Rb. Arnhem, 08-10-2009, nr. 05/987522-06

adres : [adres],

plaats : [woonplaats].

Raadsman : mr. P.J.F.M. de Kerf, advocaat te Nijmegen.

Op 17 juli 2008 heeft de rechtbank door middel van een tussenvonnis het op 3 juli 2008 gesloten onderzoek heropend.

De zaak is laatstelijk op 24 september 2009 ter terechtzitting onderzocht. Daarbij is verdachte niet verschenen. Wel is verschenen de raadsman van verdachte, mr. P.J.F.M. de Kerf, advocaat te Nijmegen. De raadsman is uitdrukkelijk gemachtigd.

De officier van justitie heeft geëist dat verdachte ter zake van al het primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

De raadsman heeft het woord ter verdediging gevoerd.

2a. De bevoegdheid van de rechtbank

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank onbevoegd is kennis te nemen van het onder 6 tenlastegelegde feit. De tenlastelegging is toegesneden op overtreding van artikel 9 lid 1 sub b Keur voor de watergangen / waterhuishouding van het Waterschap Rijn en IJssel (Keur). Anders dan de tenlastelegging wil doen geloven is de Keur niet gebaseerd op de WVO, maar op de Wet op de Waterhuishouding of de Waterschapswet. Dit zijn geen economische delicten, en zijn overtredingen (art. 51 Wwh en art. 81 Wsw). De rechtbank is niet bevoegd daarover te oordelen, indien door of namens de verdachte een beroep op de onbevoegdheid wordt gedaan, aldus de raadsman.

Beoordeling

De rechtbank volgt dit betoog niet.

Bij Wet van 6 december 2001 tot aanpassing van diverse wetten aan de modernisering van de rechterlijke organisatie en de instelling van een bestuur bij de gerechten (de Aanpassingswet modernisering rechterlijke organisatie) is artikel 349, tweede lid Sv komen te luiden :

“Indien een feit dat ingevolge artikel 382 voor de kantonrechter moet worden vervolgd, bij een andere kamer van de rechtbank aanhangig is gemaakt, kan het feit op verzoek van de verdachte of ambtshalve worden verwezen naar de kantonrechter.”

Het tweede bevat een bijzondere regeling voor samengestelde tenlasteleggingen. Deze bijzondere regeling is opnieuw geformuleerd in de Aanpassingswet modernisering rechterlijke organisatie (Stb. 2001, 584) en houdt verband met de opheffing van het kantongerecht als afzonderlijk gerecht, waarbij de kantonrechter als een enkelvoudige kamer is ondergebracht bij de rechtbanken. Allereerst volgt uit dit tweede lid dat de rechtbank zich niet meer onbevoegd dient verklaren, maar kan volstaan met een verwijzing naar de kantonrechter. Bovendien is dit een bevoegdheid en niet een plicht. Het verweer wordt derhalve verworpen.

2b. De ontvankelijkheid van de officier van justitie

Gelijkheidsbeginsel

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard Zij heeft namelijk gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het bedrijf [naam] B.V. is een erkend en gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf, dat speciaal door verdachte is benaderd voor de sloop van de steenfabriek. Bovendien is [naam] BV civielrechtelijk aansprakelijk gesteld. Zij had dan ook vervolgd moeten worden. Er is derhalve sprake van schending van artikel 6 EVRM.

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie is van oordeel dat de verdediging ten onrechte heeft gesteld dat zij heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel door [naam] B.V. niet te vervolgen. Het uitgangspunt is dat het opportuniteitsbeginsel geldt. Het enkele feit dat de ene verdachte wel wordt vervolgd en de andere niet, levert geen schending van het gelijkheidsbeginsel op. Hiervan is pas sprake bij een opzettelijke schending van de rechten van de verdachte. Niet kan worden gesteld dat er sprake is van gelijke gevallen. Dat de verzekeringsmaatschappij van [naam] B.V. in een later stadium schade vergoedt in een civielrechtelijke procedure is voor de strafrechtelijke beoordeling van de feiten niet relevant.

