Verhandelbare emissierechten in broeikasgassen (SteR nr. 34) 2017/7.3.1.1:7.3.1.1 Theorie

Verhandelbare emissierechten in broeikasgassen (SteR nr. 34) 2017/7.3.1.1

7.3.1.1 Theorie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De Raad voor de Accreditatie (hierna: RvA) is door de Wet aanwijzing nationale accreditatie-instantie (hierna: WNAI) aangewezen als nationale accreditatie-instantie in de zin van Verordening (EG) 765/2008. 1Aangezien Verordening (EU) 600/2012 in dit verband is gekoppeld aan Verordening (EG) 765/ 2008, is de RvA ook de fungerende accreditatie-instantie, en dus ook toezichthoudende instantie, voor verificateurs.2 Aan het toezicht zijn de eisen verbonden die volgen uit Verordening (EU) 600/2012, Verordening (EG) 765/2008 en EN ISO/IEC 17011:2004. Hoewel de Verordening (EU) 600/2012 een aantal verplichte sanctioneringeisen stelt met betrekking tot de opschorting en intrekking van accreditaties, is hiermee niet voorzien in een volledig geharmoniseerd sanctiestelsel. Uit artikel 16 lid 1 Richtlijn ETS vloeit voort dat ook andere sancties door de lidstaten moeten worden overwogen en ingevoerd. De Richtlijn, Verordening (EU) 600/2012 en Verordening (EG) 765/ 2008 voorzien dus niet in een uitputtende regeling inzake de handhaving van overtredingen van de Richtlijn en de Verordening. Derhalve dienen lidstaten ook in hun nationale recht te voorzien in aanvullende sanctievoorschriften.3 De lidstaten zijn in beginsel vrij de inhoud te bepalen van deze aanvullende sancties. Ten aanzien van deze sancties zijn echter wel de algemene eisen die gelden voor de sanctionering van het EU-recht van toepassing, zijnde gelijkwaardigheid, afschrikwekkendheid, doeltreffendheid en evenredigheid.4

De regeling omtrent de RvA is te vinden in de WNAI. Het bestuur van de RvA is het bestuursorgaan dat de door de wet en Verordening (EG) 765/2008 aangewezen taken dient uit te voeren.5 Interessant is dat in de wet voor het bestuur van de RvA geen aanvullende nationale bevoegdheden in aanvulling op Verordening (EU) 600/2012 en Verordening (EG) 765/2008 zijn opgenomen. In zoverre is aan het gelijkwaardigheidsvereiste voldaan. Immers, ook voor de accreditatie van andere conformiteitsbeoordelingsinstanties als bedoeld in Verordening (EG) 765/2008 gelden naar Nederlands recht geen aanvullende bevoegdheden. Echter, het doeltreffendheids- en afschrikwekkendheidsvereiste worden wel geschonden, indien er niet wordt voorzien in aanvullende sanctiemechanismen voor verificateurs die Verordening (EU) 600/2012 overtreden. Immers, indien de enige sanctie die van schorsing of intrekking van de accreditatie betreft, kunnen tot het moment van intrekking of schorsing bedrijfsactiviteiten met betrekking tot die verificatie gewoon worden verricht. Indien geen passende aanvullende sanctie tegenover overtredingen aanwezig is, kan tot het moment van intrekking of opschorting dus winst worden behaald door de verificateur. Zoals ook Meeus stelt, is voor afschrikwekkendheid van belang dat van sancties een algemene en bijzondere preventie uitgaat.6 De enkele intrekking of opschorting van de accreditatie is dan ook niet voldoende afschrikwekkend.7

Wat betreft de afschrikwekkendheid, evenredigheid en doeltreffendheid van sancties overweegt de Commissie in het kader van sanctieregelingen in de financiële sector:

‘Aangezien een schending van de wetgeving inzake financiële diensten een aanzienlijke winst kan opleveren, moet de nationale wetgeving voorzien in boeten die voldoende hoog zijn om de nationale autoriteiten in staat te stellen doeltreffende, evenredige en afschrikkende boeten op te leggen. Om een rationele marktexploitant te ontmoedigen de wet te overtreden, moet de mogelijkheid dat een schending onopgespoord blijft, worden gecompenseerd door een boete die redelijkerwijs kan worden geacht hoger te liggen dan de winst die aan een schending zou kunnen worden ontleend, zelfs wanneer deze winst niet kan worden berekend. Hierbij zou ervan worden uitgegaan dat een rationele marktexploitant rekening houdt met de opsporingskans wanneer hij overweegt een overtreding te begaan en dat niet alle inbreuken daadwerkelijk zouden worden opgespoord.’8

Evenzo lijkt een verificateur een voordeel te kunnen halen, wanneer de enige sanctie tegen overtredingen van Verordening (EU) 600/2012 bestaat in het opschorten of intrekken van de accreditatie.

