HR, 06-12-2024, nr. 24/01448

Deze zaak betreft de ontbinding van een arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op verzoek van werkgever TEPNL wegens een verstoorde arbeidsverhouding met werknemer [verzoeker] , die eerder boventallig was verklaard en ten tijde van het ontbindingsverzoek arbeidsongeschikt wegens ziekte was. Gedurende zijn arbeidsongeschiktheid heeft [verzoeker] onder andere de HR-manager per e-mail beschuldigd van rancune, discriminatie en agressie (welke e-mail hij ruimer dan noodzakelijk heeft verspreid) en heeft [verzoeker] publiekelijk uiterst schadelijke suggesties gedaan over de wijze waarop TEPNL met een integriteitsmelding zou zijn omgegaan.

Het opzegverbod tijdens ziekte (art. 7:670 lid 1 BW) staat in beginsel in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst (art. 7:671b lid 2 BW), behalve indien de arbeidsovereenkomst in belang van de werknemer behoort te eindigen of indien het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft (art. 7:671b lid 6 BW). Volgens de werkgever doet deze laatste uitzondering zich voor.

Het hof heeft geoordeeld dat – wanneer de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] wordt weggedacht – er een redelijke grond voor ontbinding is (art. 7:669 lid 3 sub g BW, de g-grond), het opzegverbod niet in de weg stond aan inwilliging van het ontbindingsverzoek door de kantonrechter, de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op goede gronden heeft ontbonden en het hoger beroep van [verzoeker] faalt.

In cassatie klaagt [verzoeker] onder meer dat het hof ten onrechte de stelplicht en bewijslast van (het ontbreken van) het verband tussen het ontbindingsverzoek en de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft op hem als werknemer heeft gelegd, in plaats van op de werkgever. Mijns inziens berust dit op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Ook de overige cassatieklachten slagen niet.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

TEPNL is onderdeel van de Nederlandse tak van de TotalEnergies-groep. Zij heeft iets meer dan 100 werknemers in dienst. TEPNL houdt zich bezig met de exploratie van gasvelden en de uitwinning daarvan.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1978, was sinds 1 juni 2008 in dienst bij TEPNL, laatstelijk in de functie van Senior Plant Technician CCR (controle kamer) op fulltime basis tegen een salaris van € 4.595,31 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

[verzoeker] heeft zich op enig moment opgeworpen als contactpersoon van een bij TEPNL gedetacheerde contractor, [de Contractor] (hierna: de Contractor). Namens de Contractor heeft [verzoeker] diverse klachten ingediend die zagen op vermeende fraude en intimidatie (hierna: de Contractor-zaak). Later heeft de Contractor ook gesteld last te hebben gehad van seksuele intimidatie. Er zijn bij TEPNL en het moederbedrijf TotalEnergies vier onderzoeken ingesteld naar aanleiding van de klachten. Deze hebben geen fraude dan wel (seksuele) intimidatie aan het licht gebracht.

Bij e-mail van 13 januari 2021 heeft TEPNL aan [verzoeker] geschreven:

“On 20 October 2020 you have sent a mail to (…), our general manager, raising his attention on the following situations:

-A risk of conflict of interest concerning (…) towards the company Brand

-An accusation of "reprisal, intimidation and inappropriate approach", against (…) towards [de Contractor]

According to TEPNL Whistleblower procedure, the information as provided by you was evaluated and it was decided, together with the Compliance Officer (…) and HR manager ( [betrokkene 1] ) to investigate further. This mail is to inform you of the result of that investigation and of the measures taken.

The conclusion is based on the review of all documents provided, multiple interviews with parties directly and indirectly involved and in depth analysis of invoices and timesheets.

The situation calls for changes in our organization and in our processes to reduce the risk of conflict of interest and to improve the work efficiency. That includes access to SAP by contracted personnel.

On the other side, the elements provided and the various testimonies were not deemed sufficiently grounded to support the accusations and envisage an action against (…).

On behalf of TEPNL I would like to thank you for your intervention. The issues that you raised were serious and it allowed us to realize the risks and to launch mitigating measures.”

In verband met de afname van gaswinning en de nieuwe zakelijke mogelijkheden in de Nederlandse energietransitie heeft TEPNL besloten tot een herstructurering (‘Bridge to the Future’, hierna: B2F).

[verzoeker] was lid van de ondernemingsraad, toen deze positief adviseerde over deze herstructurering. TEPNL heeft naar aanleiding van deze herstructurering een Sociaal Plan gesloten met de vakbond FNV.

In het AWVR rapport ‘Uitwisselbaarheid van de Senior Plant Technician van TEPNL’ is geconcludeerd dat de functie van Senior Plan Technician niet uitwisselbaar is met de nieuwe functies FIM/Senior Plant Technician en WtW/Senior Plant Technician.

Per brief van 16 april 2021 heeft TEPNL aan [verzoeker] – voor zover hier relevant – het volgende bericht:

“In January 2021 the TEPNL Management has asked the Works Council to give their advice on the restructuring project “Bridge to the future” (B2F). On 14 April 2021 we have received their positive advice and we will therefore now start to implement the changes of this restructuring.

We confirm that as a result of B2F your position of Senior Plant Technician will cease to exist. This will mean that you are now preliminary delayed redundant. (…)”

In de brief werd verder gewezen op het Sociaal Plan en de mogelijkheden om intern te solliciteren op andere passende functies. Ook was in de brief vermeld dat indien geen passende functie werd gevonden, beëindiging van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk was en dat in dat geval een vaststellingsovereenkomst zou worden aangeboden conform het Sociaal Plan.

Op 20 april 2021 heeft [verzoeker] een herplaatsingsgesprek gevoerd met zijn leidinggevende, [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), en zijn Talent Developer, [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]). Hij heeft een competentie vragenlijst ingevuld. [verzoeker] heeft vervolgens niet intern gesolliciteerd met betrekking tot de B2F-herstructurering.

Op 14 mei 2021 heeft [verzoeker] een conflict met [betrokkene 2] gehad. [verzoeker] heeft een klacht geuit over hem bij de vertrouwenspersoon, [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]).

Eveneens op 14 mei 2021 heeft [verzoeker] een e-mail aan TEPNL verstuurd waarin hij schreef:

“Na lang te hebben nagedacht en e.a. te hebben afgewogen ben ik tot het volgende gekomen. Ik heb vastgesteld dat er voor mij geen passende vacature aanwezig is.

In een aantal vacatures is de reisafstand woon werk groter dan 1 uur enkele reis en zijn deze niet passend. In de andere gevallen ben ik van mening dat de functies niet aansluiten bij mijn opleiding, capaciteiten, ervaring en persoonlijke omstandigheden.

Graag wil ik in het huidige rooster en huidige functie blijven werken tot de datum waarop de boventalligheid een feit is, dus oktober, december 2021 en of in het huidige rooster en functie tot oktober 2022. Na deze periodes wil ik gebruik maken van het sociaal plan zoals met de vakbonden is overeengekomen.”

Op 21 mei 2021 heeft TEPNL een bevestiging aan [verzoeker] gestuurd met daarbij een concept vaststellingsovereenkomst waarbij de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2021, de uiterste uitgestelde boventalligheidsdatum, eindigde.

Op 22 mei 2021 is in de NRC een artikel verschenen waarin de Contractor en haar [juridisch adviseur] (hierna: [juridisch adviseur]), een interview gaven over de melding bij TEPNL. Als reactie op dit artikel heeft de toenmalige CEO van TEPNL een interne mail naar de werknemers van TEPNL verstuurd, waarin hij schreef dat onderzoek is gedaan naar de melding en “the investigation concluded there were no elements to confirm the allegations, after which the case was closed.” Bij e-mail van 26 mei 2021 aan de CEO heeft [juridisch adviseur] gereageerd, waarbij hij de hele TotalEnergies-organisatie inkopieerde. In deze mail beschuldigde [juridisch adviseur] de CEO van “lying” en stelde hij dat diverse werknemers van TotalEnergies zich schuldig maakten aan “sexual harassment” en “fraud”.

[verzoeker] heeft de vaststellingsovereenkomst niet getekend en heeft zich op 24 mei 2021 ziekgemeld.

Op 10 juni 2021 heeft [verzoeker] de Arboarts bezocht, die daarvan de volgende aantekening maakte:

“Reden + datum van ziekmelding: Ziekmelding sinds:25-05-2021

A/ Het begint al met de reorganisatie die al een tijd gaande is hij is ondernemingsraadslid, hij is onder druk gezet om overal akkoord te geven en de reorganisatie door te zetten. Hij is onder druk gezet door een MT lid, hij moet overal aan meewerken

(dit was een aantal maanden terug) hij heeft daar een melding van gemakt (….) Hij is de enige die niet te beïnvloeden, hij niet hij werkt niet onder iemand in het team. Hij is heel kritisch geweest heeft veel lastige vragen gesteld.

Een aantal mensen die weg willen zijn of ziek thuis of worden thuis gehouden.

Nieuwe mensen worden nu aangenomen om het werk te doen.

Hij heeft zijn verplichting gedaan als ondernemingsraadslid.

zijn manager probeert hem op de kast te jagen, lukte niet tot 25-05-2021, is hij voor schut gezet, vernederd door die collega, vertrouwenspersoon kan niets doen, hij moest het allemaal slikken.

Als hij het had gedaan stond hij bij de deur, dat hebben ze ook geprobeerd eerder.

Vindt zichzelf ziek, slaapt slecht, maandenlang hele lange dagen gemaakt, nieuwe pensioenplan regeling wat doorgedrukt moest worden.

concentratie, veel piekeren, heeft ook hierdoor een verkeerde beslissing genomen komt hij nu achter, grote gevoel van onrechtvaardigheid, hij heeft aangegeven 1 oktober te willen stoppen, hij heeft nog niets getekend.

Hij had gehoopt als operator te werken in het buitenland.

Was nog niet naar de huisarts geweest, probeert voor zichzelf een aan tal zaken op een rij te zetten.

Hij wilt een goed gesprek is leidinggevende ( nu nog niet). Volgende keer in de terugkoppeling. (…)”

De bedrijfsarts heeft in de terugkoppeling van 10 juni 2021 geschreven dat de door [verzoeker] ervaren medische klachten het gevolg zijn van ervaren werkgerelateerde, herstelbelemmerende knelpunten. De bedrijfsarts heeft partijen geadviseerd om met elkaar in gesprek te treden als voldoende herstel is opgetreden.

De bedrijfsarts heeft [verzoeker] verwezen naar de bedrijfspsycholoog. In het verslag van de intake door de bedrijfspsycholoog staat onder meer:

“Meldt zich met forse spanningsklachten, als gevolg van gebeurtenissen op het werk en zijn persoonlijke stijl van omgaan hiermee.

Klachten:

- stress, vermoeidheid

- onophoudelijk malen, piekeren

- slecht slapen

- emotionele gevoeligheid/instabiliteit

Als OR-lid en FNV-kaderlid voelt hij een onaa[n]vaardbare onrechtvaardigheid in de wijze waarop hij is behandeld, gedurende de aanloop naar re-organisatie.

Verlies van vertrouwen in collega's, instanties etc.

Voelt zich persoonlijk bedreigd, respectloos behandeld en aan de kant gezet.

Kan/wil hier niet mee omgaan; ervaren situatie is onaanvaardbaar in zijn denkkader.

Begeleiding gericht op het normaliseren van klachten, denkstategieren voor emotieregulatie; herstellen emotionele stabiliteit.”

FNV Legal heeft [verzoeker] bij e-mail van 28 juni 2021 geadviseerd tijdens arbeidsongeschiktheid geen vaststellingsovereenkomst te tekenen.

