Rb. Overijssel, 20-07-2018, nr. C/08/218933 / KG ZA 18-167

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

H&R houdt zich bezig met het verlenen van thuiszorg. Bestuurder van de vennootschap is [H] . Voormalig bestuurder van H&R is [G] .

De Rozenhof houdt zich eveneens bezig met het verlenen van thuiszorg. Bestuurders van Rozenhof zijn [X] en [Y] .

De Rozenhof verleent onder andere zorg aan verzekerden van zorgverzekeraar Menzis.

H&R heeft met ingang van december 2016 in onderaanneming werkzaamheden voor De Rozenhof verricht. In dat kader hebben H&R en De Rozenhof een overeenkomst van onderaanneming op schrift gesteld, gedateerd november 2016. In die overeenkomst staat, voor zover relevant, het volgende:

“(…)

1. De overeenkomst gaat in met ingang van 01 december 2016

2. De zorg wordt verleend op basis van geïndiceerde zorg

3. De Rozenhof stelt aan H & R zorg ter beschikking voor zover dit mogelijk is

4. H & R factureert aan de Rozenhof, afhankelijk van de zorgverzekeraar/gemeente, maandelijks of wekelijks achteraf. (…)

6. Betaling aan H & R zal plaatsvinden op de datum dat de zorgverzekeraar betaald aan de Rozenhof (zijnde circa 30 dagen na factuurdatum/ontvangst factuur)

7. H & R kan aantonen uit de eisen van de aanbesteding ZvW te voldoen, alsmede

8. Zowel opdrachtgever als opdrachtnemer verplichten zich tot zorgvuldigheid en volledige geheimhouding met betrekking tot de verkregen informatie die hij/zij tijdens de samenwerking verkregen heeft/hebben tijdens de uitvoering van de werkzaamheden

9. Over en weer hebben partijen geen verdere verplichtingen aan elkaar

10. H & R zal werken volgens zorgplan van de Rozenhof en alle afspraken die daar uit voorkomen opvolgen.

De identieke zorgdossiers worden regelmatig gecontroleerd. Alle eisen zal H & R handhaven en er zal minimaal

2 x per jaar geëvalueerd worden door een verpleegkundige van de Rozenhof.

(…)”.

H&R heeft van december 2016 tot en met april 2017 zorg verleend en heeft in dat kader ondertekende urenbrieven overgelegd aan De Rozenhof.

H&R heeft de volgende facturen, ter hoogte van in totaal € 69.293,50, aan De Rozenhof verzonden:

Bij brief van 15 mei 2018 heeft (de advocaat van) H&R De Rozenhof, onder bijsluiting van een overzicht urenregistratie cliënten pv 2016/2017, urenbrieven en de zorg- en leefplannen en indicatiestellingen, onder meer gesommeerd tot betaling van de openstaande facturen. Daarnaast heeft (de advocaat van) H&R in die brief het volgende, voor zover hier relevant, aan De Rozenhof geschreven:

“(…)

De diploma’s van de werknemers liggen overigens klaar. Echter, gelet op de privacy van de werknemers en de geldende regelgeving, acht cliënte zich niet vrij om die stukken zomaar aan derden af te geven. Graag ziet cliënte een kopie van het verzoek van Menzis tegemoet. Cliënte zal vervolgens haar werknemers om toestemming vragen.

(…)

Cliënte heeft gehoord dat er een (grootschalig) onderzoek door Menzis is gestart naar de zorginstelling van uw cliënte.

(…)”.

Bij e-mailbericht van 16 mei 2018 heeft de advocaat van H&R het volgende, voor zover hier relevant, aan de advocaat van De Rozenhof geschreven:

“(…)

Voor wat betreft uw inhoudelijke reactie op mijn schrijven verzoek ik u vriendelijk om eveneens in te gaan op het feit dat door de advocaat van [G] aan mij is bevestigd dat [G] de nodige bescheiden ter zake van de cliënten (…), aan uw cliënte heeft verstrekt en dat uw cliënte heeft bevestigd te beschikken over de nodige relevante bescheiden.