Beoordeling

Bij de beoordeling van dit verweer moet worden vooropgesteld worden dat, op grond van het in het tweede lid van artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel, de officier van justitie bevoegd is om af te wegen of gronden - ontleend aan het algemene belang - zich verzetten tegen vervolging. De wijze waarop - in geval van vervolging - die belangenafweging heeft plaatsgevonden staat niet ter beoordeling van de rechter. Slechts indien de vervolging in strijd is met de beginselen van een goede procesorde kan er sprake zijn van een verval van het recht tot strafvordering en een door de rechter om die reden uit te spreken niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie. De rechtbank is daarvan in onderhavige zaak niet gebleken. Het verweer wordt derhalve verworpen.

Verjaring

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard ten aanzien van het onder 6 tenlastegelegde feit, omdat het feit een overtreding betreft en er meer dat twee jaar tijd heeft gezeten tussen de overtreding en de dagvaarding, hetgeen betekent dat het feit is verjaard.

Beoordeling

Met de verdediging is de rechtbank van oordeel dat het onder 6 tenlastegelegde feit een overtreding betreft, hetgeen betekent dat het feit is verjaard. De rechtbank zal derhalve het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren ten aanzien van dit feit.

Voor zover er in de tenlastelegging kennelijke taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn die fouten verbeterd. Verdachte is daardoor niet in zijn verdediging geschaad.

De feiten

Op grond van de bewijsmiddelen wordt het volgende, dat verder ook niet ter discussie staat, vastgesteld.

Feit 1 en 2

In de periode van 3 januari 2005 tot en met 8 februari 2005 zijn er op het terrein van de voormalige steenfabriek Lobith III, te Spijk, gemeente Rijnwaarden, diverse werkzaamheden verricht door meerdere personen. Er is een droogkamer gesloopt/gedemonteerd, waarin asbest en/of asbestkoord was verwerkt en waarbij een deel van het uit asbestgolfplaten bestaande dak van de hal waarin zich de droogkamer bevond, is ingestort, waarbij een aantal asbest golfplaten kapot is gevallen. Er is gewerkt in een hal waar asbest aanwezig was. Er is asbest bevattend puin verwijderd, in een aantal vrachtwagens geladen en op en in de bodem gestort en afgevoerd met een aantal vrachtwagens. Er is asbest bevattend puin gestort. En er is asbesthoudend afdichtingskoord verpulverd door er met rijdend materieel overheen te rijden. De daar werkzame personen waren niet tegen asbestbesmetting beschermd.

Feit 3

In voornoemde periode is op voornoemd terrein puin, asbest en asbesthoudend materiaal in de bodem gebracht (in een zogenaamde zandvang).

Feit 4

In voornoemde periode is op voornoemd terrein ongebroken puin op en in de bodem gebruikt.

Feit 5

In de periode van 1 oktober 2004 tot en met 8 februari 2005 is op voornoemd terrein met behulp van een werk, een hoeveelheid asbest bevattend puin, boomstronken, mergel, resten mangaan en granuliet in een kolk gebracht.

Standpunten van de verdediging

De verdediging heeft gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde op grond van de volgende argumenten:

Gelet op het rapport van Search Ingenieursbureau B.V. en de verklaringen van de getuige-deskundige [getuige-deskundige] ter zitting van 24 september 2009, kan niet worden gesteld dat er sprake was van levensgevaar, ernstige schade voor de volksgezondheid of gevaar voor de openbare gezondheid (feit 1 en 2). Technisch staat immers niet vast dat gezondheidsnormen zijn overschreden, althans niet gedurende een zodanige tijd dat gevaar te duchten is.

Er is geen sprake van wetenschap/opzet/schuld. Uit de diverse getuigenverklaringen volgt dat verdachte niet op de hoogte was van het feit dat er in betekenisvolle mate asbest in het gebouw was, met uitzondering van de dakplaten, die echter in dit stadium niet verwijderd zouden worden; verdachte heeft bovendien deskundigen ingeschakeld om veilig te werken. Indien verdachte zich bewust was geweest van het gevaar, zou hij zichzelf niet hebben blootgesteld aan het asbest (verdachte is op 31 januari 2005 door controleurs van de gemeente ter plaats aangetroffen in een stofwolk). Verdachte heeft zich bovendien adequaat laten adviseren en bijstaan door gespecialiseerde bedrijven.