ArboNed heeft op 20 augustus 2021 de volgende aantekening over contact met [verzoeker] gemaakt:

“Incident: leidinggevende heeft hem ongepast en onprofessioneel behandeld.

Vernedering, belediging, valselijk beschuldigen van dingen, bedreigen. Heel onrechtvaardig.

Hadden altijd prima relatie. Geen problemen met die man, alleen met zijn handelen op dat moment.

is naar VP gegaan: kan er niks aan doen. Advies: accepteren dat hij nou eenmaal de leidinggevende is. Was de druppel. Daarna belletje van [betrokkene 1] [ [betrokkene 1] , A-G] met als voorstel dit laten rusten en vrijstelling van werk? Toen was het gedaan voor [verzoeker] .

- doel 3-gesprek?: gesprek aangaan over hetgene wat hem onterecht is aangedaan.

Hoopt dat manager zijn excuses aan kan bieden. Uitleggen wat zijn reden was om zo tekeer te gaan tegen [verzoeker] ? Vooral benieuwd wat erachter zit bij hem. Na incident niet meer gesproken.

+ manier van re-integratie bespreken. Heeft destijds door verkeerde beweegredenen aangegeven te willen stoppen. VSO nog niet getekend. Kwam er langzaam achter dat hij een verkeerde beslissing heeft genomen. Wil helemaal niet weg. Wil dat ook aangeven bij werkgever, nog niet gedaan. [verzoeker] zijn doelstelling is terug naar werk en re-integreren, dan wel in eigen werkplek, dan wel andere werkplek. Exit is volgens [verzoeker] niet gaande.

Wil van [betrokkene 1] graag weten wat er wordt gedaan met gedrag van manager. Ze zijn ook op de hoogte van zijn melding aan VP ( [betrokkene 4] ).

Zijn doel is niet closure. Hij geeft aan dat niet op die manier met ba te hebben besproken. Dat is wel wat [betrokkene 1] wil. Hij geeft aan dat [betrokkene 1] wilde niet in gesprek over het incident. [verzoeker] zegt: we gaan gewoon re-integreren zoals alle regels dat aangeven. Er is werk genoeg.

Daarnaast wil [verzoeker] een veilige werkplek. Vertrouwen terug krijgen dat hij niet bang hoeft te zijn dat hij foutief beschuldigd zal worden etc. + excuus (liefst schriftelijk).

[verzoeker] geeft aan dat als hij geen excuus krijgt hij toch wel verwacht dat arbo-dienst wat gaat ondernemen.

[verzoeker] benadrukt dat hij niet de veroorzaker is hiervan, en dat er geen sprake is van een conflict. Wil dat woord niet horen. Geen arbeidsconflict. Dit benadrukt hij expliciet.

[verzoeker] geeft aan dat hij veel waarde hecht aan onafhankelijkheid van arbodienst.

(…) Ik denk dat het beter is om meteen naar mediation te gaan, aangezien de doelstellingen van werkgever en werknemer zo ver uit elkaar liggen. Het is een te complex verhaal voor een bmw 3-gesprek, ik denk dat dat het proces alleen maar zou vertragen.”

In het overzicht van ArboNed is het volgende opgetekend over een contact tussen [betrokkene 1] (Manager HR, hierna: [betrokkene 1]) en ArboNed in augustus 2021:

“(…) Begrijpt van de BA dat hij het wil afsluiten en daarom wil praten met ldg. Maar [betrokkene 1] denkt dat het ook te maken heeft met het zo lang mogelijk rekken van het traject.

Ze hebben een heel lang dossier met historie over hem --> dit zorgt voor wantrouwen. Heeft in het verleden meer gespeeld. Dubieuze rol gespeeld in zijn OR rol. Vooral vanuit eigen belang. + meerdere incidenten/conflicten.

[betrokkene 1] heeft persoonlijk weinig vertrouwen in hem. Denkt dat het goed is dat hij zelf heeft gekozen om de organisatie te verlaten. Hij heeft zelf gezegd dat hij gebruik wil maken van sociaal plan (VSO).

Heeft het idee dat alles wat zegt gebruikt wordt om nog meer geld te krijgen door hem.

Voor wkg is het echt een exit. vertrouwen is er niet meer over en weer.

(…) Is ook verbaasd over de rol van arboned. Vindt dat we te veel vanuit arboned inzetten.

(…)”

Op 22 november 2021 heeft mediation plaatsgevonden tussen [verzoeker] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . Per e-mail van diezelfde datum heeft de mediator bevestigd dat het traject per direct is beëindigd, de melding is ingetrokken en de relatie tussen de werknemer en de voormalig leidinggevende is genormaliseerd.

Op 24 januari 2022 heeft de bedrijfsarts in de terugkoppeling – voor zover hier relevant – het volgende geschreven: “Mediation is afgerond met als resultaat: Vervolgen re-integratie”. Tevens wordt een opbouwschema geadviseerd.

Per e-mail van 10 februari 2022 heeft TEPNL naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts het volgende aan [verzoeker] gestuurd (onderstrepingen in origineel):

“(…) Gelukkig gaat het nu beter met je en kun je volgens de bedrijfsarts re-integreren.

Dat leidt tot twee vragen: wat is op korte termijn geschikt werk om te re-integreren en welke functie is er voor jou op lange termijn? Om met die laatste vraag te beginnen: jouw functie is vervallen en een andere passende functie zagen jij en wij niet in mei 2021 en daarin is wat ons betreft geen verandering gekomen. Dit brengt dan ook mee dat wij genoodzaakt zijn om – in ieder geval na jouw herstel – tot een beëindiging te komen. Bij voorkeur doen we dat alsnog via een VSO en anders gaat dit via het UWV. Dit laatste heb ik ook aangegeven na de mediation die je had met [betrokkene 2] [ [betrokkene 2] , A-G].

Het langetermijnperspectief (of liever gezegd het ontbreken daarvan) heeft ook consequenties voor het antwoord op de vraag wat je op de korte termijn zou kunnen doen. Normaal gesproken proberen we iemand in zijn eigen functie te re-integreren, maar aangezien die functie is vervallen is daarvoor geen mogelijkheid. Ook ander passend werk binnen TEPNL zien wij niet. Dat betekent dat we je nog kunnen proberen te laten re-integreren bij een ander onderdeel van TotalEnergies. Ik zou dit kunnen onderzoeken bij mijn HR collega’s van andere filialen. Naar verwachting zal daar ook geen blijvend passend werk voor je te vinden zijn en zal tewerkstelling hoogstwaarschijnlijk dus alleen zijn voor de resterende duur van je arbeidsongeschiktheid.

(…)

Graag vernemen we op korte termijn hoe je hiertegenover staat. (…)”

Op 21 februari 2022 heeft [verzoeker] daarop – voor zover hier relevant – als volgt gereageerd:

“(…)

Of mijn functie wel of niet is vervallen valt nog te bezien en ben het dan ook niet eens met uw stelling hierover.

Zoals u weet ben ik op vooraf mijn ziekmelding slachtoffer geworden van ongewenste intimidatie door mijn leidinggevende [betrokkene 2] op 14 mei 2021 in de middag. Hier heb ik zoals u weet een officiële klacht/melding van gedaan, volgens intern geldende procedure, bij de vertrouwenspersoon [betrokkene 4] , nog diezelfde dag. Op mijn verzoek heeft u mij vervolgens hier over gebeld op 18 mei 2021. Uw standpunt dat u innam over mijn melding was duidelijk maar voor mij onbegrijpelijk, niet rechtvaardig en teleurstellend. Dat er vrij direct na mijn ziekmelding gesproken werd over een verstoorde arbeidsverhouding en arbeidsconflict voor iets waar ik niet de veroorzaker van ben was zwaar en niet terecht. De voor ingenomenheid om maar dan ook richting het verlaten van het bedrijf te moeten denken deed bij mij nog meer vraagtekens opkomen. Ik had verwacht dat er vanuit de oorzaak van de ziekmelding werd gedacht en gehandeld. (…)

Dat ik volgens u heb aangegeven gebruik te maken van het sociaal plan heeft te maken gehad met de ongewenste intimidatie van mijn leidinggevende [betrokkene 2] zoals u weet. Op dat moment voelde ik grote fysieke en emotionele druk en verkeerde in een hevige gemoedsbeweging. Dit werd vergroot door uw standpunt over mijn melding waarna ik mij op 25 mei 2021 ziek heb gemeld.

Zoals [betrokkene 2] in het mediation gesprek op 22 november 2021 aangaf, stond hij onder grote druk van de reorganisatie en de daarbij komende factoren die geleid hebben tot de ongewenste intimidatie naar mij toe. Ik ga er van uit dat u hier geen verschil maakt tussen [betrokkene 2] en mij en verzoek ik u dezelfde gelijke behandeling toe te passen en de optie van een VSO waar u naar refereert te vernietigd. Deze gelijke behandeling reflecteer ik ook naar het creëren van werkplekken en of mogelijkheden die andere werknemers hebben gekregen in het kader van werkbehoud. Overigens is het zo dat ik vooraf, op 3 mei 2021 uw bevestiging ontvang van mijn re-assignment interview waarin ik bevestig te werk wil blijven. In dit gesprek werd mij door [betrokkene 3] , in bijzijn van [betrokkene 2] , ook de optie voor een kantoorbaan aangeboden. Aangezien ik door mijn ziekmelding niet de kans heb gehad om verder deel te nemen in het sollicitatie/selectieproces zie ik graag dat hier rekening gehouden wordt.

(…)”

TEPNL heeft daarop voorgesteld om – onder meer – de re-integratie te bespreken onder begeleiding van een mediator en in het bijzijn van vertegenwoordigers.

Bij brief van 2 maart 2022 heeft het UWV aan [verzoeker] bericht dat het door hem gevraagde deskundigenoordeel per 16 februari 2022 luidt dat TEPNL voldoende meewerkt aan zijn re-integratie.

Op 9 maart 2022 heeft [verzoeker] met collega’s deelgenomen aan een online-training van TEPNL. Hij heeft tijdens die training de volgende vraag gesteld:

“Suppose I have proof of fraud is being committed and my supervisor tells me to keep my mouth shut about that. What should I do?”

In de daaropvolgende periode hebben partijen twee pogingen gedaan om opnieuw mediation te starten. Dit heeft niet tot resultaat geleid.

Per e-mail van 6 april 2022 heeft TEPNL [verzoeker] uitgenodigd voor een gesprek op 12 april 2022 met [betrokkene 1] om de re-integratiemogelijkheden te bespreken. Per e-mail van diezelfde dag heeft [verzoeker] voorgesteld om het gesprek via een Zoom-meeting te laten plaatsvinden. [verzoeker] heeft deze e-mail tevens naar de CEO van TEPNL verstuurd. TEPNL heeft daarop aan [verzoeker] bericht dat het constructiever is het gesprek fysiek te laten plaatsvinden, waarna [verzoeker] heef gevraagd waar het gesprek over zal gaan en wie er verder aanwezig zijn. TEPNL heeft daarop per e-mail van 11 april 2022 bevestigd dat alleen [verzoeker] en [betrokkene 1] aanwezig zullen zijn en dat het gesprek zal gaan over de re-integratiemogelijkheden binnen en buiten TotalEnergies. Daarnaast heeft TEPNL in die e-mail aangegeven dat de voorlopige uitkomsten daarvan tijdens het gesprek zullen worden besproken en dat [verzoeker] tijdens het gesprek zijn ideeën kan voorleggen. Uiteindelijk werd voor 5 mei 2022 om 16:30 uur een fysiek gesprek ingepland.

Tijdens een online training met collega's op 4 mei 2022 heeft [verzoeker] de volgende vraag gesteld:

“What is the best to do when there is doubt about the independency of the investigation performed by the affiliate after reporting possible Conflict Of Interests?”

