IV.4.5 Naar een positie als gedaagde

De wijziging van de geschillenregeling in het wetsvoorstel Flex-BV verandert de positie van de vennootschap in de uittredingsprocedure van art. 343 Wv Flex-BV.

De Commissie Vennootschapsrecht liet zich in 2004 in haar aanbevelingen al positief uit over de positie van de vennootschap als gedaagde. Zij 'neigde te aanvaarden' dat uittreding ook mogelijk was wanneer een aandeelhouder een geschil had met de vennootschap. De vennootschap kon dan verplicht worden de aandelen over te nemen.1 De minister omarmde in 2007 dit idee. Hij verduidelijkte dat er praktische voordelen waren. De motivering uit de tijd van de invoering van de geschillenregeling dat bij gedragingen van de vennootschap die tot moeilijkheden leiden de enquêteprocedure de oplossing moet brengen, overtuigde zijns inziens niet langer.2

De vennootschap promoveert van een verplicht te informeren derde ex art. 997a Rv tot een partij jegens wie de uittredingsvordering kan worden ingesteld. De vennootschap kan niet alleen voor haar eigen gedragingen de uittredingsvordering tegemoet zien. Ook gedragingen van aandeelhouders kunnen tot overdracht van de aandelen aan de vennootschap aanleiding geven.3 Als volwaardige procespartij kan de vennootschap op de voet van art. 343 lid 3 Wv Flex-BV worden opgeroepen in vrijwaring. Zelf is ze in de gelegenheid zich te voegen en tussen te komen, zie ook § VI.3.5.

Ik vind dit een welkome aanvulling op de uittredingsregeling.4 De vennootschap heeft mogelijk meer financiële middelen om de aandelen te betalen. De aandeelhouder die zich slecht gedraagt, kan een buitenlandse aandeelhouder zijn, met de nodige bevoegdheidsvragen van dien (zie § IV.3).

Dit motief lag ook ten grondslag aan de uittredingsvordering van de Caribische delen van het Koninkrijk. De hoofdregel van art. 2:251 lid 1 BWNA is dat de vordering zich richt tegen de vennootschap, ook als het gaat om gedragingen van medeaandeelhouders. De gedachte was dat de gedragingen van (vaak de meerderheid van) de aandeelhouders dikwijls moeilijk van die van de vennootschap te onderscheiden zijn. Bovendien treft een uittredingsvordering materieel gezien de aandeelhouders. Het grootste voordeel van een vordering tegen de vennootschap is dat een ingewikkelde regeling tot voeging en vrijwaring van niet-gedagvaarde aandeelhouders achterwege kan blijven.5

De wettelijke inkoopbeperkingen gelden voor een Antilliaanse vennootschap niet. Een eventuele statutaire inkoopbeperking wordt met het uittredingsvonnis doorbroken. 6

Indien de rechter de Nederlandse uittredingsvordering tegen de vennootschap toewijst, dan is de vennootschap verplicht tot overname van de aandelen. De inkoopbeperkingen van art. 2:98 BW (NV) en art. 2:207 BW (BV) kunnen de zaken echter — anders dan bij de Antilliaanse vennootschap — bederven. Met enkele restricties uit deze wetsartikelen moet rekening worden gehouden.7 De bewoordingen van art. 343 lid 1 Wv Flex-BV over de verhouding tussen de uittreding en de verkrijging van eigen aandelen blinken helaas niet uit in helderheid:8

Voor 'normale' inkoop machtigt de aandeelhoudersvergadering ex art. 2:98 lid 4 BW het bestuur. De statuten kunnen de inkoop uitsluiten of beperken. De machtiging is bij de uittreding in ieder geval niet vereist. In de voorgestelde wettekst staat dat 'geen rekening wordt gehouden met het vereiste van een machtiging als bedoeld in art. 2:98 lid 4 BW of een daarmee vergelijkbaar statutair voorschrift'. Maar wat wordt met een 'daarmee vergelijkbaar statutair voorschrift' bedoeld? Indien op de mogelijkheid wordt gewezen dat de statuten de inkoop kunnen uitsluiten of beperken — eveneens opgenomen in art. 2:98 lid 4 BW — dan volgt hieruit dat een statutair inkoopverbod bij de uittreding niet geldt. Of gaat het om een statutair voorschrift waarbij de goedkeuring of instemming van de aandeelhoudersvergadering vereist is, vergelijkbaar met de machtiging? De statuten kunnen een dergelijke beperkende voorwaarde bevatten, aldus uitdrukkelijk de laatste woorden van art. 2:98 lid 4 BW. Een positief antwoord op deze laatste vraag brengt mee dat de rechter de uittreding tegen de vennootschap misschien wel wil toewijzen, maar wordt geconfronteerd met het feit dat de statuten van de NV de inkoop verbieden. Dit verbod is eveneens van toepassing in de uittredingsprocedure. De rechter moet de vordering dan afwijzen in verband met de feitelijke onmogelijkheid van verkrijging van eigen aandelen door de vennootschap. Deze laatste interpretatie leidt tot ongewenste gevolgen. Ik meen dat een vordering jegens de vennootschap kan worden toegewezen, ook indien de statuten een inkoopverbod bevatten. Het rechterlijk vonnis doorbreekt het statutair verbod. De belangenafweging die de rechter maakt, brengt mee dat de belangen van de uittredende minderheidsaandeelhouder zwaarder wegen dan de inkoopverboden van de NV.9 Bij dit alles geldt in ieder geval dat zodra de vordering is ingesteld, iedere wijziging van de statuten die ten nadele van de eiser tot stand is gebracht, niet aan de verkrijging door de vennootschap in de weg staat. Wil een minderheidsaandeelhouder uittreden en dagvaart hij de vennootschap, dan kan de meerderheidsaandeelhouder hem niet frustreren door snel met een statutenwijziging een inkoopverbod te creëren.

