Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/8.2.2.6:8.2.2.6 Communautair recht verplicht niet tot hoofdelijke aansprakelijkheid

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/8.2.2.6

8.2.2.6 Communautair recht verplicht niet tot hoofdelijke aansprakelijkheid

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uit voorgaande paragraaf blijkt reeds dat in de Europese richtlijnen nooit het begrip hoofdelijke aansprakelijkheid voor is gekomen. De Europese regeling schrijft voor: “the parent undertaking has declared that it guarantees the commitments entered into by the subsidiary undertaking.” De Nederlandse wetgever heeft voor hoofdelijke aansprakelijkheid gekozen. Dat lijkt strijdig te zijn met het Europese recht. Maar de Nederlandse wetgever is vrij in deze keuze. Daaromtrent overwoog de Hoge Raad:1

“De omstandigheid dat de Europese richtlijnen die aan art. 2:403 BW ten grondslag liggen niet spreken van hoofdelijke aansprakelijkheid, maar van het stellen van een garantie, leidt niet tot een ander oordeel. Daargelaten of juist is dat met de term ‘garantie’ een borgtocht is bedoeld, die Europese richtlijnen geven slechts minimumvoorschriften en laten aan de nationale wetgever ruimte voor een verder strekkende aansprakelijkheid (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9). Blijkens art. 2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen om de in de Europese richtlijnen bedoelde garantie uit te werken in een vereiste van hoofdelijke aansprakelijkheid.”

De Advocaat-Generaal heeft in dit verband het volgende overwogen:2

“Ook het feit dat in de Europese richtlijnen, die aan artikel 2:403 BW ten grondslag liggen, gerept wordt van ‘garantiestelling’ noopt niet een concreet afgelegde 403-verklaring, die niet meer inhoudt dan een aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid als zodanig, op te vatten als een verklaring waarmee de betrokken moedermaatschappij beoogt zich borg te stellen voor schulden van een vrijgestelde groepsmaatschappij. In de eerste plaats is een garantiestelling niet zonder meer gelijk te stellen met een borgstelling. Dit geldt in het bijzonder niet voor een ‘abstracte garantie’. Verder laten de Europese richtlijnen toe dat de nationale wetgever aan de ‘garantiestelling’ invulling geeft in de vorm van hoofdelijke verbondenheid als bedoeld in afdeling 2 van boek 6 BW. Zoals aan het slot van voetnoot 2 vermeld, geven de richtlijnen immers minimumvoorschriften.”

Het doel van de richtlijnen is om de regels omtrent de jaarverslaggeving te harmoniseren. De richtlijnen zijn niet bindend. Ze hoeven niet geïmplementeerd te worden. Zo geldt dat elke lidstaat de vrije keuze heeft om al dan niet een vrijstellingsregeling in de nationale wetgeving op te nemen.

Wanneer implementatie plaatsvindt, heeft de nationale wetgever in principe de ruimte om een eigen invulling te geven aan de bepalingen die in richtlijnen zijn opgenomen. Een richtlijn of een bepaling daaruit kan letterlijk in de nationale wetgeving worden opgenomen. Maar dat hoeft niet. De Nederlandse wetgever implementeert richtlijnen door deze om te zetten in eigen nationale wetgeving. Hierbij neemt de Nederlandse wetgever niet de letterlijke tekst van de richtlijn over maar zij maakt haar eigen bepalingen. Deze werkwijze ontmoet kritiek.3 Worden richtlijnen omgezet in nationale wetgeving, dan is wel vereist dat nationale wetten voldoen aan de minimumvereisten die de Europese richtlijn stelt.