Per e-mail van 4 mei 2022 heeft [verzoeker] – voor zover hier relevant – aan [betrokkene 1] geschreven (vetgedrukt in origineel):

“(…)

Ik vind het jammer dat ik, als zieke werknemer, door jou niet vooraf in de gelegenheid wordt gesteld om ons aanstaande gesprek te kunnen voorbereiden, vandaar dat ik een en ander bij voorbaat wil vastleggen.

In de e-mail van 11 april 2022 geef je aan: ‘Tijdens het gesprek zullen alleen jij en ik aanwezig zijn” In de mail van gisteren 2 mei geef jij aan: “In dat gesprek zullen we de uitkomsten aan jou presenteren” Hieruit maak ik op dat er meerdere personen aanwezig zullen zijn die aan mij de uitkomsten zullen gaan presenteren. Graag verneem ik van jou of er naast jou en ik nog andere personen aanwezig zullen zijn, indien dat zo is dan verneem ik vooraf graag van je wie daarbij aanwezig zal zijn.

(…)

Met betrekking tot jouw vragen over de mediation het volgende:

Terugkijkend op het geheel vanaf mijn ziekmelding als gevolg van de intimidatie door mijn leidinggevende (wat resulteerde in mijn ziekmelding) het volgende:

Na de ziekmelding heb ik zowel met de vertrouwenspersoon als met jou telefonisch gesproken over het incident. (…) De reacties vanuit jouw kant en de vertrouwenspersoon op mijn melding hebben toen geestelijk en lichamelijk veel met mij gedaan, waardoor ik me heb ziekgemeld.

Al reeds bij de eerste gesprekken met de bedrijfsarts werd er door jou gestuurd op een verstoorde arbeidsverhouding, met als standpunt een arbeidsconflict. Hier heb ik bezwaar tegen gemaakt, er was/is immers hier geen sprake van. Tegen dit standpunt heb ik mij meerdere malen moeten verweren, omdat het simpelweg niet de eerlijke en de juiste benadering is na mijn melding van ongewenst gedrag.

(…)”

[verzoeker] heeft deze e-mail tevens naar de mediator en de CEO van TEPNL gestuurd.

[betrokkene 1] heeft daarop op 4 mei 2022 de volgende e-mail gestuurd:

“(…) Ik verwacht je dan aanstaande donderdag 5 mei om 16:30 uur bij ons op kantoor. Alleen jij en ik zullen tijdens het gesprek aanwezig zijn om jouw re-integratie te bespreken. (…)

Met betrekking tot jouw punt over mediation merk ik het volgende op. Het is duidelijk dat we van zienswijze verschillen over de verschillende gebeurtenissen die jij aanstipt. Het is daarom goed om dit gezamenlijk te bespreken. We hebben geprobeerd om dit in een mediation onder begeleiding van [betrokkene 5] te doen (ze staat in CC). Toen we bijna konden beginnen, heb jij geklaagd over de kosten van jouw vertegenwoordiger. Wij hebben jou echter nooit toegezegd om de kosten van jouw vertegenwoordiger te vergoeden. Dat jij dat hebt veronderstelt komt voor jou rekening.

We hebben je laten weten dat TEPNL bereid is om de (gemaakte) kosten van jouw vertegenwoordiger tot en met de eerste gezamenlijke mediation sessie te vergoeden, tot een maximum bedrag van € 2000,- inclusief BTW. (…) Dit aanbod blijft staan. We horen graag of je hiermee akkoord gaat.”

Op 5 mei 2022 om 16:36 uur heeft [verzoeker] vervolgens de volgende e-mail aan [betrokkene 1] gestuurd:

“(…) Hierbij laat ik jou weten dat ik het comfortabel vind om een toehoorder mee te nemen naar het geplande re-integratie gesprek van vandaag. Na overleg met bedrijfsarts en psycholoog heb ik hiertoe besloten. Hopende dat je hier geen enkel bezwaar tegen hebt. (…)”

[betrokkene 1] heeft eveneens op 5 mei 2022 de volgende e-mail aan [verzoeker] gestuurd:

“(…)

We zouden elkaar om 16.30 uur spreken. Ik ontving onderstaande mail van jou om 16.36 uur.

Direct daarna kreeg ik een telefoontje van de receptie. Ik ben vervolgens naar beneden gegaan om jou en jouw toehoorder te woord te staan.

Ik heb vervolgens bij jouw en jouw toehoorder/vertegenwoordiger [juridisch adviseur] aangegeven dat ik me niet comfortabel voelde het gesprek te voeren zonder een eigen toehoorder/vertegenwoordiger aanwezig te hebben. Je gaf aan dat je niet begreep wat het probleem voor mij was.

Ik gaf je vervolgens de optie het gesprek toch alleen met mij te voeren waarbij [juridisch adviseur] dan bij de receptie op je kon wachten of als alternatief dat we een nieuw gesprek zouden plannen waarbij we beiden een vertegenwoordiger zouden meenemen.

Hierop gaf je nogmaals aan dat je niet begreep wat het probleem was.

Ik heb jullie hierop uitgenodigd om in een aparte kamer verder te spreken. In deze kamer aangekomen vroeg je mij nogmaals wat het probleem was. Ik gaf daarop nogmaals aan dat ik het niet prettig vond het gesprek zonder vertegenwoordiger te voeren en om op deze wijze te worden overvallen, met een dergelijke korte termijn.

Tevens gaf ik aan dat ik de naam van [juridisch adviseur] herkende en dat mij dit een onprettig gevoel gaf. (…)

Daarop nam [juridisch adviseur] het woord en noemde de naam van [betrokkene 6] , onze voormalige Managing Director. Ik gaf aan dat ik vandaag over jouw re-integratie wilde spreken en niet over [betrokkene 6] . Daarop gaf hij aan dat hij wel wilde spreken over de gang van zaken omtrent [betrokkene 6] . Hij vroeg mij daarop met luide stem of ik bekend was met het programma ‘The Voice’. Ik gaf daarop aan dat ik niet over ‘The Voice’ wilde praten maar over jouw re-integratie. Ik heb daarop aangegeven dat ik me geïntimideerd en overvallen voelde. Ik gaf tevens aan dat ik het niet prettig vond dat [juridisch adviseur] zijn stem verhief naar mij en gevraagd of jullie wilden vertrekken omdat ik alleen met jou wilde praten en alleen over jouw re-integratie. [juridisch adviseur] gaf vervolgens aan dat hij niet weg zou gaan. (…) Ik heb nogmaals gevraagd of jullie konden vertrekken. Daarop zijn jullie naar de gang gelopen nadat [juridisch adviseur] zei; “kom [verzoeker] [ [verzoeker] , A-G] we gaan”. Op de gang zei [juridisch adviseur] na beschuldigingen tav de gang van zaken: “Ik ga dit heel hoog opspelen, ik ken [betrokkene 7] [de CEO van moederbedrijf TotalEnergies, A-G] persoonlijk”. Terwijl hij wegliep begon [juridisch adviseur] te schreeuwen tegen mij. Zo schreeuwde hij: “Jij bent gek”. “ [de Contractor] is sexueel geintimideerd, je had al het bewijs en hebt er niets aan gedaan”. Ik neem aan dat je aan mijn reactie hebt kunnen merken hoe verbaasd en geschokt is was door deze beschuldiging en agressieve behandeling. (…)”.

Zoals je kunt voorstellen ben ik enorm geschrokken van dit voorval. Daarnaast voel ik mij ernstig ge-intimideerd. Ik wil tevens direct de wilde beschuldigingen van [juridisch adviseur] richting mij en TEPNL verre werpen. (…)”

Op 6 mei 2022 heeft [verzoeker] een e-mail aan de bedrijfsarts gestuurd waarin hij reageerde op de e-mail van TEPNL van 5 mei 2022. [verzoeker] heeft deze e-mail tevens aan de CEO van TEPNL en diverse personen van ArboNed gestuurd. In de e-mail staat – voor zover hier relevant – het volgende:

“(…)

Het is nu de zoveelste misdraging jegens mij door [betrokkene 1] om mij te saboteren ten nadele van mijn re-integratieverplichtingen, voortkomend uit de Wet verbetering Poortwachter. (…)

De aantoonbare valselijke beschuldigingen van agressie en intimidatie die door [betrokkene 1] , in haar e-mail aan u van gisteren, zijn geuit jegens mij en [juridisch adviseur] zijn gebaseerd op rancune en aantoonbare discriminatie van [juridisch adviseur] . (…)

Ik verzoek hierbij de Arbodienst, als Stakeholder, om het gehele proces waarin [betrokkene 1] en ik een rol hebben gespeeld, tegen het licht te houden in relatie tot de Code of Conduct van TotalEnergies.

(…)

Voorts nog het volgende. In het gesprek heeft [juridisch adviseur] nog The Voice affaire aangehaald om aan te geven dat [betrokkene 1] zelf daar niets van heeft geleerd, nu zij ( buiten TotalEnergies E&P Nederland BV om ) het voorval van seksuele intimidatie jegens [de Contractor] in de doofpot heeft geprobeerd te stoppen. Mede als gevolg hiervan is dat [betrokkene 6] is opgestapt, maar ook [betrokkene 1] en [betrokkene 8] hebben hierin aantoonbaar gefaald. Het kan dan ook niet anders dat [betrokkene 1] en [betrokkene 8] ontslagen dienen te worden.

(…)”

Op 17 mei 2022 heeft [betrokkene 1] een e-mail met als titel ‘schriftelijke aanmaning om aan re-integratieverplichtingen te voldoen / nieuwe casemanager’ aan [verzoeker] gestuurd. In de e-mail schreef zij – voor zover hier relevant – het volgende:

“(…)

Vervolgens heeft [juridisch adviseur] allerlei randzaken erbij gehaald en valse aantijgingen gedaan die niets met jouw re-integratie te maken hebben (waarover later meer). Jij hebt [juridisch adviseur] niet tot orde geroepen of afstand genomen van zijn handelen. Dit terwijl het gesprek uitsluitend over jouw re-integratie zou gaan. Toen ik jullie verzocht te vertrekken hebben jullie dit aanvankelijk geweigerd en tegen mij geschreeuwd. Dit alles is zeer kwalijk en ongepast. Aangezien jij had besloten om [juridisch adviseur] mee te nemen, is het handelen van laatstgenoemde aan jou toe te rekenen. Door dit voorval heeft het gesprek van afgelopen donderdag niet plaatsgevonden en heb jij jouw re-integratie gefrustreerd. Ook dit is zeer kwalijk.

Je handelt hiermee in strijd met jouw wettelijke re-integratieverplichtingen, het advies van de bedrijfsarts en het deskundigenoordeel van het UWV. TotalEnergies ziet zich genoodzaakt en is wettelijk verplicht om maatregelen te treffen. (…) Deze brief is daarmee een schriftelijke aanmaning tot nakoming van jouw re-integratieverplichtingen. Gelet op het advies van de bedrijfsarts van 16 mei 2022 krijg jij een andere casemanager voor jouw re-integratie. (…)”

Verder werd [verzoeker] opgeroepen voor een gesprek over zijn re-integratie op 23 mei 2022 om 11:00 uur. TEPNL heeft [verzoeker] daarnaast gevraagd te bevestigen dat hij bereid was mee te werken en ook werd hem gevraagd om afstand te nemen van de uitlatingen van [juridisch adviseur] en zijn excuses aan te bieden.