Graag ontvangt cliënte een kopie van de door uw cliënte ontvangen stukken.

Vanzelfsprekend heeft cliënte eveneens recht op betaling van de zorg die onder de vlag van H&R Zorg aan de cliënten [hierna cliënten A, B en C, voorzieningenrechter] (…) is verleend.

Dat maakt overigens ook dat er naar verwachting geen bedrag Menzis hoeft te worden teruggestort. (…)”.

Bij e-mailbericht van 18 mei 2018 heeft (de advocaat van) De Rozenhof het volgende, voor zover hier relevant, geschreven aan H&R:

“(…)

De facturen van uw cliënte zijn onjuist, zoals ook blijkt uit bijgevoegd overzicht (…) De facturen komen niet overeen met de urenbriefjes. (…)

Op basis van de verstrekte diploma’s blijkt ook reeds dat er niet voldoende verzorgende niveau 3 in dienst zijn dan wel waren bij H&R Zorg. De zorg is ten dele geleverd door verzorgende niveau 2, hetgeen niet is toegestaan.

(…)

Ten aanzien van uw verzoek tot het verstrekken van de documenten die H&R Zorg van [G] heeft ontvangen merk ik op dat uw cliënte die documenten zelf dient op te vragen bij [G] . Cliënte ziet geen enkele grondslag voor het verstrekken van de betreffende documenten aan H&R Zorg en is geen partij bij de discussie die tussen uw cliënte en [G] bestaat en wenst dat ook niet te worden.

(…)”.

De Rozenhof heeft de facturen over de maanden januari tot en met april 2017 onbetaald gelaten.

De Rozenhof heeft de verleende zorg (volledig) gedeclareerd en uitbetaald gekregen door Menzis.

De samenwerking tussen H&R en De Rozenboom is beëindigd.

H&R vordert - samengevat - veroordeling van De Rozenhof tot betaling van, al dan niet bij wijze van voorschot, een bedrag van € 33.246.00, vermeerderd met rente en kosten. Daarnaast vordert H&R veroordeling van De Rozenhof tot het verstrekken van inzage in en afgifte van bescheiden van cliënten A, B en C, een en ander zoals nader geduid in de dagvaarding, op straffe van een dwangsom.

H&R stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat De Rozenhof conform artikel 6 van de overeenkomst gehouden is tot betaling aan H&R van het openstaande bedrag van € 33.246,00. Dit bedrag is volledig onderbouwd. Uit het als productie 7 in het geding gebrachte overzicht kan worden afgeleid dat H&R zorg heeft verleend aan een twaalftal, nader bij de dagvaarding genoemde, cliënten voor een bedrag van € 33.246,00.

H&R vordert niet het gehele openstaande bedrag bij De Rozenhof. H&R beschikt namelijk niet over alle administratie. Zij mist de administratie van een drietal cliënten aan wie zij zorg heeft verleend. Ten aanzien van die drie cliënten vordert zij geen betaling in deze procedure. De betreffende administratie is in het bezit van De Rozenhof. [G] , destijds bestuurder van H&R, heeft die bescheiden aan De Rozenhof verstrekt.

De Rozenhof weigert echter om een kopie van de betreffende bescheiden aan H&R te verstrekken.

De Rozenhof voert verweer.

Op de stellingen van partijen, zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

De Rozenhof vordert - samengevat - primair een verklaring voor recht dat H&R tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en subsidiair een verklaring voor recht dat H&R onrechtmatig heeft gehandeld jegens

De Rozenhof. Primair en subsidiair vordert De Rozenhof veroordeling van H&R tot betaling van een voorschot van € 56.693,80, ter zake geleden en nog te lijden schade, vermeerderd met rente en kosten.