Er is geen sprake van een bouwstof in de zin van het Bouwstoffenbesluit (feit 4), aangezien zich in het dossier niet een samenstellingsrapport bevindt van de gebruikte stoffen, waaruit blijkt dat het gebruikte materiaal voldoet aan de in het Bouwstoffenbesluit gegeven definitie;

De waterkolk is geen oppervlaktewater, omdat er zich geen ecosysteem heeft ontwikkeld (feit 5).

Standpunten van de officier van justitie

Ten aanzien van de door de verdediging gevoerde verweren heeft de officier van justitie zich respectievelijk op de volgende standpunten gesteld:

Doordat de waterkolk in verbinding stond met een ander oppervlaktewater maakt die kolk onderdeel uit van dat andere oppervlaktewater.

Beoordeling

1e verweer (opdrachtgever)

De rechtbank is van oordeel dat de werkzaamheden die in geding zijn, kunnen worden toegerekend aan [naam BV1] Beheer B.V. Uit een overzicht van B.V.’s behorende tot het [naam BV1]concern, blijkt dat op het adres [adres] een aantal B.V.’s is gevestigd. Zes daarvan, waaronder [naam BV1] Buizen B.V., zijn eigendom van [naam BV1] Beheer B.V.. Haar (zelfstandig bevoegde ) directeur H.J. [naam BV1] (verdachte) trad naar buiten toe zodanig op dat het de zakenpartners niet duidelijk was met welke B.V. uit het concern zij van doen hadden. De werkzaamheden werden gefactureerd aan “[naam BV1] BV” . Een specifieke aanwijzing dat verdachte of L. [naam] voor een andere BV uit de groep optraden dan verdachte, is er niet. Over [naam] verklaart [naam BV1] dat deze in dienst is van [naam BV1] Beheer BV. .

Nu [naam BV1] Beheer B.V. het complex in eigendom heeft verworven , zij dus economisch belang had bij de verrichte werkzaamheden, gaat de rechtbank ervan uit dat de werkzaamheden in haar sfeer zijn gedaan en rechtsgeldig in opdracht van deze BV zijn gedaan. De rechtbank verwerpt derhalve het verweer.

2e verweer (werkgever/feitelijk leidinggever)

Verdachte, de eigenaar van het terrein, vaardigde geen vastomlijnde opdrachten uit waarvoor offertes op papier werden gezet. Door verdachte werden mondeling opdrachten verstrekt aan medeverdachten [naam BV2] M.B. B.V. en Ingenieursburo [naam] B.V. die pas achteraf op uurbasis werden verrekend en die in de loop van de werkzaamheden werden aangepast of uitgebreid. Vervolgens is [naam BV2] M.B. B.V. een mondelinge overeenkomst aangegaan met [naam] B.V. om een aantal mensen en materiaal te leveren. Deze mensen kregen ter plekke instructies. Feitelijk leidden al deze mondelinge overeenkomsten er toe dat de mensen die daadwerkelijk aan het werk waren op het terrein de directe instructies ontvingen van verdachte en medeverdachten [medeverdachte1], [medeverdachte2], [medeverdachte3].

Ook bij gebreke van een arbeidsovereenkomst kan sprake zijn van een werkgever-werknemerrelatie in de zin van de wet, indien arbeid onder gezag wordt verricht. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat een gezagsverhouding aanwezig kan worden geacht wanneer de opdrachtgever het recht heeft toezicht uit te oefenen, leiding te geven en door aanwijzingen of instructies een nadere taakomschrijving te geven en de opdrachtnemer verplicht is een en ander te aanvaarden ongeacht of dat recht ook geëffectueerd wordt dan wel die plicht wordt nagekomen. In onderhavige zaak was daar, gelet op de getuigenverklaringen, sprake van. Verdachte gaf ter plekke veelvuldig instructies en opdrachten. Hierbij is voorts van belang dat de in de Arbeidsomstandighedenwet gedefinieerde werkgever, hoe vaak hij ook delegeert, uiteindelijk nagenoeg altijd eindverantwoordelijke is voor de juiste toepassing van de wet. Zoals in de bespreking van het verweer onder 1. werd aangegeven, is de rechtbank van oordeel dat de opdrachten voor verdachte zijn gegeven.

