19.1.3.4 De gedeeltelijk andersluidende beslissing in beroep

Gezien de terugwerkende kracht van de vernietiging en de ingrijpende gevolgen daarvan voor eventueel verbeurde dwangsommen, dient in appel steeds te worden bezien of een mogelijkheid tot gedeeltelijke bekrachtiging van de veroordeling in eerste aanleg bestaat.

Een partiële bekrachtiging kan er in een aantal gevallen toe leiden dat ook reeds verbeurde dwangsommen ondanks het gedeeltelijk andersluidend oordeel van de appelrechter (al dan niet gedeeltelijk) verbeurd blijven en niet, zoals bij gehele vernietiging het geval is, alle teniet gaan.

In de eerste plaats kan zich het geval voordoen waarin de appelrechter met de in eerste aanleg gegeven beslissing instemt, maar van mening is dat de inmiddels veranderde omstandigheden tot een ander oordeel aanleiding geven. In dat geval bestaat de keuze om de beslissing in eerste aanleg geheel te vernietigen en opnieuw recht te doen, dan wel in de uitspraak een scheiding in tijd aan te brengen en onder afwijzing van de vordering voor de toekomst, de beslissing ex tunc te bekrachtigen, met als gevolg dat op grond daarvan verbeurde dwangsommen verschuldigd blijven. Weliswaar heeft de dwangsomcrediteur naar het oordeel van de Hoge Raad geen recht op een dergelijke splitsing (zoals blijkt uit het Meccano-arrest1), maar de mogelijkheid tot het aanbrengen ervan wordt door de Hoge Raad wel aanvaard, zoals blijkt uit het arrest Telfort/Scaramea.2 Van verschillende zijden gaan stemmen op om een recht op een splitsing in een beoordeling ex tunc/ex nunc in geval van gewijzigde omstandigheden wel degelijk aan te nemen, of ten minste een motiveringsplicht met betrekking tot de gemaakte keuze. Ook naar mijn mening is dit geïndiceerd: het feit dat een verandering van omstandigheden is opgetreden brengt mee dat twee verschillende, afzonderlijke te beschouwen situaties zijn ontstaan. Het is van belang dat beide situaties worden beoordeeld, dit overigens niet uitsluitend in verband met de vraag naar verbeurte van dwangsommen, maar ook in verband met de aansprakelijkheidsvraag.

Ook kan het geval zich voordoen dat de appelrechter wel met de hoofd- en dwangsomveroordeling instemt, maar niet met een van de gronden waarop deze is gebaseerd. Deze kwestie speelde eveneens in het arrest inzake Meccano/Remco Toys.3 In het betrokken geval was een bekrachtiging onder verbetering van gronden in verband met de formulering van de veroordeling niet mogelijk: de door het Hof afgewezen grond voor het gegeven verbod was zodanig in het dictum verweven, dat voor een bekrachtiging in casu geen ruimte bestond. In zijn algemeenheid bestaat de mogelijkheid tot een bekrachtiging onder verbetering van gronden wel; in dit geval was deze echter technisch niet mogelijk.

De vraag of dwangsommen deelbaar zijn en de appelrechter de dwangsomveroordeling bij een gedeeltelijke toewijzing van de hoofdveroordeling naar evenredigheid mag verminderen, kwam evenzo in het voorgaande aan de orde. Voor zover deze gedeeltelijke vermindering van de dwangsom in verband met de gedeeltelijke vermindering van de hoofdveroordeling op het verleden ziet, bestaat een moeilijkheid in verband met de omstandigheid dat de dwangsom zich niet altijd naar evenredigheid tot de waarde van de af te dwingen prestatie verhoudt, maar evenzo op andere factoren is afgestemd.

De Hoge Raad heeft inmiddels in het arrest Telfort/Scaramea4 op een belangrijk punt duidelijkheid verschaft: het is niet mogelijk om de dwangsomveroordeling geheel in stand te laten in het geval waarin in appel komt vast te staan dat het naleven van de veroordeling voor een substantieel gedeelte van aanvang af niet mogelijk is geweest.

Uit dit arrest kan voorts een argument worden ontleend ter verdediging van het standpunt dat een vermindering van de dwangsom in het betrokken geval evenmin mogelijk zou zijn geweest; bezwaar tegen de instandhouding van de dwangsomveroordeling was naar het oordeel van de Hoge Raad immers hierin gelegen, dat met terugwerkende kracht een dwangsom werd verbonden aan een andere veroordeling, dan die door de president was uitgesproken. Ook bij gedeeltelijke wijziging van de dwangsom is dit in beginsel het geval. Wel kan uitleg van de veroordelingen in eerste en tweede instantie tot een andere conclusie leiden: het is mogelijk dat daaruit volgt dat hetgeen de appelrechter beslist niet kan worden beschouwd als het geven van een 'andere met dwangsom versterkte veroordeling achteraf.'

In de eerste plaats zal dit het geval zijn als uit de veroordeling in eerste aanleg moet worden afgeleid dat de hoofd- en dwangsomveroordeling tot elkaar in de door de rechter in eerste aanleg al beoogde verhouding staan. Of dit zo is kan bijvoorbeeld uit een 'geheel of gedeeltelijk'-clausule of 'evenredigheidsclausule' blijken.

Bij het beantwoorden van de vraag of de veroordeling in appel als een 'andere veroordeling' moet worden gekwalificeerd in de zin van het arrest Telfort/Scaramea moet voorts aan de de omvang van de wijziging betekenis worden toegekend: een geringe wijziging van de veroordeling in appel kan meebrengen dat een volledige instandhouding van de dwangsomveroordeling ondanks wijziging van de hoofdveroordeling geïndiceerd is.

Ten slotte besprak ik het geval waarin de appelrechter de hoofdveroordeling in eerste aanleg bekrachtigt, maar de dwangsomveroordeling niet juist gewezen vindt. Aan de orde kwam dat zwaarwegende dogmatische bezwaren bestaan tegen vermindering van dwangsommen in appel over een reeds verstreken periode, alhoewel die vermindering in de praktijk wel wordt toegepast en een mogelijkheid daartoe op zijn plaats lijkt in het licht van de devolutieve werking van het appel. Ten aanzien van vernietiging van de dwangsomveroordeling in appel bij bekrachtiging van de hoofdveroordeling gelden deze bezwaren niet, zij het dat de aard van de dwangsomveroordeling wel meebrengt dat de appelrechter bij het oordeel dat de dwangsom in eerste instantie op een onjuist bedrag is vastgesteld of overigens onjuist is, terughoudend zal moeten zijn.