten te bieden voor een andere uitleg, maar ik meen dat er contra-indicaties zijn die juist erop duiden dat toepassing van de premiekorting niet dwingend is voorgeschreven (5.56-5.61). De toelichtingen op art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv en de delegatiebepaling waarop deze artikelen zijn gebaseerd, bieden ook steun voor de uitleg van de gerechtshoven (5.62-5.64). Ik erken dat die uitleg ruimte laat voor een bepaald type opportunistisch gedrag van werkgevers, maar ik zie onvoldoende aanknopingspunten dat art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv ertoe dienen om dat type gedrag tegen te gaan en bovendien kan dat type opportunistisch gedrag zich niet meer voordoen (5.65-5.69).