[verzoeker] heeft daarop gereageerd per e-mail van 19 mei 2022 en schreef dat hij in verband met koortsklachten niet in staat was te reageren. Daarnaast schreef hij: “Zelf ben ik ook geschrokken van de e-mail die ik in mijn inbox heb aangetroffen (zie bijlage).” Deze e-mail is door [verzoeker] tevens verstuurd aan verschillende medewerkers van ArboNed. In de bijlage zit een e-mail van ‘ [betrokkene 9] ’ die aan [betrokkene 1] verzonden zou zijn, met als onderwerp: ‘Verzoek om hulp’ met de volgende inhoud:

“Beste [betrokkene 1] [ [betrokkene 1] , A-G],

Ik weet niet waar ik moet beginnen. Ik schaam me hiervoor echt diep! Ik heb gisteren van een vriendin een Youtube video doorgestuurd gekregen over seksueel misbruik. Ik ben een tijdje geleden door een collega seksueel geïntimideerd. Als vrouw voel ik mij hierbij zo slecht dat ik mezelf iets wil aandoen! Ik durf geen melding bij jou te doen, omdat ik bang ben voor ontslag. Ik heb geen vertrouwen in jou voor een veilige werksfeer voor vrouwen bij TotalEnergies.

Video over seksueel misbruik: https://musicmetoo.nl/nl/video-thevoice

Ik kan dit niet meer verdragen, daar is iedereen hier nu getuige van.

Groeten,

[betrokkene 9] ”

De video waarnaar in de e-mail van [betrokkene 9] verwezen wordt, is op 10 mei 2022 uitgebracht door Stichting Music#MeToo (hierna: de Stichting). De Contractor en [verzoeker] zitten samen in het bestuur van de Stichting. [juridisch adviseur] is juridisch adviseur van de Stichting. In de video is de Contractor te zien die onder meer het volgende zegt: “I became the chairman of the Music#MeToo Foundation after I myself became a victim of sexual harassment at my former employer Total (…)”.

Op 20 mei 2022 heeft [betrokkene 1] aan [verzoeker] geschreven dat hij nog geen bevestiging heeft gegeven dat hij aanwezig zal zijn bij zijn re-integratiegesprek met [betrokkene 10] (hierna: [betrokkene 10]), de nieuwe casemanager, op 23 mei 2022. Daarnaast heeft TEPNL [verzoeker] gewaarschuwd dat als hij niet verscheen, dit als een nieuwe schending van zijn re-integratieverplichtingen werd aangemerkt, wat kon leiden tot stopzetting van de loonbetaling en het verliezen van ontslagbescherming. Op 23 mei 2022 heeft [verzoeker] een bericht gestuurd dat zodra hij groen licht had van de huisarts hij inhoudelijk zou reageren op de e-mails van TEPNL van 17 en 20 mei 2022. Op het re-integratiegesprek van 23 mei 2022 is [verzoeker] niet verschenen. [verzoeker] heeft de bedrijfsarts bij e-mail van 24 mei 2022 verzocht om een telefonisch spreekuur in te plannen, omdat hij hevige rugklachten had. [verzoeker] werd daarna uitgenodigd voor een fysieke afspraak bij de bedrijfsarts op 31 mei 2022. TEPNL heeft [verzoeker] per e-mail van 30 mei 2022 een waarschuwing gestuurd dat als hij niet fysiek verscheen, TEPNL dit zou aanmerken als een nieuwe schending van zijn re-integratieverplichtingen.

Per e-mail van 30 mei 2022 heeft [verzoeker] TEPNL nogmaals verzocht om de afspraak om te zetten naar een telefonisch spreekuur of een Teams-gesprek, dan wel om de bedrijfsarts een huisbezoek te laten brengen. Daarnaast schreef [verzoeker] dat hij voornemens was een melding te doen bij de Arbeidsinspectie. Deze e-mail werd tevens verstuurd aan de CEO van ArboNed.

TEPNL heeft [verzoeker] vervolgens bericht dat geen toestemming werd gegeven voor een belafspraak of thuisbezoek en hem gewaarschuwd dat hij bij niet-verschijning, zijn re-integratieverplichtingen schond.

Op 31 mei 2022 is [verzoeker] door de bedrijfsarts gezien. In de periodieke evaluatie werd een opbouwschema geadviseerd. Op 8 juni 2022 en 15 juni 2022 hebben daarna re-integratiegesprekken plaatsgevonden tussen [verzoeker] en [betrokkene 10] . Overeengekomen werd dat [verzoeker] vanaf 21 juni 2022 re-integratiewerkzaamheden zou verrichten bij TotalEnergies Power & Gas Nederland (hierna: TPGNL).

Op 27 juli 2022 heeft [verzoeker] een e-mail aan TEPNL gestuurd, waarin hij onder meer het volgende schreef:

“(…)

De afgelopen perioden heb ik zowel van u, [betrokkene 11] [Arbo-coördinator, A-G] en [betrokkene 1] meerdere destructieve e-mails en brieven ontvangen met niet onderbouwde beschuldigingen en dreigementen ontvangen die nog tot op heden grote indruk maken op mij. Buiten het feit wat ik de afgelopen maanden nog meer heb moeten meemaken waar zojuist genoemde personen een rol in spelen.

Het wordt voor mij zo langzamerhand psychisch en lichamelijk erg moeilijk gemaakt om actief mijn re-integratieverplichtingen te kunnen uitvoeren. De vele aantoonbare tegenwerkingen, desinteresse, leugens, dreigingen en valse beschuldigingen die ik moet ondergaan zijn hierin mede de oorzaak. Desondanks kan ik wel duidelijk maken; Ik zal niet zwichten voor zojuist genoemde en hoop dat de verantwoordelijken, uit hoofde van hun functie en maatschappelijke plicht, verbetering in gang willen zetten.

(…)”

Op 1 augustus 2022 heeft [betrokkene 1] een e-mail aan [verzoeker] gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

“(…)

Jouw re-integratiewerkzaamheden bij Power & Gas zijn vanaf nu geëindigd. Power & Gas heeft laten weten geen verdere re-integratiewerkzaamheden meer te hebben voor jou. Wij zien evenmin nog andere (passende) re-integratiewerkzaamheden voor jou bij TotalEnergies.

Overigens achten wij re-integratie bij TotalEnergies ook niet langer wenselijk. Ik verwijs naar mijn brief van 17 mei 2022 en naar jouw mail van 27 juli 2022. Hierin gebruik je termen waar wij erg van zijn geschrokken (…). Deze aantijgingen worden door jou op geen enkele manier onderbouwd. Verder blijf je collega's (waaronder mij) bij toenaam beschuldigen in jouw e-mails waarbij je steeds moedwillig personen in kopie zet die niets met jouw re-integratie te maken hebben. Deze collega’s en ik worden daardoor negatief geraakt en onterecht in een kwaad daglicht gesteld. Wij merken dit aan als verwijtbaar gedrag waarvoor je ook al hebben gewaarschuwd.

Tevens vinden wij re-integratie in eerste spoor niet meer bevorderlijk gelet op jouw welzijn (…) Ondanks het feit dat partijen fundamenteel anders aankijken tegen de gebeurtenissen, moeten wij als werkgever hier iets mee doen. De conclusie is dan ook dat re-integratie in eerste spoor geen resultaten heeft opgeleverd, maar eerder jouw ziekte negatief heeft beïnvloed. (…)

Wij zullen daarom starten met re-integratie in tweede spoor (…)”

[verzoeker] was het daar niet mee eens. TEPNL heeft vervolgens in haar e-mail van 8 augustus 2022 voorgesteld om mediation te starten teneinde tot een afwikkeling van het dienstverband te komen, waarop [verzoeker] niet heeft gereageerd.

De bedrijfsarts heeft daarna geadviseerd een arbeidsdeskundig onderzoek te laten uitvoeren, waarna de arbeidsdeskundige op 5 september 2022 heeft gesproken met TEPNL en [verzoeker] . In het arbeidsdeskundig rapport is – voor zover hier relevant – het volgende vermeld:

“(…) Het gesprek met werkgever en werknemer heeft niet plaatsgevonden. In de afzonderlijke gesprekken bleek mij sprake te zijn van een fors verstoorde arbeidsrelatie waardoor een driegesprek zonder mediator mij niet zinvol leek.

(…)

Werkgever en werknemer worden geadviseerd om de re-integratie in Spoor 1 te starten en hiervoor Mediation in te zetten indien de re-integratie-activiteiten door niet medische kwesties niet mogelijk blijken. Indien over de inzet van Mediation geen overeenstemming wordt bereikt of Mediation niet leidt tot het gewenste resultaat, dan wordt de inzet van een 2e-Spoortraject geadviseerd.(…)”

Op 30 september 2022 heeft TEPNL mediation aan [verzoeker] voorgesteld. [verzoeker] heeft op dit voorstel niet gereageerd.

In week 41 van 2022 heeft TEPNL [verzoeker] voor 100% beter gemeld.

Op 12 oktober 2022 heeft TEPNL aan [verzoeker] een brief verstuurd, die als volgt luidt:

“Beste [verzoeker] ,

In het kader van een evaluatie van de arbeidsrelatie zijn ons een aantal aspecten opgevallen. Hierbij willen we je in de gelegenheid stellen om daarop te reageren.

1. Informatie uit een e-mail d.d. 13 januari 2021

Jij hebt namens [de Contractor] in 2020 een melding gemaakt. Vervolgens is naar deze melding onderzoek gedaan en zijn de uitkomsten met een zeer kleine groep medewerkers van TEPNL gedeeld op 13 januari 2021. Hierbij was aangegeven dat deze e-mail strikt vertrouwelijk was. De inhoud van deze e-mail is echter doorgespeeld aan [juridisch adviseur] . Wij hebben diverse redenen om aan te nemen dat jij deze brief niet vertrouwelijk hebt behandeld, maar deze met anderen hebt gedeeld waardoor die uiteindelijk of direct bij [juridisch adviseur] terecht is gekomen. Kun jij dit uitleggen?

2. Lid bestuur Stichting Music#MeToo

Begin mei 2022 is ons gebleken dat jij lid bent van het bestuur van Stichting Music#MeToo. Deze Stichting heeft op 10 mei 2022 een video gepubliceerd waarin TotalEnergies in een kwaad daglicht wordt gesteld. Als lid van het bestuur ben jij hiervoor medeverantwoordelijk en onderschrijf je dus deze boodschap. Heb jij jouw bestuursfunctie ooit met TEPNL besproken? En wat is jouw rol geweest bij de totstandkoming en publicatie van de video?

3. Verwijzing naar “ [betrokkene 9] ”

Jij hebt als enige binnen de TotalEnergies organisatie verwezen naar een e-mail van een zogenaamde “ [betrokkene 9] ” van 16 mei 2022. Op 19 mei heb jij namelijk een e-mail gestuurd naar [betrokkene 1] met diverse medewerkers van Arboned in kopie. Daarin voeg je de e-mail van deze “ [betrokkene 9] ” als bijlage toe. In de e-mail van deze “ [betrokkene 9] ” wordt verwezen naar de in punt 2 genoemde video van de Stichting. In jouw e-mail doe je voorkomen alsof je “geschrokken” bent van de e-mail van “ [betrokkene 9] ”. Daarmee suggereer je alsof je voor het eerst van de video hebt vernomen dankzij de e-mail van ” [betrokkene 9] ”. Dat verbaast ons, aangezien je als bestuurslid van de Stichting al weet moet hebben gehad van deze video. Kun jij uitleggen waarom jij aanleiding zag om in een e-mail aan diverse personen binnen Arboned blijk te geven van jouw “geschrokkenheid”? Kun je uitleggen waarom je deze personen van buiten de TotalEnergies-organisatie hebt ingekopieerd?

(…)”

Op 14 oktober 2022 heeft [verzoeker] zich opnieuw ziekgemeld.

TEPNL heeft op 21 oktober 2022 het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] ingediend, waarmee de huidige procedure is ingeleid.

