HR, 10-09-2010, nr. 08/04829

Met cassatiemiddel I wordt de beslissing van het hof in rov. 4.7 aangaande de vordering inzake de overuren bestreden, voor zover de vordering niet is toegewezen (€ 458,26). Voor zover het niet toegewezen gedeelte van de vordering betrekking heeft op de periode 13 van 2002 en de perioden 1 en 2 van 2003, acht het hof het hoger beroep ongegrond, omdat volgens het hof [eiser] de berekening van de rechtbank van het aantal te vergoeden overuren in de zojuist genoemde perioden niet heeft bestreden. Deze vaststelling van de proceshouding van [eiser] in appel vormt een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Met hetgeen in het kader van cassatiemiddel I wordt aangevoerd, wordt de onbegrijpelijkheid niet aangetoond. Hierop loopt cassatiemiddel I vast.

Met cassatiemiddel II wordt de beslissing van het hof in rov. 4.8 aangaande de vordering inzake de overuren aangevochten. Voor zover het door de rechtbank niet toegewezen gedeelte van de vordering (€ 458,26) betrekking heeft op de perioden 3 t/m 6 van 2003, acht het hof het hoger beroep ongegrond, omdat naar het oordeel van het hof

In essentie strekt cassatiemiddel II ertoe dat het hof ten onrechte ervan uitgaat dat de bewijslast ter zake van het aantal niet vergoede overuren bij [eiser] ligt. Daarbij wordt in 2.4 van het cassatiemiddel als vertrekpunt aangehouden dat alleen een urenregistratie volgens een prikkloksysteem wettelijke bewijskracht heeft of kan hebben. Voor dat vertrekpunt, dat ook in de vorige instanties niet als zodanig naar voren is gebracht, wordt geen enkele onderbouwing geboden. Er is naar beste weten ook geen steun voor in de wet te vinden. Dit alles betekent dat cassatiemiddel II bij gebreke van een deugdelijke grondslag moet falen.

Met cassatiemiddel III wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11 dat bij de berekening van de vakantietoeslag over ‘het door de werknemer in de periode van 1 mei tot en met 30 april gemiddeld verdiende loon’, zoals in artikel 24 lid 4 van de toepasselijke CAO bepaald, niet ook de overwerkvergoedingen in aanmerking moeten worden genomen. Bij de bestrijding van dat oordeel wordt in 3.2 van het cassatiemiddel tot uitgangspunt genomen, dat het overwerk van [eiser] langdurig en/of structureel is geweest, nu overwerk is geclaimd over de periode 13 van 2002 en de perioden 1 t/m 6 van 2003. Verder wordt betoogd dat, nu het loon van [eiser] niet een minimumloon vormde, een beroep op artikel 6 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag niet op zijn plaats is.

Eerst verdient het volgende de aandacht. De CAO voor het Slagersbedrijf, die in de arbeidsovereenkomst met [eiser] op die overeenkomst van toepassing was verklaard, was in de te dezen relevante periode van 9 december 2002 tot 9 juni 2003 algemeen verbindend.6. Als gevolg hiervan vormde het in genoemde periode in de CAO bepaalde recht in de zin van artikel 79 RO. Bij navraag is meegedeeld dat de CAO niet vergezeld ging van een toelichting. Verder is bij raadpleging via het internet gebleken dat de regeling van de vakantietoeslag in de thans vigerende CAO voor het Slagersbedrijf7. in hoge mate gelijk is aan de regeling inzake de vakantietoeslag in de CAO, die in de periode van 9 december 2002 tot 9 juni 2003 van kracht was. Een en ander betekent dat aan een uitspraak over deze laatste regeling in de onderhavige zaak een gewicht toekomt dat uitstijgt boven het belang van de partijen in de onderhavige zaak.

Het artikel uit de CAO waarom het hier gaat, is artikel 24. Daarvan luidt lid 4: ‘De vakantiebijslag wordt berekend over het door de werknemer in de periode van 1 mei tot en met 30 april gemiddeld verdiende loon, exclusief de bijdrage van artikel 12, lid 1.’ Artikel 12 lid 1 heeft betrekking op de werkgeversbijdrage in de particuliere ziektekostenverzekering van die werknemer, die niet verplicht verzekerd is ingevolge de Ziekenfondswet.8.

Er is in de CAO niet apart nader aangegeven wat onder ‘gemiddeld verdiende loon’ is te verstaan.9.

