CRvB, 26-04-2010, nr. 08/2917 AW

Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2009. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. R.F. van der Ham, pensioenjurist bij Bergamin & Gielink pensioenrechtadvies B.V. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B.R. Kuijlman, werkzaam bij het Expertisecentrum arbeidsjuridisch.

Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.

De minister heeft appellant, destijds als rijksambtenaar werkzaam bij het ministerie van Verkeer en Waterstaat, met ingang van (uiteindelijk) 1 januari 2007 eervol ontslag verleend wegens het bereiken (op 15 december 2006) van de 65-jarige leeftijd. Het door appellant tegen dit ongevraagde leeftijdsontslag gemaakte bezwaar is bij besluit van 26 april 2007 (hierna: bestreden besluit) ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak (TAR 2008, 108) het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Zij heeft geoordeeld dat de minister op grond van de Nederlandse wet- en regelgeving bevoegd was om aan appellant per 1 januari 2007 ongevraagd ontslag te verlenen en dat die wet- en regelgeving niet onverenigbaar is met Europese regelgeving.

Naar aanleiding van de standpunten van partijen overweegt de Raad als volgt.

Op grond van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder h (hierna: 98/1/h), van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) kan een ambtenaar worden ontslagen op grond van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Op 29 november 2002 is de Arbeidsvoorwaardenovereenkomst Sector Rijk 2002–2003 (hierna: CAO Rijk) gesloten, waarin de afspraak is neergelegd dat artikel 98/1/h van het ARAR zal worden geschrapt. De Raad van State heeft in zijn advies van 28 juli 2003 over een ontwerpbesluit, dat onder meer voorzag in het vervallen van artikel 98/1/h van het ARAR, de strekking van dat ontwerpbesluit onderschreven, maar gewezen op het Besluit vaststelling leeftijdsgrens openbare functies van 13 september 1945, Stb. F 173 (hierna: besluit leeftijdsgrens). Artikel 1, eerste lid, van het besluit leeftijdsgrens schrijft voor dat, behoudens in zeer bijzondere gevallen, aan personen die op basis van een aanstelling of een arbeidsovereenkomst in openbare dienst in Nederland werkzaam zijn, bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar ontslag wordt verleend met ingang van de eerstvolgende maand. Ingevolge het staatsnoodrecht heeft het besluit leeftijdsgrens kracht van formele wet en in verband hiermee is het vervallen van de ontslaggrond van artikel 98/1/h van het ARAR pas mogelijk geacht na intrekking of wijziging van het besluit leeftijdsgrens, en dat kan, naar nationaal recht, alleen bij wet in formele zin. Door inwerkingtreding van de wet van 19 april 2007 (Stb. 2007, 168; hierna: intrekkingswet) is het besluit leeftijdsgrens met ingang van 11 mei 2007 ingetrokken. De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft bij circulaire van 14 februari 2008 (Stcrt. 2008, 38; hierna: circulaire) de tijdelijke gedragslijn bekend gemaakt dat verzoeken van ambtenaren binnen de sector Rijk om na hun 65ste te mogen doorwerken, in beginsel worden gehonoreerd. De tijdelijke gedragslijn is op 23 februari 2008 in werking getreden en heeft terugwerkende kracht voor ambtenaren binnen de sector Rijk die op of na 11 mei 2007, maar voor 23 februari 2008 65 jaar zijn geworden en die voor laatstgenoemde datum het verzoek kenbaar hebben gemaakt te kunnen doorwerken.

De minister is van opvatting dat hij op grond van het besluit leeftijdsgrens verplicht was appellant te ontslaan vanwege het bereiken van de leeftijd van 65 jaar en dat er, wat door appellant niet is betwist, geen sprake was van een zeer bijzonder geval als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van het besluit leeftijdsgrens. De argumenten die appellant heeft aangevoerd om aan te geven dat het gehandhaafde ontslag naar nationaal recht niet houdbaar is, treffen geen van alle doel.