Eerste aanleg

TEPNL heeft bij verzoekschrift van 21 oktober 2022 de kantonrechter Den Haag verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden op de voet van art. 7:671b lid 1 sub a BW, op grond van primair een verstoorde arbeidsrelatie (art. 7:669 lid 3 sub g BW, de g-grond), subsidiair wegens verwijtbaar handelen (de e-grond) en meer subsidiair op de cumulatiegrond (de i-grond). Daarnaast heeft TEPNL verzocht om bij het bepalen van de einddatum toepassing te geven aan art. 7:671b lid 9 sub b BW en de arbeidsovereenkomst per direct of op zo kort mogelijke termijn te ontbinden. TEPNL heeft daarnaast verzocht voor recht te verklaren dat aan [verzoeker] geen transitievergoeding toekomt wegens ernstig verwijtbaar handelen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure.

[verzoeker] heeft op 24 november 2022 een verweerschrift ingediend.

Op 29 november 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ter zitting heeft de kantonrechter afwijzend beslist op het aanhoudingsverzoek dat namens [verzoeker] bij verweerschrift was gedaan. [verzoeker] was zelf niet aanwezig bij de zitting en werd vertegenwoordigd door zijn toenmalige advocaat. TEPNL heeft drie aanvullende producties overgelegd en heeft gebruik gemaakt van spreekaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

Op 30 november 2022 heeft [verzoeker] een wrakingsverzoek ingediend tegen de kantonrechter. Dat verzoek is afgewezen door de wrakingskamer bij beslissing van 2 januari 2023.2.[verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de wrakingskamer, op 1 maart 2023 gevolgd door een afwijzende beslissing van de wrakingskamer van het gerechtshof.3.

Bij beschikking van 17 maart 20234.heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden tegen 1 juli 2023, TEPNL veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding van € 21.679,96 bruto en [verzoeker] veroordeeld in de kosten.

Hoger beroep

[verzoeker] is op 17 juni 2023 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof). [verzoeker] verzoekt, zakelijk weergegeven, de beschikking te vernietigen en:

- primair: TEPNL, onder verbeurte van een dwangsom, te veroordelen de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2023 te herstellen, onder toekenning van een bedrag ter hoogte van het vanaf 1 juli 2023 verschuldigde loon plus emolumenten tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst is hersteld; en TEPNL vanaf het moment waarop de arbeidsovereenkomst is hersteld te veroordelen tot loondoorbetaling aan [verzoeker] ;

- subsidiair: TEPNL te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 500.000,- bruto, vermeerderd met rente; en

- meer subsidiair: bekrachtiging van de beslissing in eerste aanleg waarbij TEPNL is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding, vermeerderd met wettelijke rente en in alle gevallen met veroordeling van TEPNL in de kosten van beide instanties, althans met compensatie van de kosten.

TEPNL heeft een verweerschrift ingediend en bij die gelegenheid incidenteel hoger beroep ingesteld. TEPNL verzoekt om bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter, met uitzondering van de ontbindingsdatum, en de einddatum vast te stellen op 1 mei 2023, met veroordeling van [verzoeker] tot terugbetaling van een bedrag van € 13.689,64 (zijnde het salaris over de maanden mei en juni 2023).

[verzoeker] heeft een verweerschrift in incidenteel appel ingediend. Ten aanzien van het verzoek tot terugbetaling stelt hij zich op het standpunt dat de kantonrechter hem een onjuist bedrag aan transitievergoeding heeft toegekend (€ 21.676,96 in plaats van € 38.879,00) en daarom verzoekt [verzoeker] primair TEPNL te veroordelen het verschil (€ 17.199,04) aan hem te doen en subsidiair dit bedrag te verrekenen met het verzoek van TEPNL.

Op 4 december 2024 heeft een meervoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden. Op voorhand heeft [verzoeker] 31 aanvullende producties overgelegd. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 16 januari 2024 heeft het hof de uitspraak van de kantonrechter bekrachtigd, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het principaal hoger beroep en met veroordeling van TEPNL in de kosten van haar incidenteel hoger beroep. De beslissing op het incidenteel hoger beroep is in cassatie niet van belang.5.In het falende principaal hoger beroep oordeelt het hof dat – wanneer de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] wordt weggedacht – er een redelijke grond voor ontbinding is (de g-grond, een verstoorde arbeidsverhouding) en dat het opzegverbod tijdens ziekte niet in de weg stond aan inwilliging van het ontbindingsverzoek van TEPNL door de kantonrechter.

Cassatie

[verzoeker] heeft tegen de beschikking van het hof – tijdig – beroep in cassatie ingesteld.

TEPNL is in cassatie niet verschenen.

Voordat ik het cassatiemiddel van [verzoeker] weergeef en bespreek, maak ik eerst enkele inleidende opmerkingen.

Inleidende opmerkingen

Opzegverboden zijn onderdeel van de wettelijke ontslagbescherming van werknemers.6.Zij bieden aanvullende bescherming aan bepaalde groepen van werknemers, die een kwetsbare positie hebben. Het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte (art. 7:670 lid 1 BW) beoogt de werknemer te beschermen tegen ontslag en tegen verkorting van de termijn voor het vinden van ander werk. Het verbod heeft mede ten doel de werknemer te vrijwaren van de psychische druk die een ontslagaanzegging tijdens het ziek-zijn kan veroorzaken.7.

In deze zaak staat vast dat [verzoeker] ten tijde van het ontbindingsverzoek korter dan twee jaar arbeidsongeschikt was.8.Dat betekent dat de kantonrechter, gelet op het opzegverbod tijdens ziekte, het ontbindingsverzoek in beginsel niet kan inwilligen (art. 7:671b lid 2 BW). Dat is enkel anders indien ofwel sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen (art. 7:671b lid 6 sub b BW), ofwel het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft (art. 7:671b lid 6 sub a BW). Om laatstgenoemde uitzondering draait het in deze zaak.

Sinds 1 juli 2015, als onderdeel van het met de Wet werk en zekerheid (Wwz) gewijzigde ontslagrecht, behelst het opzegverbod in beginsel dus ook een ontbindingsverbod. Dat geldt ook voor de hier aan de orde zijnde uitzondering.

De vraag naar de maatstaf uit art. 7:671b lid 6 sub b BW – wanneer ontbreekt het daar genoemde verband tussen het ontbindingsverzoek en de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft? – heeft de Hoge Raad een keer eerder bereikt. Ook toen betrof het een arbeidsongeschikte werknemer wiens arbeidsovereenkomst tijdens ziekte door de kantonrechter werd ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding, welke beschikking in hoger beroep werd bekrachtigd. Na conclusie van A-G De Bock verwierp de Hoge Raad het cassatieberoep van de werknemer met toepassing van art. 81 lid 1 RO.9.

Behandeling klachten

Dan kom ik nu toe aan de cassatieklachten van [verzoeker] .

Het middel valt uiteen in drie onderdelen. Onderdeel I richt zich tegen rov. 7.4, waarin het hof oordeelt dat [verzoeker] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de verstoorde arbeidsrelatie een gevolg is van zijn arbeidsongeschiktheid; hij heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het hem verweten handelen voorkomt uit een ziekte of gebrek. Onderdeel II richt zich tegen rov. 7.7-7.16, waarin het hof tot de conclusie komt dat, als de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] wordt weggedacht, er een redelijke grond voor ontbinding is (een verstoorde arbeidsverhouding, de ‘g-grond’) en dat het opzegverbod tijdens ziekte niet in de weg stond aan inwilliging van het ontbindingsverzoek van TEPNL door de kantonrechter. Onderdeel III bevat enkel een voortbouwklacht, gericht op rov. 7.23 en het dictum.

Onderdeel I

Het eerste onderdeel klaagt over het oordeel van het hof in rov. 7.4, dat [verzoeker] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de verstoorde arbeidsrelatie een gevolg is van zijn arbeidsongeschiktheid, alsmede dat [verzoeker] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het hem verweten handelen voortkomt uit een ziekte of gebrek. Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is onvoldoende gemotiveerd, met voorbijgaan aan ter zake essentiële stellingen van [verzoeker] , aldus het onderdeel.10.

Meer specifiek wordt geklaagd, kort gezegd, dat de bestreden beschikking blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting doordat het hof de stelplicht en de bewijslast van (het ontbreken van) het verband als bedoeld in art. 7:671b lid 6 sub a BW bij [verzoeker] heeft gelegd,11.althans dat het hof onterecht en zonder enige motivering is voorbij gegaan aan een bewijsaanbod van [verzoeker] .12.

Het hof constateert in rov. 7.1 dat de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] ten tijde van het verzoek tot ontbinding nog geen twee jaar had geduurd. Dat betekent dat het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing is. Daarom kon de kantonrechter het ontbindingsverzoek slechts inwilligen als hij zich ervan heeft vergewist dat het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft (art. 7:671b lid 6 sub a BW). Na een weergave van de partijstandpunten in rov. 7.2 en 7.3, komt het hof tot het oordeel waartegen onderdeel I zich keert (rov. 7.4):

“7.4 Het hof is – met TEPNL – van oordeel dat [verzoeker] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de verstoorde arbeidsrelatie een gevolg is van zijn arbeidsongeschiktheid. Daartoe overweegt het hof dat [verzoeker] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het hem verweten handelen voortkomt uit een ziekte of gebrek. Hij heeft weliswaar gesteld dat hij als gevolg van hoge werkdruk en onrechtvaardigheid in de wijze waarop hij is behandeld gedurende de aanloop naar re-organisatie, veel stress ervoer, slecht sliep, veel piekerde en vermoeid was, maar dit alles rechtvaardigt niet het hem verweten handelen. Er was immers geen sprake van een enkele keer door emoties overmand zijn en uit de bocht vliegen, maar veeleer van een patroon. [verzoeker] heeft daarbij geen enkele keer spijt betuigd, maar juist steeds iedere verantwoordelijkheid van zich afgeschoven. Medische stukken, met daarin een onderbouwing van zijn stelling dat de hem verweten gedragingen het gevolg zijn van ziekte en/of gebrek, heeft het hof in het dossier niet aangetroffen. De stukken waarnaar [verzoeker] verwijst, bevatten geen medische verklaring voor zijn handelen, maar slechts de anamnese van [verzoeker] zelf.”

Het hof kondigt direct hierna in rov. 7.5 aan dat het de vraag zal beantwoorden of, wanneer de arbeidsongeschiktheid wordt weggedacht, er een redelijke grond voor ontbinding is. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend in rov. 7.6-7.16 (tegen welke beoordeling onderdeel II zich keert).

Uit art. 149 en 150 Rv vloeit voort dat het aan de werkgever is om te stellen en – bij voldoende gemotiveerde betwisting – te bewijzen dat is voldaan aan de vereisten voor ontbinding voor de arbeidsovereenkomst. Het is immers de werkgever die zich op het rechtsgevolg ‘ontbinding’ beroept, door de kantonrechter daartoe te verzoeken. Deze stelplicht van de werkgever omvat ook dat er geen opzegverbod geldt (art. 7:671b lid 2 BW), in dit geval omdat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft (art. 7:671b lid 6, aanhef en sub a BW).13.[verzoeker] heeft in zijn beroepschrift het hof herinnerd aan deze verdeling van stelplicht en bewijslast.14.

Ik denk dat het hof dit niet heeft miskend en onderdeel I daarom faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Alle klachten van het onderdeel gaan ervan uit dat het hof de stelplicht en bewijslast van (het ontbreken van) het verband als bedoeld in art. 7:671b lid 6 sub a BW bij [verzoeker] heeft gelegd. Vanuit dat uitgangpunt klaagt het onderdeel dat sprake is van een onjuiste rechtsopvatting (procesinleiding, nrs. 2-7) en van het onterecht c.q. onvoldoende gemotiveerd passeren van een bewijsaanbod indien de stelplicht en bewijslast terecht bij [verzoeker] is gelegd (nrs. 8 en 9). Het door het middel gehanteerde uitgangspunt berust op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking.