De beschouwingen van partijen over dit vraagpunt in de vorige instanties zijn beperkt. Vooral [eiser] heeft zich in de vorige instanties nauwelijks tot niet uitgelaten over de vraag waarom onder de term ‘gemiddeld verdiende loon’ in artikel 24 lid 4 van de CAO wel dan wel niet mede begrepen moet worden uitkeringen in verband met overwerk. Nadat Jumbo in de conclusie van antwoord sub 27, zonder verdere toelichting, heeft gesteld dat [eiser] alleen vakantietoeslag over het vaste salaris ontvangt, volstaat [eiser] op blz. 5 van de conclusie van repliek met een betwisting van die stelling. Tegen de op artikel 6 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag stoelende beslissing van de rechtbank dat overwerkvergoedingen niet tot het loon behoren waarover de vakantiebijslag wordt berekend, voert [eiser] in het kader van grief IV onder verwijzing naar artikel 24 lid 4 van de CAO aan dat de vakantiebijslag wordt berekend over het gemiddeld verdiende loon. Waarom daaronder ook de vergoedingen voor overwerk moeten worden begrepen, wordt niet nader toegelicht. Jumbo bestrijdt de grief in haar memorie van antwoord sub 57 t/m 59 met een beroep op artikel 6 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Voor de uitleg van het begrip loon moet, ook indien dit begrip in een CAO is opgenomen, naar deze wet worden gekeken.

Het hierboven in 2.5 genoemde uitgangspunt, dat [eiser] in cassatie met betrekking tot de aard van zijn overwerk aanhoudt, heeft hij niet eerder ter sprake gebracht. De juistheid van het uitgangspunt hangt mede af van waarderingen van feitelijke aard. Die waardering kan niet in cassatie worden uitgevoerd. Dit belet het aanhouden van genoemd uitgangspunt in cassatie.

Het argument dat het loon dat [eiser] verdiende geen minimumloon was, snijdt op zichzelf genomen geen hout. Het feit dat [eiser] geen minimumloon verdiende, staat niet eraan in de weg dat voor de betekenis van het begrip loon in artikel 24 lid 4 van de CAO (mede) kan worden teruggevallen op de betekenis van het begrip loon in de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Die wet beheerste als zodanig ook de arbeidsverhouding tussen [eiser] en Jumbo, in die zin dat het in die wet inzake het loon en vakantiegeld bepaalde in ieder geval aan [eiser] verschuldigd was.10. Wat de vakantietoeslag betreft, brengt artikel 6 van die wet mee dat deze toeslag wordt berekend over loon, waarvan de vergoeding van overwerk geen deel uitmaakt.11. In dit laatste gegeven is aanleiding te vinden om, zolang uit de betrokken CAO niet duidelijk het tegendeel is af te leiden, voor de betekenis van het begrip loon waarvan de vakantietoeslag wordt afgeleid, in eerste instantie aansluiting te zoeken bij de regeling in de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.

In de CAO zijn geen voldoende aanwijzingen te vinden om aan te nemen dat, in afwijking van het in de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, onder het ‘gemiddeld verdiende loon’ in artikel 24 lid 4 van die CAO mede overwerkuren zijn te begrijpen.

In de CAO wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen bruto lonen (artikel 9), toeslagen (artikel 10) en bijdragen in ziektekosten en reiskosten (artikel 12). Tot de toeslagen wordt onder meer de toeslag voor overwerk gerekend. Uit deze opzet van de beloningsregeling in de CAO blijkt dat met de term loon niet beoogd wordt iedere geldelijke tegenprestatie voor verrichte arbeid aan te geven. De term loon is gereserveerd voor de geldelijke tegenprestatie voor arbeid verricht gedurende de normale werktijd. Dit vindt bevestiging niet alleen in de tabellen brutolonen, die als bijlagen bij de CAO zijn gevoegd en waarnaar in artikel 9 van de CAO wordt verwezen, maar ook in de definitie van het begrip ‘uurloon’ in artikel 1 van de CAO: ‘het weekloon, gedeeld door het aantal uren van de normale wekelijkse arbeidsduur’.

Het gegeven dat in artikel 24 lid 4 van de CAO de bijdrage in de particuliere ziektekostenverzekering is uitgezonderd, vormt een onvoldoende krachtig tegenargument. Dat gegeven zou de gedachte kunnen doen postvatten dat dus alles wat verder van de werkgever wordt ontvangen in verband met arbeid wel onder het ‘gemiddeld verdiende loon’ valt. Maar die gedachte komt niet gerechtvaardigd voor. De bijdrage in de particuliere ziektekostenverzekering betreft maar een (heel) beperkt gedeelte van de werknemers en heeft daardoor onvoldoende zeggingskracht ten aanzien van het merendeel van de werknemers.12.

Een en ander voert tot de slotsom dat het hof geen blijk geeft van een onjuist oordeel omtrent artikel 24 lid 4 van de CAO door in 4.11 te verklaren het oordeel van de rechtbank te onderschrijven. Cassatiemiddel III treft derhalve geen doel.