De Rozenhof legt aan haar vorderingen ten grondslag dat H&R tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens De Rozenhof, althans dat sprake is van onrechtmatig handelen. Zo waren dossiers inhoudelijk niet op orde en maakte H&R geen gebruik van de door De Rozenhof aangeleverde formats. Voorts heeft H&R zorg verleend aan cliënten door onbevoegd personeel, dat wil zeggen verzorgende met een opleidingsniveau 2 of lager. Dat is in strijd met de verzekeringsvoorwaarden Menzis basis 2017 en daarmee met de eisen uit de onderaannemingsovereenkomst. Voorts heeft

De Rozenhof tijdens latere controle, in december 2017, geconstateerd dat de administratie en registratie van geleverde zorg onjuist en onvolledig is, met als gevolg dat H&R teveel zorg heeft gedeclareerd bij De Rozenhof. Ook heeft H&R niet volledig, althans te laat, meegewerkt aan de controles van De Rozenhof en Menzis. De Rozenhof heeft ten gevolge van de gedragingen van H&R schade geleden.

H&R voert verweer.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat zij bij de beoordeling eveneens acht slaat op de eis in reconventie en de door De Rozenhof overgelegde producties. H&R stelt zich weliswaar op het standpunt dat zij zich daarop niet op een deugdelijke manier heeft kunnen voorbereiden, omdat deze een krappe 25 uur voor de zitting door De Rozenhof zijn ingediend, maar dat standpunt slaagt niet. Gelet op de inhoud van de door De Rozenhof overgelegde producties (waaronder e-mailcorrespondentie tussen De Rozenhof en H&R), mag deze grotendeels als bekend worden verondersteld bij H&R. De vordering vloeit bovendien voort uit de vordering in conventie. Niet valt dan ook in te zien in hoeverre het toestaan van het indienen van de eis in reconventie en de overgelegde producties H&R procedureel onaanvaardbaar nadeel zou kunnen toebrengen. H&R heeft zich daartegen in de gegeven omstandigheden voldoende adequaat kunnen verweren. De eis in reconventie, zoals ter zitting ingediend, is voldoende tijdig aangekondigd en de producties zijn tijdig ingediend.

Er is sprake van een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen in conventie en reconventie. Partijen zijn ontvankelijk in hun vorderingen.

Betaling openstaande facturen?

Aan de orde is allereerst of De Rozenhof gehouden is om (een voorschot op) de openstaande facturen te betalen aan H&R, zoals H&R stelt en De Rozenhof betwist.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die

meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

Niet in geschil is dat H&R zorg heeft geleverd aan de cliënten van

De Rozenhof, zoals nader geduid in de dagvaarding, en dat H&R De Rozenhof daarvoor facturen heeft gestuurd.

Het meest verstrekkende verweer van De Rozenhof is dat zij niet gehouden is die facturen te betalen omdat H&R onbevoegd personeel heeft ingezet, dat wil zeggen een verpleegkundige of verzorgende met een opleidingsniveau 2 of lager, terwijl minimaal opleidingsniveau 3 is vereist. En dat betekent dat de verleende zorg niet voor vergoeding in aanmerking komt, aldus De Rozenhof. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter slaagt dat verweer niet. Zij overweegt daartoe als volgt.

De Rozenhof onderbouwt haar verweer door te verwijzen naar de verzekeringsvoorwaarden van Menzis 2017, zoals door haar overgelegd als productie 2 en naar de verzekeringsvoorwaarden 2016. Daarin staat, zo stelt De Rozenhof, dat een verzekerde wijkverpleging enkel vergoed krijgt wanneer de zorg is verleend door een verpleegkundige of een verzorgende met minimaal opleidingsniveau 3. Die stelling kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet slagen. In de aangehaalde verzekeringsvoorwaarden staat:

“ Verpleging en verzorging

(wijkverpleegkundige zorg en medisch specialistische verpleging thuis (MSVT)

Verpleging en verzorging gericht op uw lichamelijke gezondheidszorg sociale redzaamheid, geestelijk welzijn en op uw eigen woon- en leefomgeving.

Welke zorg

U heeft recht op verpleging en verzorging. Onder verpleging en verzorging wordt verstaan: zorg zoals verpleegkundigen die plegen te bieden, die

a. verband houdt met de behoefte aan huisartsenzorg of medisch specialistische zorg of een hoog risico daarop,

b. niet gepaard gaat met verblijf, en

c. geen kraamzorg betreft. (…)”.