Het hof bedoelt mijns inziens te zeggen dat [verzoeker] het door TEPNL gestelde ontbreken van het verband onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Dat komt erop neer dat [verzoeker] zijn stelling dat wél sprake is van het verband als bedoeld in art. 7:671b lid 6 sub a BW onvoldoende handen en voeten heeft gegeven. Volgens mij doelt het hof daarop met de overwegingen dat “ onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de verstoorde arbeidsrelatie een gevolg is van zijn arbeidsongeschiktheid” en dat [verzoeker] “onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het hem verweten handelen voortkomt uit een ziekte of gebrek”. Het hof legt hiermee niet de stelplicht en bewijslast op de werknemer, maar is van oordeel dat [verzoeker] de andersluidende stellingen van TEPNL onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Dat is dan ook de reden, zo lijkt mij, dat in dit geval niet tot bewijslevering wordt overgegaan; die fase wordt immers niet bereikt.15.

Deze lezing van de bestreden beschikking vindt steun in de gedingstukken, in de zin dat het mij niet onbegrijpelijk voorkomt dat het hof van oordeel is dat [verzoeker] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat het in art. 7:671b lid 6 sub a BW bedoelde verband ontbreekt. Ik licht dit toe.

In eerste aanleg heeft de kantonrechter, in het kader van haar beoordeling of het opzegverbod aan ontbinding in de weg stond, onder meer overwogen dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van [verzoeker] en dat “niet (voldoende) onderbouwd gesteld of gebleken” is dat de klachten ten grondslag liggen aan de verstoorde arbeidsverhouding en de aanleiding zijn van het onderhavige ontbindingsverzoek.16.Tegen deze achtergrond zou men verwachten dat [verzoeker] in hoger beroep – waarin hij onder meer opkomt tegen het oordeel dat het opzegverbod niet aan ontbinding in de weg stond – zijn stellingen voorziet van een nadere feitelijke onderbouwing. [verzoeker] is echter ook in hoger beroep weinig concreet geworden.

In hoger beroep heeft [verzoeker] wel gesteld dat de hem verweten gedragingen het gevolg zijn van ziekte en/of gebrek, maar – zoals het hof constateert – heeft hij die stelling niet onderbouwd met medische stukken (welke vaststelling in cassatie, m.i. terecht, onbestreden blijft). Dat was, zo lijkt mij, een voor de hand liggende manier geweest om zijn betwisting van voldoende motivering te voorzien. Daarbij dient nog te worden bedacht dat de informatie die benodigd is om te beoordelen of het ontbindingsverzoek van TEPNL verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] , zich normaal gesproken vooral bevindt in het domein van de werknemer. Bestudering van de gedingstukken maakt goed navolgbaar dat het hof tot het oordeel komt dat [verzoeker] de stellingen van TEPNL over het ontbreken van het genoemde verband niet voldoende gemotiveerd heeft weten te betwisten.

[verzoeker] heeft, als gezegd, gesteld dat de hem verweten gedragingen het gevolg zijn van ziekte (zie ook rov. 7.4, zesde zin). In zijn beroepschrift wordt die stelling weinig concreet uitgewerkt. [verzoeker] stelt weliswaar met betrekking tot “zijn schriftelijke communicatie” dat hij “een enkele keer uit de slof is geschoten”, dat dit het gevolg is van zijn ziekte en dat dit past in het beeld “zoals door de bedrijfspsycholoog heeft vastgesteld in zijn diagnose”,17.maar van een diagnose blijkt geen sprake te zijn.18.Uit de in die ‘diagnose’ opgetekende verschijnselen – forse spanningsklachten, stress, vermoeidheid, onophoudelijk malen, piekeren, slecht slapen, emotionele gevoeligheid/instabiliteit19.– vloeit ook voort dat hij in zijn e-mail van 6 mei 2022 oudere kwesties oprakelt en beschuldigingen uit, zo stelt [verzoeker] .20.TEPNL heeft in haar verweerschrift uiteengezet waarom niet aannemelijk is dat de verweten gedragingen van [verzoeker] het gevolg zijn van zijn arbeidsongeschiktheid.21.Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep, tot slot,22.wordt [verzoeker] welbeschouwd niet concreter dan de blote stellingen dat de vermeende verstoorde arbeidsverhouding het gevolg is van zijn medische gesteldheid (“zware overspannenheid”) en dat zijn gedrag en reacties niet los kunnen worden gezien van zijn ziekte ( [verzoeker] stelt last te hebben van angst- en depressieve klachten)23.en daarmee verband hebben.24.In reactie daarop merkt TEPNL op dat het een algemene stelling van [verzoeker] is dat het allemaal verband houdt met zijn ziekte.25.

Kortom, het kennelijke oordeel van het hof dat [verzoeker] het door TEPNL gestelde ontbreken van het verband als bedoeld in art. 7:671b lid 6 sub a BW onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, komt wat mij betreft niet uit de lucht vallen.

Nu alle klachten van het eerste onderdeel uitgaan van de onjuiste lezing van de beschikking dat het hof de stelplicht en bewijslast van (het ontbreken van) het verband als bedoeld in art. 7:671b lid 6 sub a BW bij [verzoeker] heeft gelegd, faalt onderdeel I.

Onderdeel II

Het tweede onderdeel richt zich tegen rov. 7.7-7.16, op basis waarvan het hof heeft geconcludeerd dat – wanneer de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] wordt weggedacht – er een redelijke grond (de g-grond) voor ontbinding is, het opzegverbod van art. 7:670 lid 1 sub a BW niet aan inwilliging van het ontbindingsverzoek door de kantonrechter in de weg stond, de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op goede gronden heeft ontbonden en het principaal hoger beroep dan ook faalt. Het onderdeel voert aan dat die overwegingen rechtens onjuist zijn dan wel onbegrijpelijk wegens het voorbijgaan aan ter zake essentiële stellingen van [verzoeker] .26.

Het hof komt, als gezegd, in rov. 7.4 tot het oordeel dat [verzoeker] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de verstoorde arbeidsrelatie een gevolg is van zijn arbeidsongeschiktheid; dat hij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het hem verweten handelen voortkomt uit een ziekte of gebrek. Nu het hiertegen gerichte onderdeel I faalt, staan deze oordelen vast bij de behandeling van onderdeel II.

Daarop aansluitend kondigt het hof aan, in rov. 7.5, dat het de vraag zal beantwoorden of, wanneer de arbeidsongeschiktheid wordt weggedacht, er dan een redelijke grond voor ontbinding is. Het hof beantwoordt vervolgens die vraag bevestigend, waartoe het in rov. 7.6-7.16 als volgt overweegt:

“Verstoorde arbeidsverhouding?

Op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW wordt onder een redelijke grond voor ontbinding verstaan een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voorduren. Naar de mening van [verzoeker] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als hier bedoeld. Er is weliswaar tussen hem en TEPNL een verschil van mening ontstaan over de wijze waarop de re-integratie door TEPNL werd ingevuld en met name over de mate van inspanningen die door TEPNL in dat kader werden verricht, maar van een verstoorde arbeidsverhouding was overigens volgens hem geen sprake.

Het hof volgt [verzoeker] niet. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de feiten zoals deze hiervoor onder 3.2 zijn vastgesteld, onmiskenbaar dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die veel verder gaat dan enkel een verschil van mening over de invulling van de re-integratieverplichtingen door TEPNL. Uit de vaststaande feiten komt veeleer het beeld naar voren dat [verzoeker] grote moeite heeft zich neer te leggen bij omstandigheden die niet naar zijn wens zijn. Hij begint dan verbaal/schriftelijk om zich heen te slaan, zonder zich rekenschap te geven van het effect van zijn woorden.

Dit blijkt naar het oordeel van het hof onder meer uit het feit dat [verzoeker] , nadat de OR zijn instemming had gegeven aan de herstructurering, zich er niet bij kon neerleggen dat zijn functie was vervallen en dat hij boventallig werd verklaard. Nadat hij eerst op 14 mei 2021 zelf had aangegeven dat TEPNL geen passende functies voor hem had en daarom wenste te opteren voor het Sociaal Plan, is hij vervolgens de in het rapport AWVN neergelegde conclusie gaan bestrijden over de niet uitwisselbaarbaarheid van de functie van Senior Plan Technician en zijn eigen – in zijn e-mail van 14 mei 2021 verwoorde – slotsom dat TEPNL geen passende functies voor hem voorhanden had. [verzoeker] bleef verder terugkomen op het incident met zijn leidinggevende op 14 mei 2021. Dit laatste zelfs nadat dit incident door een mediationgesprek op 22 november 2021 was opgelost (zie bijvoorbeeld de e-mail van 4 mei 2022: “Terugkijkend op het geheel vanaf mijn ziekmelding als gevolg van de intimidatie door mijn leidinggevende (wat resulteerde in mijn ziekmelding) het volgende: (..)”).

Verdere mediation om tot een bredere oplossing te komen van de ontstane situatie is – om diverse redenen – niet van de grond gekomen. [verzoeker] verwijt TEPNL (en met name [betrokkene 1] ) dat zij alleen uit was op een exit-mediation. Dat TEPNL wilde spreken over de wijze waarop aan de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] een einde zou komen, is naar het oordeel van het hof – gelet op de omstandigheden: [verzoeker] was boventallig verklaard, perspectief op een passende andere functie was niet voorhanden en de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] hing mede met deze situatie samen – echter niet vreemd en zeker geen aanleiding tot de ernstige verwijten die [verzoeker] TEPNL heeft gemaakt. Uit niets blijkt dat [verzoeker] zich rekenschap gaf van hoe zijn verwijten overkwamen op de geadresseerden. Het voor een goede arbeidsverhouding noodzakelijke vertrouwen heeft hier ernstig onder geleden. In een mediation had dit besproken kunnen worden en had gesproken kunnen worden over de hulp (in het tweede spoor) die TEPNL [verzoeker] had kunnen bieden bij het re-integreren en het vinden van een baan elders.

Voornoemd beeld komt ook naar voren uit de Contractor-zaak. Na de melding door [verzoeker] van onregelmatigheden/mogelijke integriteitsschendingen heeft TEPNL onderzoek gedaan en zij heeft [verzoeker] bij brief van 13 januari 2021 op de hoogte gesteld van de resultaten van het onderzoek. TEPNL heeft [verzoeker] laten weten dat de melding heeft geleid tot het ontdekken van kwetsbaarheden, maar dat er geen reden was voor personele maatregelen. TEPNL heeft [verzoeker] bedankt voor zijn melding. De zaak was hiermee voor [verzoeker] kennelijk nog niet afgedaan, want hij heeft vervolgens nog tweemaal publiekelijk gehint op de kwestie, te weten op 9 maart 2022 en op 4 mei 2022. De suggestie dat TEPNL niet goed is omgegaan met de melding in de Contractor-zaak – zonder dat aangetoond is dat hiervoor een redelijke grond bestaat – is uiteraard schadelijk voor TEPNL en heeft de onderlinge verhoudingen geen goed gedaan.

De verhoudingen zijn verder op scherp komen te staan toen [verzoeker] op 5 mei 2022 – in strijd met de gemaakte afspraak dat het gesprek alleen zou plaatsvinden tussen hem en [betrokkene 1] – [juridisch adviseur] (die een prominente rol heeft gespeeld in de Contractor-zaak) meenam. Er is een woordenwisseling ontstaan tussen [juridisch adviseur] en [betrokkene 1] , waarbij [juridisch adviseur] tegen [betrokkene 1] zijn stem heeft verheven, haar heeft toegeroepen dat zij gek was en ernstige beschuldigingen jegens haar heeft geuit. [verzoeker] heeft hiervan niet direct afstand genomen en ook later niet. Integendeel, in zijn e-mail van 6 mei 2022 beschuldigde hij [betrokkene 1] van rancune, discriminatie en agressie jegens [juridisch adviseur] , terwijl hij deze e-mail ruimer dan noodzakelijk binnen de organisatie heeft verspreid en ook aan ArboNed heeft gestuurd. Dit heeft zonder meer het onderlinge vertrouwen geschaad.