Hoewel het bestuur van de RvA geen andere handhavingsbevoegdheden heeft dan de opschorting- en intrekkingsbevoegdheden uit de Verordening, bestaan er wel bevoegdheden voor het bestuur van de NEa tot het opleggen van een last onder dwangsom, of bestuurlijke boete, ten aanzien van overtredingen die worden begaan door de verificateur. Artikelen 18.6a en 18.16a Wm bepalen hieromtrent, voor zover relevant, als volgt:

‘In geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens [...] artikel 16.12 [...] 18.6 [...] kan het bestuur van de emissieautoriteit een last onder dwangsom opleggen.’9

‘In geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de [...] 16.12, [...] en 18.6, kan het bestuur van de emissieautoriteit de overtreder een bestuurlijke boete opleggen.’10

Artikel 18.6 Wm bepaalt:

‘1. Het is verboden te handelen in strijd met artikel 7 in verbinding met hoofdstuk II en met artikel 43 van de Verordening verificatie en accreditatie emissiehandel.

2. Het is voorts verboden te handelen in strijd met de artikelen 26 en 27 van de Verordening verificatie en accreditatie emissiehandel.’

Artikel 16.12 Wm bevat de wettelijke grondslag voor de Minister om regels te stellen omtrent de monitoring van emissies en het emissieverslag. In de Rhe zijn vervolgens bepalingen opgenomen, die verplichtingen opleggen aan verificateurs. In het bijzonder dient daarbij te worden gewezen op artikel 41 Rhe, dat als volgt bepaalt:

‘1. De verificateur is voor een of meer activiteiten als bedoeld in bijlage I bij de Verordening verificatie en accreditatie emissiehandel geaccrediteerd door een nationale accreditatie-instantie volgens de eisen van die verordening.

2. Een verificateur mag niet de in artikel 33 bedoelde gegevens en het methodologieverslag verifiëren van een inrichting waarin activiteiten als bedoeld in bijlage I bij de Verordening verificatie en accreditatie emissiehandel worden verricht waarvoor hij niet door een accreditatie-instantie is geaccrediteerd als bedoeld in het eerste lid.

3. De verificateur houdt een interne verificatiedocumentatie bij die voldoende informatie bevat om daarop het verificatierapport te baseren.

4. De verificateur voldoet aan de eisen die aan verificateurs zijn gesteld in hoofdstuk3 van en bijlage II bij de Verordening verificatie en accreditatie emissiehandel, en in Besluit 2011/278/EU en de daarbij behorende Europese interpretatiedocumenten, zoals die zijn geplaatst op de website van de emissieautoriteit.’

Voor de verificatie van emissieverslagen zijn met name artikel 41 leden 1, 3 en 4 Rhe van belang. Uit deze bepalingen volgt dat Nederlandse verificateurs moeten voldoen aan de vereisten van Verordening (EU) 600/2012 en EN ISO 14065:2013. Doordat de regeling is vastgesteld krachtens artikel 16.12 Wm en artikel 18.6 Wm een aantal andere overtredingen expliciet noemt, heeft het bestuur van de NEa dus ook de bevoegdheid om overtredingen door de verificateur van deze bepalingen te sanctioneren middels een last onder dwangsom, of een bestuurlijke boete.

De maximale hoogte van de bestuurlijke boete is bepaald in artikel 18.16e Wm. Op grond van dit artikel bedraagt de boete maximaal € 450.000,- per overtreding. Of, indien de omzet van de betrokken onderneming in het boekjaar voorafgaand aan het jaar waarin de beschikking tot oplegging van de bestuurlijke boete is gegeven, meer dan € 4.500.000,- bedraagt, ten hoogste 10% van die omzet. De maximale hoogte van de last onder dwangsom staat niet op voorhand vast. De sancties kunnen tevens gelijktijdig worden opgelegd. Weliswaar wordt in artikel 18.16a lid 3 Wm bepaald dat een bestuurlijke boete gelijktijdig met een last onder dwangsom kan worden opgelegd ten aanzien van overtredingen van artikel 16.21 of 18.18 Wm, deze bepaling sluit niet uit dat ten aanzien van andere overtredingen dit eveneens kan. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel voor de implementatie van Richtlijn 2003/87/EG merkte over het destijds voorgestelde lid 3 op:

‘Ter toelichting op het derde lid wordt opgemerkt dat een last onder dwangsom als een reparatoire sanctie wordt aangemerkt. Verwezen wordt naar paragraaf 10.2.5 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting. De bestuurlijke boete daarentegen is een punitieve sanctie. Het is niet mogelijk tegelijkertijd een punitieve bestuursrechtelijke en een punitieve strafrechtelijke sanctie op te leggen (artikel 18.16d Wm). Het opleggen van een reparatoire sanctie tezamen met een punitieve sanctie is echter wel mogelijk en kan, met het oog op een effectieve handhaving, gewenst zijn.’11

