5.5.9.2 Grensoverschrijdende fusie

Hoewel grensoverschrijdende juridische fusie een fenomeen van een andere orde is dan grensoverschrijdende omzetting zijn er, zoals betoogd, in effect parallellen aan te wijzen. Zowel wanneer een vennootschap grensoverschrijdend Nederland in (‘inbound’) fuseert als wanneer een vennootschap Nederland uit (‘outbound’) fuseert. Immers, evenals door grensoverschrijdende omzetting, verplaatst door grensoverschrijdende fusie een door de bij fusie verdwijnende vennootschap gedreven onderneming zich over de landsgrenzen. De verdwijnende rechtspersoon verlaat doordat hij ophoudt te bestaan de rechtssfeer van het land waar hij gevestigd was. Zijn vermogen gaat onder algemene titel over op een zich in het buitenland bevindende rechtspersoon. De wettelijke regeling voorziet in waarborgen voor werknemers, crediteuren, aandeelhouders en beperkt gerechtigden.

De regeling voor fusie is getrapt. Titel 7 afdeling 2 van Boek 2 BW behelst algemene bepalingen ten aanzien van fusie en schrijft onder meer de opstelling en deponering van een voorstel tot fusie, een toelichting op het voorstel en publicatie van het voorstel en toelichting voor en voorziet in een procedure van crediteurenverzet gedurende een maand na aankondiging in een landelijk verspreid dagblad van de nederlegging (2:312-316 BW). De fusie geschiedt bij notariële akte (2:318 lid 1 BW). Tot het verlijden van de akte mag niet worden overgegaan zo lang de verzetstermijn nog loopt of tijdig verzet is aangetekend en het verzet nog niet is ingetrokken of de opheffing van het verzet uitvoerbaar is (2:316 lid 4 BW). Afdeling 3 van Titel 7 van Boek 2 BW behelst bijzondere bepalingen voor de fusies van NV’s en BV’s en voorziet onder meer in aanvullende vereisten aan het voorstel tot fusie en de toelichting alsook in waarborgen ter bepaling van de ruilverhouding (2:326-328 BW). Afdeling 3A van Boek 2 BW bevat bijzondere bepalingen voor grensoverschrijdende fusies. Deze afdeling behelst onder meer aanvullende vereisten voor het voorstel (2:333d BW), een schadeloosstellingsregeling voor aandeelhouders die tegen het fusievoorstel hebben gestemd (2:333h BW) en een regeling inzake de medezeggenschap van werknemers (2:333k BW). Op een grensoverschrijdende fusie van een NV of BV zijn de voorschriften van zowel afdeling 2, 3 als 3a van Boek 2 BW van toepassing. Omdat, zoals betoogd, de effecten van een grensoverschrijdende fusie voor de bij de bij fusie betrokken vennootschappen grote overeenkomst vertonen met grensoverschrijdende omzetting zouden naar ik meen op een grensoverschrijdende omzetting de regelingen zoals voorgeschreven voor grensoverschrijdende fusie ten aanzien van publicatie, het uittreedrecht van aandeelhouders, crediteurenverzet, kapitaalbescherming en de medezeggenschap van werknemers analoog toegepast moeten worden.

In artikel 2:333h BW is een regeling opgenomen die een uittreedrecht biedt aan tegenstemmende aandeelhouders en aan stemrechtloze aandeelhouders. De regeling is ontleend aan het recht op schadeloosstelling van aandeelhouders bij omzetting van een NV of BV in een vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of stichting (2:71/2:181 BW). Anders dan bij de schadeloosstellingsregeling in artikel 2:71 lid 2/181 lid 2-3 BW waar staat dat deze regeling openstaat voor aandeelhouders die niet met de omzetting hebben ingestemd1, is vereist dat de aandeelhouder (met stemrecht) tegen het fusievoorstel heeft gestemd. Het recht op schadeloosstelling komt niet toe aan aandeelhouders die afwezig waren bij de stemming of zich van stemming hebben onthouden. De aandeelhouder hoeft zijn verzoek niet te motiveren, hij hoeft niets anders te doen dan tegen te stemmen.2 De aandelen waarop het verzoek tot schadeloosstelling betrekking heeft, vervallen op het moment dat de fusie van kracht wordt (2:333h lid 3 BW).3