Naast lid 4 bevat art. 2:98 BW andere inkoopbeperkingen, die aan een toewijzing van de vordering jegens de vennootschap in de weg staan. De aandelen moeten in ieder geval volgestort zijn, nu art. 2:98 lid 1 BW verkrijging van niet volgestorte aandelen nietig verklaart. De regels voor het behouden van een bepaalde omvang aan eigen vermogen — zie lid 2 en 3 — gelden eveneens. Deze kapitaaleisen kunnen niet worden doorbroken door een door de rechter bevolen gedwongen overname. Mijns inziens kan de rechter de vordering niet toewijzen indien het eigen vermogen van de NV daalt onder de vastgestelde minima. Hij zal dit ambtshalve moeten controleren. Dateert de laatste balans van meer dan zes maanden geleden, dan is zelfs een nieuwe berekening van het eigen vermogen nodig. De afwijzing van de vordering volgt, zodra de NV de financiële grenzen overschrijdt. De rechter kan de eisende aandeelhouder wellicht in de gelegenheid stellen alsnog een medeaandeelhouder in het geding op te roepen.

Voor de Flex-BV is de regeling — zo mogelijk — nog complexer. De basisgedachte lijkt simpel: art. 207 Wv Flex-BV kan aan de verkrijging door de vennootschap in de weg staan. Lid 3 van dit artikel is daarbij niet van toepassing. Dit is vooral voor het bestuur van de Flex-BV van belang. De bestuurders (en vervreemders) zijn niet hoofdelijk verbonden indien de vennootschap door de gedwongen inkoop niet langer aan haar opeisbare schulden kan voldoen. De aansprakelijkheid voor onverantwoorde inkoop van eigen aandelen geldt dus niet bij de rechterlijk bevolen overname van de aandelen. De buiten toepassingsverklaring is logisch, omdat de uit art. 207 lid 2 Wv Flex-BV voortvloeiende verplichte afweging voor het bestuur bij `normale' inkoop, in een uittredingsprocedure niet geschiedt. Het is de rechter die beslist of de uittredingsvordering toewijsbaar is. Voor mij is het de vraag of de rechter in plaats van het bestuur de afweging van art. 207 lid 1 Wv Flex-BV moet maken. Hij gaat dan na of hij weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de verkrijging niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Hij zit zo op de stoel van de bestuurder. Dit kan op het eerste gezicht niet de bedoeling zijn, maar de wetgever ziet het anders. De rechter behoort rekening met de beperkingen van art. 207 Wv Flex-BV te houden. Voor toewijzing van de uittredingsvordering jegens de vennootschap zijn er in verband met de fmanciële positie van de vennootschap twee vereisten opgenomen in lid 2. De eerste eis betreft de omvang van het eigen vermogen. Daarnaast is er dus de vraag of inkoop de Flex-BV niet in betalingsproblemen brengt ten aanzien van de opeisbare schulden. Net als bij de NV moeten de over te dragen aandelen wel zijn volgestort, anders zou de verkrijging nietig zijn, zie art. 207 lid 1 Wv Flex-BV. Een verschil met de NV is dat de statutaire uitsluiting of beperking van de inkoop aan toewijzing van de vordering in de weg staat. Lid 4 van art. 207 Wv Flex-BV geldt onverkort.10 Dit werkt ongewenste constructies in de hand. Stel dat de statuten de inkoop beperken door de voorwaarde van een machtiging van de aandeelhoudersvergadering. Die machtiging ontbreekt en de meerderheidsaandeelhouder is niet van zins het de eisende minderheidsaandeelhouder op dit punt makkelijk te maken. De rechter ziet dat de vereiste machtiging er niet is en er ook niet komt. Hij kan dan op grond van het huidige wetsvoorstel — niet anders dan de uittredingsvordering van de minderheidsaandeelhouder afwijzen. De inkooprestricties maken inkoop onmogelijk. Zo wordt de idee om de uittreding enigszins te vergemakkelijken wel heel eenvoudig de das omgedaan.11 Dit mag niet de bedoeling zijn. Volgens mij moet hetzelfde regime gelden als bij art. 2:98 BW. De statutaire beperkingen, met uitzondering van de statutaire reserves die bij de fmanciële toets van art. 207 lid 2 Wv Flex-BV een rol spelen, mogen aan de inkoop door een uittreding niet in de weg staan. De voorgestelde wettekst moet worden aangepast.