Ook zijn e-mail van 19 mei 2022 met als bijlage een e-mail van ene [betrokkene 9] en de verwijzing naar de video van de Stichting, waarin opnieuw wordt gerefereerd aan de Contractor-zaak, was olie op het vuur. [verzoeker] had hierna iets uit te leggen, te meer omdat hij bestuurder was van de Stichting. Hoe kwam hij aan de bijgevoegde e-mail van [betrokkene 9] met daarin beschuldigingen aan het adres van [betrokkene 1] (“Ik heb geen vertrouwen in jou voor een veilige werksfeer voor vrouwen bij TotalEnergies”)? Wie is zij? [verzoeker] had zich moeten realiseren dat hij met het ongefilterd doorsturen van deze e-mail opnieuw het vertrouwen van TEPNL in hem en dus de arbeidsverhouding schaadde.

Toen [verzoeker] uiteindelijk bij TPGNL aan het re-integreren was – en zowel hij als TPGNL volgens verklaring van [verzoeker] bij het hof daarover “uiterst tevreden” waren – schreef hij op 27 juni 2022 een e-mail vol beschuldigingen en verwijten aan TEPNL, die maakten dat TEPNL het niet langer wenselijk vond te streven naar re-integratiewerkzaamheden binnen Total Energies. De verstoring van de arbeidsrelatie was hiermee compleet.

Het is daarom geheel begrijpelijk dat TEPNL bij e-mail van 12 oktober 2022 aan [verzoeker] in het kader van een evaluatie van de arbeidsverhouding op de diverse punten om opheldering heeft gevraagd. [verzoeker] is een verklaring schuldig gebleven. Uit niets blijkt dat [verzoeker] zich rekenschap gaf van hoe zijn handelen en verwijten overkwamen, terwijl hij wel steeds empathie verlangde voor zijn ervaringen/standpunten. Van een voor een goede arbeidsverhouding noodzakelijk vertrouwen van TEPNL in [verzoeker] was hierdoor niet langer sprake.

TEPNL heeft diverse pogingen gedaan om tot mediation te komen, maar dat heeft tot niets geleid. Onder deze omstandigheden kan in redelijkheid niet van TEPNL verwacht worden dat zij de re-integratie van [verzoeker] voor[t]zet of dat zij [verzoeker] herplaatst. Het oordeel van het UWV van 20 april 2023 dat TEPNL niet voldoende heeft gedaan om [verzoeker] te re-integreren en dat daartoe een deugdelijke grond ontbreekt, leidt niet tot een andere conclusie. Het hof is immers van oordeel dat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat voortzetting daarvan in redelijkheid niet van TEPNL gevergd kan worden. Dit betekent dat ook de re-integratieverplichtingen uit hoofde van de lopende arbeidsovereenkomst tot een einde komen. De vraag of TEPNL passende functies voor [verzoeker] had of heeft, behoeft daarom geen nadere beschouwing.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat - wanneer de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] wordt weggedacht - er een redelijke grond (de g-grond) voor ontbinding is. Dit betekent ook dat het hof van mening is dat het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 sub a BW niet aan inwilliging van het ontbindingsverzoek door de kantonrechter in de weg stond. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst op goede gronden ontbonden. Het principaal hoger beroep faalt.”

Het hof oordeelt dus dat onmiskenbaar uit de feiten blijkt dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die veel verder gaat dan enkel een verschil van mening over de invulling van de re-integratieverplichtingen door TEPNL. Uit de vaststaande feiten komt veeleer het beeld naar voren dat [verzoeker] grote moeite heeft zich neer te leggen bij omstandigheden die niet naar zijn wens zijn en dan verbaal/schriftelijk om zich heen begint te slaan, zonder zich rekenschap te geven van het effect van zijn woorden. Het hof licht dit vervolgens toe, en geeft aldus inzicht in de gedachtegang, met diverse voorbeelden van zowel de wijze waarop [verzoeker] op diverse gebeurtenissen reageert als van het continue gebrek van rekenschap aan de zijde van [verzoeker] hoe zijn handelen en zijn verwijten overkomt op (werknemers van) TEPNL.

In cassatie blijft het overgrote deel van de oordelen in de geciteerde overwegingen onbestreden, waaronder het oordeel dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die veel verder gaat dan enkel een verschil van mening over de re-integratieverplichtingen en het oordeel dat uit de vaststaande feiten veeleer het beeld naar voren komt dat [verzoeker] grote moeite heeft zich neer te leggen bij omstandigheden die niet naar zijn zin zijn, dat [verzoeker] dan verbaal/schriftelijk om zich heen begint te slaan, en dat [verzoeker] zich daarbij geen rekenschap geeft van het effect van zijn woorden.

De procesinleiding zet in nr. 10 uiteen dat het TEPNL steeds te doen is geweest om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] . Het middel licht echter niet toe waarom dit het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou maken (zo veronderstellenderwijs zou moeten worden uitgegaan van de juistheid van deze stellingen) zodat de klacht reeds daarom niet kan slagen.27.

Nadat in nr. 11 wordt geciteerd uit de conclusie van A-G De Bock met betrekking tot art. 7:671b lid 6 sub a BW28.(die procedure noemde ik hiervoor in 4.5) en wordt gemeld dat [verzoeker] de daarin vervatte rechtsopvattingen onderschrijft, luidt nr. 12 als volgt:

“Door het hof is onder 7.7 overwogen dat er in deze zaak sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsverhouding die veel verder gaat dan enkel een verschil van mening over de re-integratieverplichtingen door TEPNL. Daarmee geeft het hof aan dat het geschil over de re-integratieverplichtingen wel onderdeel van de verstoorde arbeidsverhouding uit maakt. Desondanks concludeert het hof onder 7.16 dat, wanneer de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] wordt weggedacht – er een redelijke grond voor ontbinding is. Dat laat zich alsdan echter niet met het onder 7.7 gestelde verenigen en komt daarmee in strijd met het ‘verband’-criterium van artikel 7:671[b] lid 6 BW, zoals hiervoor door De Bock weergegeven. In zoverre is het hof dan ook uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het arrest [de beschikking] onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd.”

Deze klachten slagen niet. Uit de bestreden beschikking blijkt duidelijk dat het hof zich realiseert dat [verzoeker] arbeidsongeschikt is en dat het ontbindingsverzoek van TEPNL daarom enkel kan worden ingewilligd indien het verzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft (zie reeds rov. 7.1). Dit betekent dat de rechter kritisch zal moeten bezien of sprake is van bedoeld verband. Het betekent niet, anders dan het middel kennelijk ingang wil doen vinden, dat alle feiten en omstandigheden moeten worden weggedacht die zich gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] hebben voorgedaan.29.Het bedoelde verband moet inhoudelijk want oorzakelijk zijn,30.en niet slechts temporeel.

Het hof gaat daar in deze zaak ook van uit. Zo wordt onderzocht of het verweten handelen voortkomt uit de ziekte van de werknemer, waarbij het hof in dit geval tot het oordeel komt dat [verzoeker] dit onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt (rov. 7.4, in cassatie vergeefs bestreden). Tegen die achtergrond, waarin de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] dus niet de oorzaak is van het hem verweten gedrag, oordeelt het hof dat hier onmiskenbaar sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (zie hiervoor rov. 7.7). Het hof geeft vervolgens diverse voorbeelden van het beschreven gedrag van [verzoeker] (rov. 7.8-7.14). Anders dan waarover in nr. 12 wordt geklaagd, overweegt het hof niet (ook niet impliciet) dat het geschil over de re-integratieverplichtingen onderdeel uitmaakt van de verstoorde arbeidsverhouding; het hof concentreert zich juist op de wijze waarop [verzoeker] op diverse gebeurtenissen reageert en op zijn continue gebrek van rekenschap van de impact van zijn handelen en verwijten op anderen. Uiteindelijk komt het hof tot de conclusie dat – wanneer de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] wordt weggedacht – er een redelijke grond voor ontbinding is (rov. 7.16). Kortom, de rechtsklacht faalt en de vermeende onverenigbaarheid tussen rov. 7.7 en rov. 7.16 doet zich niet voor.

Procesinleiding nr. 13 luidt als volgt:

“Het hof verwijst wat betreft deze verstoorde arbeidsverhouding naar de feiten onder 3.2 en daarbij specifiek naar:

a. Het verzet van [verzoeker] tegen de boventallig verklaring (row. 7.8);

b. Het terugkomen op het incident van 14 mei 2021 (row. 7.8)

c. Het terugkomen op de Contractor-zaak (row 7.10)

d. Situatie rondom het gesprek van 5 mei 2022 en de houding die [juridisch adviseur] hierbij jegens [betrokkene 1] heeft aangenomen (row 7.11)

e. De mail van 19 mei 2022 met daarbij de e-mail van ene [betrokkene 9] en de betrokkenheid van [verzoeker] bij de Stichting hierbij (row 7.12), waarover door [verzoeker] geen duidelijkheid is gegeven.”

In nr. 14 wordt hierop voortgebouwd: deze omstandigheden “zouden (onder meer) de verstoorde arbeidsverhouding hebben veroorzaakt”. [verzoeker] wijst erop dat vier van die situaties (a, c, d, en e) zich hebben voorgedaan tijdens de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] en dat de andere situatie (b) daartoe de directe aanleiding is geweest. De omstandigheden kunnen “niet van de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] worden weggedacht, zodat het hof, door deze (mede) aan de ontbinding ten grondslag te hebben gelegd, in strijd komt met het ‘verband’-criterium”. Ik stel aanstonds vast dat het middel opnieuw miskent dat temporele samenhang onvoldoende is voor het in art. 7:671b lid 6 sub a BW bedoelde verband (zie zojuist 4.27).

Ik loop de omstandigheden langs, in combinatie met de nadere toelichting uit de nrs. 15 e.v.

4.32 Nr. 13 onder a. betreft “het verzet van [verzoeker] tegen de boventallig verklaring” (rov. 7.8), waarnaar het hof specifiek verwijst wat betreft de verstoorde arbeidsverhouding. Hierop heeft ook nr. 15 betrekking.

Dat het verzet tegen de boventalligverklaring niet zou kunnen worden weggedacht van de arbeidsongeschiktheid, valt niet aanstonds in te zien en deze rechtsklacht (nr. 14) wordt ook niet anders toegelicht dan met de constatering dat dit verzet van [verzoeker] zich heeft voorgedaan tijdens zijn arbeidsongeschiktheid. In nr. 15 wordt aangevoerd dat het feit dat [verzoeker] zich uiteindelijk alsnog heeft verzet tegen zijn boventalligverklaring, niet kan worden getypeerd als reden voor de verstoorde arbeidsverhouding. Dat kan in het midden blijven, nu het hof deze omstandigheid enkel gebruikt ter illustratie van het beeld “dat [verzoeker] grote moeite heeft zich neer te leggen bij omstandigheden die niet naar zijn wens zijn”. Dat is iets anders dan dat dit verzet de reden zou zijn voor de verstoorde arbeidsverhouding; de eerste klacht uit nr. 15 strandt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Hierop voortbouwend faalt ook de andere klacht uit nr. 15 die zich richt tegen het oordeel van het hof in rov. 7.15 dat de beslissing van het UWV dat TEPNL zonder redelijke grond onvoldoende heeft gedaan om [verzoeker] te re-integreren, niet tot een andere conclusie leidt. Dat oordeel zou onbegrijpelijk zijn, “juist in verband met de jegens [verzoeker] geuite kritiek dat hij zich heeft verzet tegen zijn boventalligverklaring”. Ook deze klacht miskent waar het het hof werkelijk om gaat.