Appellant acht het standpunt van de rechtbank en van de minister onjuist dat toepassing gegeven mocht worden aan artikel 1, eerste lid, van het wetsbesluit en artikel 98/1/h van het ARAR omdat deze beide bepalingen niet onverenigbaar zouden zijn met (in het bijzonder) Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (hierna: richtlijn 2000/78). Appellant acht die regelingen in strijd met die richtlijn.

Voor zover hier van belang geeft de Raad de inhoud van richtlijn 2000/78 hieronder weer.

Artikel 1 luidt:

Deze richtlijn heeft tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van … leeftijd … zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden.

Artikel 2 luidt:

Artikel 6, eerste lid, luidt:

Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

In dit geding is aan de orde het ontslag vanwege het bereiken van de 65-jarige leeftijd van een ambtenaar binnen de sector Rijk. Onder verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ; in het bijzonder het arrest van 16 oktober 2007 in de zaak C-411/05 — Palacios (NJ 2008, 38) — en het arrest van 5 maart 2009 in de zaak C-388/07 — Age Concern (NJ 2009, 299)) moeten de regelingen op grond waarvan een dergelijk ontslag wordt mogelijk gemaakt, worden aangemerkt als regelingen betreffende werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning in de zin van artikel 3, eerste lid, onder c, van richtlijn 2000/78. Deze regelingen behandelen ambtenaren binnen de sector Rijk die de leeftijd van 65 jaar hebben bereikt ongunstiger dan ambtenaren binnen de sector Rijk die de leeftijd van 65 jaar nog niet hebben bereikt. Daarmee scheppen die regelingen een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling, zoals bedoeld in artikel 2, eerste lid en tweede lid, onder a, van richtlijn 2000/78.

Op grond van artikel 6, eerste lid, eerste alinea, van richtlijn 2000/78 is een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen verboden discriminatie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2000/78, indien dat verschil objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Het HvJ heeft, onder meer, in het arrest Palacios tevens uitgemaakt dat indien de regeling zelf niet naar een bepaalde doelstelling verwijst, het onderliggende doel van de desbetreffende regeling kan worden bepaald aan de hand van andere elementen, ontleend aan de algemene context van de betrokken regeling. De Raad merkt hierbij nog op dat het HvJ in zijn arrest van 22 november 2005 in de zaak C-144/04 — Mangold (NJ 2006, 227) — (en bevestigd in zijn arrest van 19 januari 2010 in de zaak C-555/07 — Kücükdeveci (AB 2010,89)) het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd beschouwt als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht en dat richtlijn 2000/78 dit beginsel concretiseert. Het HvJ heeft er tevens op gewezen dat artikel 6, eerste lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie bepaalt dat het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft en dat artikel 21, eerste lid, van dat Handvest bepaalt dat elke discriminatie, met name op grond van leeftijd, verboden is.

Bij de beoordeling van de vraag of de minister in strijd heeft gehandeld met het algemeen gemeenschapsrechtelijk beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, zoals geconcretiseerd door richtlijn 2000/78, dient in dit geval te worden gekeken naar het onderliggende doel van artikel 1 van het besluit leeftijdsgrens, van het in de circulaire neergelegde overgangsrecht en van artikel 98/1/h van het ARAR. De minister heeft in dit verband verwezen naar de memorie van toelichting van december 2001 (MvT WGBL) op (artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van) de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL). Zijns inziens is daarin aangegeven wat de objectieve rechtvaardiging is voor het onderscheid op grond van leeftijd bij ontslag, als het gaat om het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. In de MvT WGBL onderbouwt de regering haar mening dat het onderscheid op grond van leeftijd bij ontslag bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd objectief gerechtvaardigd is, als volgt : ‘Ontslag bij het bereiken van een vaste leeftijd bewerkstelligt dat zonder aanziens des persoons een objectief criterium kan worden gehanteerd omdat niet behoeft te worden vastgesteld of de betreffende werknemer nog wel voldoet. Dit is te prefereren boven een stelsel waarbij van geval tot geval beoordeeld zou moeten worden of de ouder wordende werknemer nog wel in staat is zijn werk naar behoren te verrichten. Deze doelstelling voldoet aan het legitimiteitsvereiste.’ Verder stelt de regering in de MvT WGBL dat voor de grens van 65 jaar een groot maatschappelijk draagvlak bestaat en dat deze grens ook ten grondslag ligt aan het stelsel van sociale zekerheid. Een algemene, hogere ontslagleeftijd dan 65 jaar was volgens de regering ongewenst, omdat die onvoldoende ruimte zou bieden aan de arbeidsparticipatie van werknemers onder de leeftijd van 65 jaar.