Gelet op vorenstaande is de rechtbank tevens van oordeel dat verdachte als medepleger feitelijk leiding heeft gegeven. Verdachte was de eigenaar van het terrein en heeft zelf ter terechtzitting verklaard dat er op het terrein in mijn opdracht gewerkt en dat hij daar is geweest en instructies heeft gegeven. De rechtbank verwerpt derhalve het verweer op dit punt.

3e verweer (levensgevaar/ernstige schade voor de volksgezondheid of gevaar voor de openbare gezondheid)

Zijdens de verdediging is ter zitting van 24 september 2009, met een beroep op de verklaringen van de getuige-deskundige [getuige-deskundige], aanvullend aangevoerd dat op de bevindingen van TNO en [deskundige 2] af te dingen valt. Opvegen met bezems, uitgevoerd door TNO ten behoeve van de simulatie, is aan te merken als een extra bewerking, waardoor meer (tot op dat moment in koord- of plaatdeeltjes gebonden) asbestdeeltjes zijn vrijgekomen. Bovendien bevond zich op het moment van simulatie veel meer asbest op de bodem dan op het moment dat er gewerkt werd. Op het moment van opvegen, waren immers vrijwel alle deeltjes neergeslagen. De simulatie kan dus een veel hogere concentratie hebben veroorzaakt dan waarvan sprake was tijdens de werkzaamheden. De verdediging meent dus dat niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de concentratie vrijgekomen asbestvezels op enig moment de geldende normen heeft overschreden.

Het verweer van de verdediging gaat impliciet uit van de gedachte dat de onderhavige delicten slechts bewijsbaar zijn indien uit technisch onderzoek blijkt dat geldende normen ter zake overschreden zijn. De bewoordingen van artikel 32, eerste lid, Arbeidsomstandighedenwet respectievelijk artikel 173a en 173b Wetboek van Strafrecht dwingen echter daartoe niet. Deze redenering zou er bovendien toe leiden dat de onderhavige bepalingen praktisch onbewijsbaar zouden zijn juist doordat een verdachte op ongecontroleerde wijze met asbest heeft gewerkt. Een dergelijke manier van werken betekent dat bijna per definitie achteraf precieze concentraties nauwelijks meer vast te stellen zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest.

De rechtbank merkt op dat niet in het geding is dat blootstelling aan asbestvezels zeer onwenselijk is vanwege het algemeen erkende gevaar daarvan voor de gezondheid van de mens. De vraag is of bewezen kan worden dat werknemers en/of anderen in zodanige mate aan asbestvezels hebben blootgestaan dat hierdoor levensgevaar of ernstige gezondheidsschade voor werknemers, de openbare gezondheid of anderen is veroorzaakt of te verwachten of te duchten is dat dergelijke schade ontstaat.

De rechtbank onderkent dat achteraf niet of moeilijk precies is vast te stellen of in dit geval mensen inderdaad in een zodanige mate en duur aan een te hoge concentratie asbestvezels hebben blootgestaan dat zij een asbestgerelateerde ziekte zullen ontwikkelen. Wel acht de rechtbank bewezen op basis van de deskundigenrapporten van TNO en [deskundige 2] dat werknemers gedurende de ten laste gelegde periode aan aanmerkelijke, niet te verwaarlozen asbestvezelconcentraties zijn blootgesteld.

Ter zitting van 2 juli 2009 heeft de rechtbank aan de aanwezige deskundigen [deskundige1] en [deskundige 2] de vraag voorgelegd of blootstelling aan asbestvezels altijd nadelige gevolgen voor de gezondheid heeft. De deskundigen gaven aan dat de medische wetenschap leert dat asbest als het ware als een depot in het lichaam blijft en dat de vezels niet afbreken en nauwelijks uit het lichaam verdwijnen. Samen met eerdere of latere blootstelling kan een kritische waarde worden overschreden, waardoor asbestgerelateerde ziektes zich kunnen ontwikkelen.