Cassatiemiddel IV houdt klachten in tegen de beslissingen van het hof in rov. 4.13 dat artikel 7:649 BW te dezen niet van toepassing is en dat derhalve de op dat artikel gebaseerde vordering tot toelating van [eiser] tot het werk en doorbetaling van loon niet toewijsbaar is. Hiertegen wordt in met name 4.2 en 4.3 van het cassatiemiddel aangevoerd dat [eiser] ter zake van de vergoeding van overwerk tegenover andere werknemers werd gediscrimineerd en dat zijn contract voor bepaalde tijd regulier zou zijn verlengd, indien hij geen aanspraak op de overwerkvergoeding c.a. had gemaakt.

Het cassatiemiddel bestrijdt niet het oordeel van het hof dat aan de arbeidsovereenkomst een einde is gekomen door het enkele verstrijken van de overeengekomen looptijd van zes maanden. Dit gegeven dient derhalve te dezen te worden aangehouden. Het brengt mee dat aan artikel 7:649 lid 2 BW geen toepassing kan worden gegeven, aangezien in lid 2 van artikel 7:649 BW wordt uitgegaan van een beëindiging van de voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst door opzegging. Het geval van opzegging van een arbeidsovereenkomst verschilt te veel van het geval van het niet aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst na afloop van de termijn van een eerdere tijdelijke arbeidsovereenkomst om beide gevallen onder de werking van artikel 7:649 BW te kunnen laten vallen.13. De aangevoerde klachten ter zake van artikel 7:649 BW kunnen bijgevolg geen doel treffen.

Met cassatiemiddel V wordt opgekomen tegen de verwerping van grief VII, waarin [eiser] bezwaar maakt tegen de beslissing van de rechtbank dat Jumbo 25% en niet 50% wettelijke verhoging dient te betalen. In rov. 4.14 overweegt het hof: ‘De grief faalt omdat het hof deze beslissing juist acht.’ Geklaagd wordt over onvoldoende motivering. Naar de achter de beslissing liggende ‘visie’ moet worden gegist, aldus het middel.

De in artikel 7:625 BW voorziene bevoegdheid tot matiging van de wettelijke verhoging vormt een discretionaire bevoegdheid. Indien tegen de beslissing van de rechter in eerste aanleg inzake de matiging van de wettelijke verhoging een grief wordt aangevoerd, dient de appelrechter omtrent de eventuele matiging zelfstandig een oordeel te geven.14. De mate waarin de appelrechter zijn beslissing zal dienen te motiveren zal sterk afhangen van de onderbouwing die de rechter in eerste aanleg aan zijn beslissing heeft gegeven, en van het tussen partijen dienaangaande gevoerde debat.

De rechtbank geeft voor haar beslissing geen onderbouwing. In het kader van grief VII merkt [eiser] in de memorie van grieven op: ‘De wanprestatie is zodanig en de weigering aan [eiser] te betalen waarop [eiser] recht heeft, is zo hardnekkig dat het op zijn plaats is een wettelijke verhoging op het verschuldigde loon te geven van 50%.’ Bij pleidooi wordt opnieuw op de ernst van de wanprestatie gewezen.15. In de memorie van antwoord stelt Jumbo zich op het standpunt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de vordering van [eiser] slechts met 25% verhoogd moet worden. Volgens haar heeft [eiser] geenszins aannemelijk gemaakt om welke redenen de vordering met 50% zou moeten worden verhoogd. Er is reden om de wettelijke verhoging aanzienlijk te matigen gezien het verwijtbare gedrag van [eiser].

De door partijen in appel ingenomen standpunten dragen op zichzelf over en weer een vrij globaal karakter. Niettemin valt in het van de zijde van [eiser] gestelde duidelijk een beroep te onderkennen op het lange tijd ongegrond weigeren door Jumbo van het betalen van een vergoeding voor door [eiser] stipt uitgevoerd overwerk. Gelet op het feit dat de beslissing van de rechtbank inhoudt dat [eiser] krachtens de toepasselijke CAO aanspraak op een vergoeding voor overwerk heeft, dat in appel onbestreden is gebleven dat de wettelijke regels inzake de wettelijke verhoging op zichzelf meebrengen dat de wettelijke verhoging 50% bedraagt en dat de rechtbank haar beslissing inzake de wettelijke verhoging in het geheel niet van een motivering heeft voorzien, kan het oordeel van het hof inzake de matiging van de wettelijke verhoging niet als voldoende gemotiveerd worden beschouwd. Er valt in het geheel niet uit af te leiden waarom dat wat [eiser] heeft aangevoerd, niet tot een ander oordeel voert, terwijl van diens stellingen niet gezegd kan worden dat zij zonder meer relevantie missen.

Kortom, cassatiemiddel V treft doel.

In rov. 4.15 verwerpt het hof de door [eiser] in appel aangevoerde grief tegen de door de rechtbank uitgesproken compensatie van kosten. Met cassatiemiddel VI wordt hiertegen opgekomen. In de gegrondheid van cassatiemiddel V is reeds voldoende aanleiding te vinden om ook cassatiemiddel VI te laten slagen.