De Raad is van oordeel dat de doelstellingen die aan artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de WGBL ten grondslag liggen, niet zonder meer als doelstelling kunnen worden geschoven onder artikel 1 van het besluit leeftijdsgrens, het in de circulaire neergelegde overgangsrecht en artikel 98/1/h van het ARAR. Het gaat hier namelijk niet om de algemene vraag naar de houdbaarheid van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de WGBL in het licht van richtlijn 2000/78, of om de vraag of in zijn algemeenheid een ontslag vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd geen strijd oplevert met richtlijn 2000/78, maar om de specifieke vraag naar de toelaatbaarheid van het door de minister in zijn hoedanigheid van werkgever van ambtenaren binnen de sector Rijk gegeven leeftijdsontslag aan appellant.

Uit de wetsgeschiedenis van het besluit leeftijdsgrens, zoals die blijkt uit de memorie van toelichting bij de intrekkingswet (MvT IntrWet), is af te leiden dat de bestaansreden voor het besluit leeftijdsgrens voornamelijk was gelegen in het feit dat aan de arbeids-prestaties in de destijds heersende omstandigheden (vlak na de oorlog) zulke hoge eisen moesten worden gesteld, dat voor alle overheidsfunctionarissen ontslag op de normale pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar regel diende te zijn. In de MvT IntrWet heeft de minister opgemerkt dat het ontstaan van een ontslagverplichting bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd om verschillende redenen niet meer wenselijk is. Door de hogere welvaart en de betere gezondheidszorg is de levensverwachting van de Nederlandse bevolking toegenomen. Die hogere levensverwachting en de daarmee samenhangende verlenging van de fase van gezonde, actieve ouderdom leiden naar verwachting tot een groeiende groep van ouderen die bereid en in staat zijn om te blijven werken na hun 65ste levensjaar. Daarnaast kunnen ook financiële redenen een rol spelen om door te willen werken na het bereiken van de 65-jarige leeftijd. De regering is blijkens de MvT IntrWet van mening dat het — gezien de ontgroening en vergrijzing en het als gevolg daarvan afnemende economische draagvlak — wenselijk is om de arbeidsparticipatie te verhogen en eventuele belemmeringen voor het doorwerken na 65 jaar weg te nemen. Naar het oordeel van de Raad kan hieruit worden opgemaakt dat niet alleen de oorspronkelijke aan het besluit leeftijdsgrens ten grondslag gelegde doelstelling geen gelding meer heeft, maar dat in feite met de beslissing om tot intrekking van het besluit leeftijdsgrens over te gaan elke doelstelling aan het besluit leeftijdsgrens is ontvallen.

Zoals blijkt uit de circulaire is aan de daarin opgenomen tijdelijke gedragslijn een terugwerkende kracht verleend tot het moment waarop het besluit leeftijdsgrens is ingetrokken. Van een andere reden om aan de tijdelijke gedragslijn geen verder terugwerkende kracht te verlenen dan het formeel nog van kracht zijn van het besluit leeftijdsgrens is de Raad niet gebleken.