Gelet daarop en gezien het feit dat bij een asbestgerelateerde ziekte als een maligne mesothelioom, naar van algemene bekendheid is, naar de huidige stand van medische kennis geen genezende behandeling mogelijk is, is de rechtbank van oordeel dat het binnenkrijgen van niet te verwaarlozen hoeveelheden asbestvezels door een ongecontroleerde, systematische bewerking van asbesthoudend materiaal per definitie als “ernstige schade voor de gezondheid” onderscheidenlijk “levensgevaar” (en afhankelijk van de omstandigheden “gevaar voor de openbare gezondheid”) in de zin van artikel 32, eerste lid, Arbeidsomstandighedenwet respectievelijk artikel 173a en 173b Wetboek van Strafrecht aangemerkt dienen te worden. De rechtbank verwerpt derhalve dit verweer.

4e verweer (opzet)

Wetenschap

Uit de stukken volgt dat de rapportage van Tauw, inhoudende een asbestinventarisatie in 2003, in ieder geval op 24 september 2004 door het notariskantoor is verzonden aan [naam BV1] IJzer Groep t.a.v. verdachte en/of L. [naam]. Tevens is gebleken dat deze stukken onderdeel uitmaakten van de eigendomsoverdracht. Verdachte heeft hierover verklaard dat hij deze stukken niet heeft gelezen en dit overliet aan de ‘professionals’. L. [naam], assistent van verdachte, was degene die namens verdachte betrokken is geweest bij de aankoop van het terrein.

Beoordeling

De rechtbank is van oordeel dat de strekking van artikel 32 Arbeidsomstandighedenwet wel degelijk een andere is dan die van de artikelen 173a en 173b Sr en dat van absorptie geen sprake is. Laatstgenoemde artikelen zien immers op de bescherming tegen milieuverontreiniging, terwijl de Arbeidsomstandighedenwet in hoofdzaak voorschriften bevat die beogen een grondslag te leggen voor een structurele aandacht voor arbeidsomstandigheden in het bedrijfsbeleid. Zij vormen het kader waarbinnen het arbeidsomstandighedenbeleid dient te worden vormgegeven.

De algemene zorg die werkgevers net als iedereen hebben ten opzichte van de openbare gezondheid en het publiek, wordt door de Arbeidsomstandighedenwet bovendien niet aangetast. Beide, hier geschonden plichten bestaan voorts naast elkaar, nu behalve voor werknemers ook sprake was van gevaar voor de openbare gezondheid en anderen, niet-werknemers.

De rechtbank verwerpt derhalve het verweer.

Het bewezenverklaarde levert op:

Ten aanzien van feit 1 primair:

Medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 32 van de Arbeidsomstandighedenwet, terwijl het feit opzettelijk is begaan, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

Ten aanzien van feit 2 primair:

Medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk een stof op of in de bodem of in de lucht brengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor de openbare gezondheid of levensgevaar voor een ander te duchten is, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

Ten aanzien van feit 3 primair:

Medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 13 van de Wet bodembescherming, terwijl het feit opzettelijk is begaan, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

Ten aanzien van feit 4 primair:

Medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 6 van de Wet bodembescherming, terwijl het feit opzettelijk is begaan, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Ten aanzien van feit 5 primair:

Medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 1 van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren, terwijl het feit opzettelijk is begaan, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

4b. De strafbaarheid van de feiten

De feiten zijn strafbaar.

De rechtbank, rechtdoende:

Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk ten aanzien van het onder 6 tenlastegelegde feit.

Verklaart bewezen dat verdachte het tenlastegelegde, zoals vermeld onder punt 3, heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verstaat dat het aldus bewezenverklaarde oplevert de strafbare feiten zoals vermeld onder punt 4.

Verklaart verdachte hiervoor strafbaar.

Veroordeelt verdachte wegens het bewezenverklaarde tot

Een gevangenisstraf voor de duur van 9 (negen) maanden.

Bepaalt dat van deze gevangenisstraf 3 (drie) maanden niet ten uitvoer zullen worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten.

De tenuitvoerlegging kan worden gelast indien de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit.

Aldus gewezen door:

mrs. P.A.H. Lemaire (voorzitter), M. Jurgens en A.J.P. Tillema in tegenwoordigheid van mr. M.B. Wichman (griffier),

en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 8 oktober 2009.