Blijkens deze toelichting is met artikel 18.16a lid 3 Wm dus niet bedoeld de cumulatie van een last onder dwangsom en bestuurlijke boetes voor andere overtredingen uit te sluiten. Veeleer voorziet artikel 18.16a lid 3 Wm in een explicitering van de mogelijkheid voor deze cumulatie ten aanzien van overtredingen die in dat lid worden genoemd. Mijns inziens kan deze bepaling evenwel tot verwarring leiden en is het aan te raden deze bepaling te schrappen. Immers, het vloeit reeds uit het algemeen bestuursrecht voort dat cumulatie van herstelsancties en bestraffende sancties mogelijk is, aangezien het oogmerk van de sancties verschillen.12

Ook bestaat er formeel een bevoegdheid voor de Minister om ten aanzien van overtredingen van artikel 7 jo hoofdstuk II en met artikel 43 en de artikelen 26 en 27 van Verordening (EU) 600/2012 met een last onder bestuursdwang op te treden.13

Verder bestaat er ook een strafrechtelijke aansprakelijkheid voor overtredingen van verificateurs. Ingevolge artikel 1a onder 1 jo artikel 2 lid 1 WED zijn overtredingen van kernbepalingen van Verordening (EU) 600/2012 strafbaar gesteld. Ingevolge deze bepaling is de verificateur strafbaar voor overtredingen van zijn algemene verplichtingen als geformuleerd in artikel 7 jo hoofdstuk II Verordening (EU) 600/2012. Wanneer een overtreding van bepalingen uit hoofdstuk II dus tevens tot gevolg heeft dat de verificateur niet voldoet aan zijn algemene verplichtingen uit hoofde van artikel 7 Verordening (EU) 600/2012, is hij voor deze overtreding strafbaar. Een overtreding van artikel 43 Verordening (EU) 600/2012 (de verplichting tot accreditatie voor het uitoefenen van verificatieactiviteiten) is eveneens strafbaar. 14

Het handhavinginstrumentarium ten aanzien van overtredingen van verificateurs is dus aanzienlijk. Dit instrumentarium zou op zichzelf geschikt moeten zijn voor een afschrikwekkend, doeltreffend en evenredig handhavingsbeleid. In navolging van Harding beschouw ik doeltreffendheid als een overkoepelend begrip van afschrikwekkendheid en evenredigheid.15 In het navolgende onderzoek ik derhalve of de praktische uitvoering van de bevoegdheden leidt tot een afschrikwekkend handhavingsregime. Wordt deze vraag bevestigend beantwoord, dan leidt dit tevens tot de conclusie dat het handhavingsregime ten aanzien van verificateurs doeltreffend is, indien ook aan het evenredigheidsbeginsel wordt voldaan. Van belang bij dit alles is dat van een sanctieregime niet kan worden verwacht dat iedere overtreding wordt voorkomen.16 Mijns inziens geldt dan dat de beste invulling voor de afschrikwekkendheid die van Faure is, waarbij de afschrikwekkendheid kan worden ingevuld middels een economisch model. Daarbij geldt dan de formule: opgelegde sanctie x pakkans [amp]#62; behaald voordeel uit de overtreding.17 De toepassing van het evenredigheidsbeginsel moet dan de afschrikwekkendheid in toom houden, in die zin dat de boete niet ten behoeve van de afschrikwekkendheid disproportioneel hoog wordt vastgesteld. In het navolgende wordt ervan uitgaande dat aan het evenredigheidsbeginsel is voldaan, indien aan het vereiste van afschrikwekkendheid is voldaan. Immers, door de toepassing van artikel 5: 46 lid 2 resp. artikel 5: 32b lid 3 Awb zal een verificateur, wanneer deze van mening is dat een bestuurlijke boete of last onder dwangsom onevenredig is, het besluit tot oplegging van de bestuurlijke boete of last onder dwangsom op deze grond in bezwaar en beroep kunnen aanvechten. Bovendien kan hangende het bezwaar of beroep de bestuursrechter worden verzocht om een voorlopige voorziening om de last onder dwang som of bestuurlijke boete op te schorten.18 In geval van toepassing van de WED, wordt door de strafrechter de uiteindelijke sanctie bepaald, rekening houdend met onder meer het evenredigheidsbeginsel. Daarnaast kunnen ook opschortingen, intrekkingen en beperkingen van de accreditatie worden aangevochten bij de bestuursrechter, aangezien dit eveneens besluiten in de zin van de Awb zijn. Ook op deze besluiten is het evenredigheidsbeginsel van toepassing.19

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.