Uit de circulaire blijkt ook dat het kabinet bij nader inzien van mening was dat niet kon worden volstaan met het schrappen van de ontslaggrond ‘bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd’ uit het ARAR, omdat op een aantal punten nog een nadere uitwerking nodig zou zijn. Het kabinet achtte het op korte termijn vaststellen van een uitgewerkt arbeidsrechtelijk regime voor 65-plussers in de sector Rijk niet haalbaar, gezien de juridische implicaties en ook gelet op de relatie met het aangekondigde kabinetsbeleid op dit punt. Om die reden is ervoor gekozen de desbetreffende ontslaggrond in het ARAR te handhaven en tegelijkertijd een tijdelijke gedragslijn af te spreken waarbij het uitgangspunt is dat voor de groep ambtenaren binnen de sector Rijk die wil doorwerken na het bereiken van de 65-jarige leeftijd, geen gebruik wordt gemaakt van het leeftijdsontslag. Hieruit volgt naar het oordeel van de Raad dat de enige doelstelling die aan handhaving van artikel 98/1/h van het ARAR nog ten grondslag zou kunnen liggen, is gelegen in de wens om aan de meergenoemde afspraak in de CAO Rijk nadere in- en aanvulling te geven.

De Raad merkt in dit verband op dat bij circulaire van 16 november 2009 (Stcrt. 2009, 17140; hierna: circulaire 2009) de tijdelijke gedragslijn is verlengd, in afwachting van het vervallen van artikel 98/1/h van het ARAR. Als toelichting is daarvoor het volgende aangevoerd:

Gelet op voorgaande overwegingen is de Raad van oordeel dat aan het besluit leeftijdsgrens en de beperkte terugwerkende kracht van de circulaire geen doelstellingen ten grondslag liggen in de zin van artikel 6, eerste lid, van richtlijn 2000/78. Het algemeen gemeenschapsrechtelijk beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, zoals geconcretiseerd door richtlijn 2000/78, verzet zich daarom tegen ongevraagd ontslag van ambtenaren binnen de sector Rijk vanwege het bereiken van de 65-jarige leeftijd. Dit geldt in ieder geval ten tijde van belang voor appellant, gelet op de omstandigheden dat in Nederland de termijn van implementatie van richtlijn 2000/78 op 2 december 2003 is afgelopen, dat binnen die termijn de CAO Rijk is afgesloten en het kabinet een voorstel tot intrekking van artikel 98/1//h van het ARAR heeft gedaan.

De Raad is van oordeel dat de minister in dit geval artikel 1, eerste lid, van het wetsbesluit vanwege strijd met artikel 6, eerste lid, van richtlijn 2000/78 buiten toepassing had moeten laten. Verder is de Raad van oordeel dat aan appellant de beperkte terugwerkende kracht van de circulaire niet mag worden tegengeworpen.

De Raad komt op grond van het bovenstaande tot de conclusie dat het bestreden besluit in rechte geen stand kan houden en voor vernietiging in aanmerking komt. Ook de aangevallen uitspraak waarbij dat besluit in stand is gelaten, moet worden vernietigd. De minister zal een nieuwe beslissing moeten nemen op het bezwaar van appellant met inachtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen.

In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding de minister op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van appellant in eerste aanleg tot een bedrag van € 644,- en in hoger beroep tot een bedrag van € 644,- aan kosten van rechtsbijstand.

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond;

Vernietigt het bestreden besluit;

Draagt de minister op een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak van de Raad;

Veroordeelt de minister in de proceskosten van appellant tot een bedrag van in totaal € 1.288,-;

Bepaalt dat de minister aan appellant het door hem in eerste aanleg en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 359,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en M.C. Bruning en A.J. Schaap als leden, in tegenwoordigheid van P.W.J. Hospel als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 26 april 2010.

(get.) H.A.A.G. Vermeulen.

(get.) P.W.J. Hospel.