Er staat niets over de beweerde stelling van De Rozenhof dat een verzekerde wijkverpleging enkel vergoed krijgt wanneer zorg is verleend door een verpleegkundige of verzorgende met (minimaal) opleidingsniveau 3. De tekst van de overgelegde productie ziet bovendien op zorg die verband houdt met huisartsenzorg of medisch specialistische zorg. Gesteld noch gebleken is dat dat hier aan de orde is.

De Rozenhof heeft nog aangevoerd dat “wijkverpleging” altijd wordt verleend door iemand met opleidingsniveau 3. De voorzieningenrechter kan dat uit de overgelegde stukken niet afleiden. Bovendien is volgens de polisvoorwaarden naast “verpleging” ook sprake van “verzorging”.

H&R heeft het standpunt van De Rozenhof bovendien gemotiveerd betwist, daartoe stellende dat moet worden gekeken naar het zorgplan per cliënt en de hulpvraag die daar ligt. Het (laten) opstellen van de zorgplannen en de indicaties is een op De Rozenhof rustende verplichting. Het gaat volgens H&R dan met name om het uitvoerende werk op niveau 2. Voor die werkzaamheden heeft H&R gediplomeerd en kundig personeel in dienst. De zorg is dan ook door bevoegd personeel van H&R verleend, aldus H&R.

Zonder nadere onderbouwing van haar stelling, die ontbreekt, heeft

De Rozenhof, mede gelet op de gemotiveerde betwisting daartoe door H&R, haar stelling niet aannemelijk gemaakt.

Niet geconcludeerd kan dan ook worden dat H&R heeft gehandeld in strijd met de overeenkomst door het inzetten van onbevoegd personeel.

Dat betekent dat De Rozenhof in beginsel gehouden is de facturen waarvan door H&R in deze procedure betaling wordt verlangd te voldoen, tenzij De Rozenhof in voldoende mate aannemelijk maakt dat H&R ‘teveel zorg heeft gedeclareerd’, zoals

De Rozenhof subsidiair stelt.

Uit de omstandigheid dat Menzis de declaraties van De Rozenhof wellicht zal terugvorderen, kan overigens niet volgen dat De Rozenhof H&R niet hoeft te betalen.

Uit artikel 6 van de overeenkomst, waarnaar H&R verwijst, volgt immers dat De Rozenhof zich jegens H&R heeft verplicht om H&R te betalen op de datum dat de zorgverzekeraar (Menzis) betaalt aan De Rozenhof (zijnde circa 30 dagen na factuurdatum/ontvangst factuur). Artikel 6, noch de overige bepalingen uit de overeenkomst, maken een voorbehoud op dat punt. Daarbij komt dat het de voorzieningenrechter niet duidelijk is geworden wat de status is van het beweerde onderzoek door Menzis. De aan De Rozenhof gevraagde toelichting daarop ter zitting heeft zich beperkt tot ‘er loopt een voorlopige controle’ en ‘er is nog geen definitieve conclusie’.

Van een rechtsgeldige opschorting door De Rozenhof van de betaling van de facturen van H&R is de voorzieningenrechter overigens ook niet gebleken.

H&R vordert op basis van de door haar overgelegde urenbriefjes, productie 7 met bijlagen 3 tot en met 6 bij de dagvaarding en het door haar overgelegde overzicht (met uitzondering van december 2016), productie 7 bijlage 1. De Rozenhof weerspreekt de vordering, onder verwijzing naar de door H&R verzonden facturen en stelt dat de vordering niet kan worden toegewezen omdat de facturen niet corresponderen met de daadwerkelijk gemaakte uren. H&R vordert echter niet betaling van haar facturen, maar betaling (van een voorschot) gebaseerd op de door haar overgelegde urenbriefjes. De voorzieningenrechter heeft steekproefsgewijs een aantal urenbriefjes vergeleken met het overzicht dat H&R heeft gemaakt (productie 7, bijlage 1) en komt tot de conclusie dat dit klopt. Het verweer van

De Rozenhof, dat uitgaat van de gefactureerde bedragen, is gebaseerd op een onjuiste vergelijking en overtuigt niet. Uit de door De Rozenhof overgelegde eigen overzichten, producties 3, blijkt voorts, althans dat leidt de voorzieningenrechter daaruit af, dat zij een bedrag van € 38.543,00 (€ 13.787,40 + € 15.489,90) verschuldigd is aan H&R. Zelfs als de uren van december 2016 van het ‘Totaal bedrag factuur’ van € 67.819,80 worden afgetrokken komt dit bedrag in de buurt van het door H&R gevorderde bedrag.