4.34 Nr. 13 onder b. betreft “het terugkomen op het incident van 14 mei 2021” (rov. 7.8), waarnaar het hof specifiek verwijst wat betreft de verstoorde arbeidsverhouding. Volgens nr. 14 vormt dit de directe aanleiding voor de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] en kan het daarom niet van de arbeidsongeschiktheid worden weggedacht. Op deze kwestie hebben ook nrs. 16 en 17 betrekking.

Deze klachtentreffen geen doel. Ook indien het incident met [betrokkene 2] van 14 mei 2021 de directe aanleiding zou zijn geweest voor de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] , betekent dat nog niet dat het verder terugkomen op het incident – dat is immers waar het hof op doelt31.– met die arbeidsongeschiktheid verband houdt. Voor het overige maakt het middel niet duidelijk waarom deze omstandigheid – dus: het verder terugkomen, zelfs na oplossing van het incident door mediation – niet zou kunnen worden weggedacht van de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] . De rechtsklacht uit nr. 14 faalt dus.

Dat geldt ook voor de klacht uit nr. 16 dat het terugkomen op het conflict door [verzoeker] nog niet zou maken dat daarmee de arbeidsverhouding als verstoord kan worden beschouwd. Het hof hanteert niet een dergelijke geïsoleerde benadering, maar beschouwt het terugkomen als een van de situaties waaruit blijkt dat [verzoeker] grote moeite heeft zich neer te leggen bij omstandigheden die niet naar zijn wens zijn (rov. 7.7 en 7.8). Waarom dit onbegrijpelijk zou zijn, maakt het middel niet duidelijk.

In nr. 17 wordt geklaagd, zo begrijp ik, dat onbegrijpelijk is de overweging van het hof dat het niet vreemd was dat TEPNL wilde spreken over de wijze waarop aan de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] een einde zou komen. Ook deze klacht slaagt niet. Vooropgesteld: het hof overweegt in rov. 7.9 dat verdere mediation (dus: na de mediation van 22 november 2021, waarin het incident met [betrokkene 2] was opgelost, zie rov. 7.8) om tot een bredere oplossing te komen van de ontstane situatie – om diverse redenen – niet van de grond is gekomen. Dit is een neutrale feitelijke vaststelling. Vervolgens ziet het hof onder ogen dat [verzoeker] TEPNL (en met name [betrokkene 1] ) verwijt dat zij alleen uit was op een exit-mediation. Daarop respondeert het hof met de thans bestreden overweging dat het niet vreemd is dat TEPNL wilde spreken over de wijze waarop aan de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] een einde zou komen. Het hof betrekt hierbij niet alleen dat het voor een goede arbeidsverhouding noodzakelijke vertrouwen ernstig geleden heeft onder het gebrek aan rekenschap bij [verzoeker] van hoe zijn verwijten overkwamen op de geadresseerden, maar ook dat [verzoeker] boventallig was verklaard, dat geen perspectief op een passende andere functie voorhanden was en dat de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] mede met deze situatie samenhing. Het hof overweegt vervolgens dat in een mediation ook had kunnen worden gesproken over de hulp (in het tweede spoor) die TEPNL [verzoeker] had kunnen bieden bij het re-integreren en het vinden van een baan elders. Ik zie niet in, en het middel maakt dat ook niet duidelijk, waarom en op welke wijze het hof bij zijn oordeelsvorming had dienen te betrekken de “korte responsetermijn welke door TEPNL hierbij was gesteld”.32.Als gezegd heeft het hof onder ogen gezien de stelling van [verzoeker] dat TEPNL via mediation juist tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wilde komen, waarmee deze klacht feitelijke grondslag mist.33.

4.38 Nr. 13 onder c. betreft “het terugkomen op de Contractor-zaak” (rov. 7.10), waarnaar het hof specifiek verwijst wat betreft de verstoorde arbeidsverhouding.

Dat het – publiekelijk – hinten op de Contractor-zaak door [verzoeker] niet zou kunnen worden weggedacht van zijn arbeidsongeschiktheid, valt niet aanstonds in te zien en deze rechtsklacht (nr. 14) wordt allereerst ermee toegelicht dat dit zich heeft voorgedaan tijdens de arbeidsongeschiktheid. Dat is niet voldoende (zie onder 4.27). Voor zover [verzoeker] het publiekelijk hinten op de Contractor-zaak in verband heeft gebracht met zijn arbeidsongeschiktheid (nr. 19), geldt dat het hof die stellingen als onvoldoende onderbouwd heeft gepasseerd (vgl. mijn bespreking van onderdeel I). Voor zover tegen dat oordeel van het hof een motiveringsklacht wordt gericht (helemaal duidelijk is mij dat niet) faalt die, nu het niet onbegrijpelijk is dat het hof deze stellingen van [verzoeker] te weinig concreet heeft bevonden.34.Ik laat dan nog daar dat het hof onder het verder terugkomen op de Contractor-zaak ook schaart het feit dat [verzoeker] de video van de Stichting Music#MeToo en de e-mail van ‘ [betrokkene 9] ’ heeft verspreid, terwijl hij zich had moeten realiseren dat hij met het ongefilterd doorsturen daarvan opnieuw het vertrouwen van TEPNL in hem en dus de arbeidsverhouding schaadde (rov. 7.12, en direct hierna).

4.40 Nr. 13 onder d. betreft de “situatie rondom het gesprek van 5 mei 2022 en de houding die [juridisch adviseur] hierbij jegens [betrokkene 1] heeft aangenomen” (rov. 7.11), waarnaar het hof specifiek verwijst wat betreft de verstoorde arbeidsverhouding. Hierop heeft ook een gedeelte van nr. 19 betrekking.

Deze klachten slagen niet. Wederom geldt dat het enkele feit dat [verzoeker] ten tijde van deze gebeurtenissen arbeidsongeschikt was, nog niet maakt dat deze omstandigheden niet zouden kunnen worden weggedacht van de arbeidsongeschiktheid (zie onder 4.27), zodat de rechtsklacht (nr. 14) faalt. Voor zover [verzoeker] aanvoert dat hij de bespreking van 5 mei 2022 in feitelijke instanties in verband heeft gebracht met zijn arbeidsongeschiktheid (nr. 19), vergt dat verregaande nuancering. De stelling waar het hier om draait, is dat bij [verzoeker] emoties en paniekgevoelens waren ontstaan.35.Dat zou voor [verzoeker] reden zijn geweest om (na overleg met bedrijfsarts en psycholoog) een ‘toehoorder’ mee te nemen, zo blijkt bij lezing van het beroepschrift. Daarmee is echter geenszins gegeven dat de omstandigheden waarop het hof hier doelt, niet los zouden kunnen worden gezien van [verzoeker] ’s arbeidsongeschiktheid. Het hof beperkt zich in rov. 7.11 namelijk niet tot het gesprek van 5 mei 2022, waaronder begrepen het feit dat [verzoeker] in strijd met de gemaakte afspraak [juridisch adviseur] (die een prominente rol heeft gespeeld in de Contractor-zaak) heeft meegenomen, en tot de houding van [juridisch adviseur] , maar het hof hecht daar ook waarde aan het feit dat [verzoeker] de dag na het gesprek [betrokkene 1] heeft beschuldigd van rancune, discriminatie en agressie jegens [juridisch adviseur] en dat hij die e-mail ruimer dan noodzakelijk heeft verspreid (binnen de organisatie en aan ArboNed). Dat alles wordt niet in het middel niet bestreden.

4.42 Nr. 13 onder e. betreft “de mail van 19 mei 2022 met daarbij de e-mail van ene [betrokkene 9] en de betrokkenheid van [verzoeker] bij de stichting hierbij (row 7.12), waarover door [verzoeker] geen duidelijkheid is gegeven”. Hierop heeft ook een gedeelte van nr. 19 betrekking.

De klachten falen. Ook hier geldt dat het enkele feit dat [verzoeker] ten tijde van deze gebeurtenissen arbeidsongeschikt was, nog niet maakt dat deze omstandigheden daarmee in verband zouden staan (zie onder 4.27). Het middel stelt voorts (nr. 19) dat [verzoeker] de e-mail van [betrokkene 9] in verband zou hebben gebracht met zijn arbeidsongeschiktheid; bij gebreke van een vindplaatsverwijzing dient hieraan te worden voorbijgegaan.

Tot zover de klachten die verband houden met de opsomming in nr. 13 van de procesinleiding, hiervoor weergegeven in 4.29.

In nr. 18 richt [verzoeker] zich tegen rov. 7.15. Op die plaats komt het hof tot het oordeel dat in redelijkheid niet van TEPNL verwacht kon worden dat zij de re-integratie van [verzoeker] voortzet of dat zij hem herplaatst.

Ik begrijp nr. 18 aldus dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is, nu het hof eraan is voorbijgegaan dat re-integratie ook in het tweede spoor nog mogelijk was. Die klacht faalt. Op zich is het juist dat in het arbeidsdeskundig rapport van 9 september 2022 is aangegeven dat re-integratie ook nog mogelijk was in het tweede spoor,36.maar dat leidt nog niet tot onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat in redelijkheid niet van TEPNL verwacht kan worden dat zij de re-integratie van [verzoeker] voortzet of hem herplaatst. Het middel wijst erop dat het hof bij dit oordeel enkel de mogelijkheden van re-integratie in het eerste spoor in aanmerking heeft genomen, maar dat kan ik uit het arrest niet opmaken; mijn indruk is dat het hof – gegeven de verstoring van de arbeidsverhouding (zie bijv. het slot van rov. 7.13) – het voortzetten van de re-integratie in het geheel (dus zowel in het eerste als het tweede spoor) zag als een gepasseerd station.

Daarnaast wordt in nr. 18 geklaagd dat de overweging van het hof dat de arbeidsverhouding tussen [verzoeker] en TEPNL zodanig is verstoord dat voortzetting hiervan in redelijkheid niet van TEPNL kon worden gevergd, zich niet laat verenigen met de verplichtingen die op TEPNL rusten om in dat soort situaties de re-integratie in het tweede spoor te laten plaatsvinden. De gesuggereerde tegenstelling zie ik niet, althans niet indien de arbeidsovereenkomst is of wordt ontbonden (welk geval zich hier voordoet); met de arbeidsovereenkomst eindigen uiteraard de re-integratieverplichtingen, ook die in het tweede spoor (zoals ook het hof zich realiseert, zie rov. 7.15). Ook deze klacht faalt.

Dan nr. 20 en 21.37.Geklaagd wordt dat een groot aantal van de door [verzoeker] aangevoerde omstandigheden wat betreft de re-integratie door het hof buiten beschouwing zijn gelaten. Het gaat dan “vooral”38.om de wijze waarop TEPNL gedurende de re-integratie steeds heeft ingezet op beëindiging van de arbeidsovereenkomst (nr. 20). Het betreft essentiële stellingen, waarop het hof (nader) had dienen te responderen. Het hof kon niet zonder nadere motivering komen tot rov. 7.7-7.16 (nr. 21), aldus de steller van het middel.

Mijns inziens falen deze klachten reeds omdat het middel niet met bepaaldheid en precisie vermeldt waarom de aangevallen overwegingen, die in dit geval ruim twee pagina’s van de beschikking beslaan, onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk zouden zijn.

Onderdeel II faalt in zijn geheel.

Onderdeel III

Dit onderdeel bevat enkel een voortbouwklacht. Die klacht deelt in het lot van de overige klachten en faalt dus. De slotsom is dat de bestreden beschikking in stand dient te blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G