De vrijheid van een nationale wetgever om de Europese regeling te implementeren op een wijze die de nationale wetgever geschikt acht, is wenselijk. Wanneer naar de groepsvrijstellingsregeling wordt gekeken, wordt duidelijk waarom. De Europese richtlijn verlangt een garantstelling. De garantstelling is een rechtsfiguur die in het Nederlandse recht niet nader in de wet is geregeld. Wanneer de Europese regelingen één op één over zouden moeten worden genomen, zou dat ertoe kunnen leiden dat het nationale recht geconfronteerd wordt met rechtsfiguren die niet goed in het nationale vermogensrecht zijn in te passen. De term ‘garantie’ is niet nader geregeld in het Nederlandse recht en is dusdanig breed dat deze niet geschikt is om op te nemen in een wettelijke regeling die schuldeisers een bepaald minimum aan zekerheid moet bieden. De vraag die dient te worden beantwoord, is of het gekozen alternatief schuldeisers die bescherming biedt die zij op basis van de Europese regeling minimaal mogen verlangen. Het overnemen van de exacte tekst van de Europese richtlijn lijkt mij geen goed idee. Wanneer het vermogensrecht geharmoniseerd zou zijn en er bijvoorbeeld sprake zou zijn van een Europees Burgerlijk Wetboek, dan zouden Europese regels zoals de groepsvrijstellingsregeling volledig geharmoniseerd kunnen worden. Nu zouden de discrepanties tussen regels op Europees niveau en nationaalrechtelijke systemen tot problemen leiden. De stelling van Beckman dat de aansprakelijkstelling (ik meen dat hij de aansprakelijkheidsverklaring bedoelt) meer in lijn moet worden gebracht deel ik niet:4

“Omdat thans bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel tot aanpassing van titel 9 Boek 2 BW aan de EU-richtlijn jaarrekeningen aanhangig is, is er nu het geëigende moment om tevens de regeling van art. 2:403 BW aan te passen waardoor de inhoud ervan meer overeenkomt met het daarover bepaalde in die richtlijn onder gelijktijdige opheffing van de vele aan art. 2:403 BW verbonden uit de doctrine en jurisprudentie blijkende onduidelijkheden. Daarin zou de aansprakelijkstelling ook meer in lijn met de andere lidstaten kunnen worden gebracht.”

De aansprakelijkheidsverklaring is een typisch vermogensrechtelijk element van de vrijstellingsregeling. Waar jaarrekeningrechtelijke componenten zich mogelijk wel lenen voor harmonisatie, geldt dit niet voor vermogensrechtelijke elementen die dienen te worden ingebed in het Nederlandse vermogensrecht.

De conclusie is dat het binnen de Europese vereisten past om voor een andere vorm van zekerheid dan hoofdelijke aansprakelijkheid te kiezen. Het Europese recht, dat nergens van hoofdelijkheid spreekt, staat daaraan niet in de weg zo lang hoofdelijke aansprakelijkheid voldoet aan de minimumvereisten die het Europese recht stelt. Daarmee wordt bedoeld dat de nationale wetgeving niet mag leiden tot minder waarborgen voor de schuldeiser van de Europese regelgeving. De conclusie is anderzijds ook dat het de Nederlandse wetgever vrijstaat om binnen deze grenzen voor een andere vorm van zekerheid te kiezen. Naar mijn idee zou de Nederlandse figuur borgtocht evenzeer passen binnen de grenzen die het Europese recht stelt. Opmerking daarbij is dat borgtocht een minder vergaande zekerheid biedt, omdat borgtocht een subsidiair karakter heeft. Dat geldt echter ook voor een garantie.5 Daarnaast bestaat er binnen het Nederlandse recht de mogelijkheid om contractueel een borgtocht zonder subsidiair karakter vorm te geven.

Een punt van kritiek dat in dit verband wel kan worden gemaakt ten aanzien van de Nederlandse regeling is de mogelijkheid die de Nederlandse regeling biedt om de overblijvende aansprakelijkheid te kunnen beëindigen. De Europese regeling biedt die mogelijkheid niet. En een beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid doet wel degelijk afbreuk aan de positie van een schuldeiser.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.