Ook in de bedragen die De Rozenhof noemt ziet de voorzieningenrechter voldoende reden om aan te nemen dat de vordering van H&R afdoende is onderbouwd.

Om die reden is de vordering van € 33.246,00 van H&R voor toewijzing vatbaar.

De Rozenhof heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat H&R de overige aan haar toekomende verplichtingen jegens De Rozenhof heeft geschonden, in die zin dat dossiers inhoudelijk niet op orde waren en dat H&R geen gebruik maakte van de door

De Rozenhof aangeleverde formats. Het was aan De Rozenhof om indicaties en zorgplannen op te stellen, niet aan H&R. Dat, op straffe van niet-betaling van de facturen, is afgesproken dat H&R bepaalde formats moest gebruiken, is niet gebleken.

Van enig restitutierisico is de voorzieningenrechter niet gebleken.

De gevorderde rente zal worden toegewezen over het totaalbedrag vanaf de datum van dagvaarding, zijnde 19 juli 2018, nu het de voorzieningenrechter niet inzichtelijk is geworden wanneer Menzis De Rozenhof heeft betaald waarmee de door H&R in rekening gebrachte facturen opeisbaar waren.

Nu van de beweerde tekortkomingen niets is gebleken en van enig onrechtmatig handelen evenmin, dient het gevorderde in reconventie te worden afgewezen. De stelling van De Rozenhof dat de factuur over de maand december 2016, gelet op alle geconstateerde onjuistheden en gebreken, onverschuldigd is betaald door haar aan H&R, is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt.

Afgifte stukken ex artikel 843a Rv

Krachtens artikel 843a Rv kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

Hoewel niet in discussie is tussen partijen dat De Rozenhof (een kopie) van de door H&R verlangde bescheiden onder zich heeft, is onvoldoende aannemelijk geworden dat die bescheiden een rechtsbetrekking aangaan waarin H&R partij is. Gelet op het standpunt van De Rozenhof, valt voorshands niet uit te sluiten dat de bescheiden zien op een rechtsbetrekking tussen De Rozenhof en Steun & Zorg, de onderneming van [G] , voormalig (mede)bestuurder van H&R. Daarnaast kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden voorbijgegaan aan de eigen verantwoordelijkheid die H&R had en heeft om haar (financiële) bescheiden te bewaren. Nu aan een van de cumulatieve voorwaarden van artikel 843a Rv niet is voldaan, zal de voorzieningenrechter deze vordering afwijzen.

Buitengerechtelijke incassokosten

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. H&R heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

De Rozenhof zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van H&R worden in conventie begroot op:

De vorderingen in reconventie vloeien voort uit het verweer in conventie. De kosten aan de zijde van H&R worden in reconventie begroot op:

- salaris advocaat 980,00 (factor 0,5 × tarief € 980,00) Totaal € 490,00.

veroordeelt De Rozenhof om aan H&R Zorg te betalen een bedrag van

€ 33.246,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW daarover vanaf 19 juli 2018 tot aan de dag van volledige betaling,

veroordeelt De Rozenhof in de proceskosten, aan de zijde van H&R tot op heden begroot op € 3.015,44,

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt De Rozenhof in de proceskosten, aan de zijde van H&R tot op heden begroot op € 490,00,

verklaart de proceskostenveroordeling in reconventie uitvoerbaar bij voorraad,

in conventie en reconventie

veroordeelt De Rozenhof in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 voor de conventie en reconventie samen aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat De Rozenhof niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart de nakostenveroordeling in conventie en reconventie uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2018.

type: coll: