Rb. 's-Gravenhage, 11-03-2008, nr. AWB 07/2390 AKW

Bij besluit van 5 december 2006 heeft verweerder geweigerd eiser met ingang van het vierde kwartaal van 2006 een uitkering krachtens de Algemene Kinderbijslagwet (hierna: AKW) toe te kennen.

Bij besluit van 16 februari 2007, verzonden op gelijke datum, heeft verweerder het hiertegen door eiser gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 28 maart 2007, ingekomen bij de rechtbank op 29 maart 2007, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het beroep is op 31 januari 2008 ter zitting behandeld.

Eiser is in persoon verschenen.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K. Verbeek.

Eiser ontving sinds 2001 kinderbijslag voor zijn dochters [A.] en [B.]. Op 20 augustus 2006 zijn de (inmiddels ex-echtgenote en) dochters van eiser verhuisd naar Japan. Sindsdien woont eiser duurzaam gescheiden van zijn kinderen. Op de peildatum van het vierde kwartaal van 2006 verbleven [A.] en [B.] nog steeds in Japan.

Eiser voert aan dat de Wet beperking export uitkeringen (hierna: Wet BEU) en artikel 7b van de AKW, op grond waarvan verweerder tot beëindiging van de uitkering is overgegaan, op gespannen voet staan met artikel 1 van het Protocol behorend bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (hierna: het Eerste Protocol). Verder stelt eiser dat sprake is van een schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het gelijkheids-, zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel alsmede de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Verweerder betoogt dat artikel 7b van de AKW en de Wet BEU niet strijdig zijn met het Eerste Protocol of met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat het bestreden besluit op goede gronden is genomen.

Op 1 januari 2000 is de Wet BEU in werking getreden. Bij deze wet is aan de AKW een nieuw artikel 7b toegevoegd. Het eerste lid van artikel 7b van de AKW bepaalt, voor zover van belang, dat een verzekerde wiens kind op de eerste dag van een kalenderkwartaal niet in Nederland woont, geen recht op kinderbijslag heeft. Dit is blijkens het tweede lid van artikel 7b van de AKW slechts anders, indien het kind op de eerste dag van een kalenderkwartaal woont in een land waarin op grond van een verdrag recht op kinderbijslag kan ontstaan. Ingevolge artikel 7b, vijfde lid, van de AKW deelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) mee in welke landen op grond van een verdrag recht op kinderbijslag bestaat.

Uit artikel 7b, vijfde lid, van de AKW, gelezen in samenhang met paragraaf 4.4. van de Beleidsregels SVB 2006 (hierna: de beleidsregels), blijkt dat de minister van SZW periodiek bekend maakt met welke landen een dergelijke relatie bestaat. De laatste bekendmaking dateert van 1 april 2003 (Stcrt. 2003, nr. 64, p. 31). De ministeriële bekendmakingen hebben slechts declaratoire werking; dit betekent dat verweerder ook export toestaat naar landen waarmee na 1 april 2003 een BEU-verdrag tot stand gekomen is maar waaraan nog geen bekendmaking is gewijd.

Met Japan heeft Nederland geen BEU-verdrag. Verweerder heeft daarom gemeend eiser met ingang van het vierde kwartaal van 2006 kinderbijslag te mogen weigeren.

Artikel 1 van het Eerste Protocol bepaalt - voor zover relevant - dat iedere natuurlijke persoon recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom. Dit recht kan worden ontnomen in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet of in de algemene beginselen van internationaal recht.

Anders dan in de meest recente uitspraken van de Centrale Raad van Beroep over dit onderwerp (CRvB 17 september 2004, USZ 2004, 334 en CRvB 25 augustus 2006, LJN AY7020), is in dit geval sprake van de beëindiging van een bestaand recht op kinderbijslag, waardoor de rechtbank zich voor de principiële vraag gesteld ziet of een recht op kinderbijslag moet worden aangemerkt als een vorm van eigendom als bedoeld in het Eerste Protocol.

De rechtbank is met eiser van oordeel dat de aanspraak op kinderbijslag moet worden aangemerkt als een vorm van eigendom en verwijst hiertoe naar arresten van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 4 juni 2002 (Wessels-Bergervoet tegen Nederland, nr. 34462/97, LJN: AN 6996) en 30 september 2003 (Koua Poirrez tegen Frankrijk, nr. 40892/98, LJN: AP 0734), waarin het EHRM oordeelde dat ook niet contributieve prestaties - uitkeringsaanspraken waar geen premies tegenover staan - onder de definitie van het eigendomsrecht van artikel 1 van het Eerste Protocol vallen.

Het recht op ongestoord genot van de eigendom geldt echter niet onverkort, zo blijkt uit het hierboven geparafraseerde artikel 1 van het Eerste Protocol. Uitzonderingen zijn toegestaan ten behoeve van het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Hiermee spitst het geschil tussen partijen zich toe op de vraag of voor de inbreuk op het eigendomsrecht van eiser in het algemeen belang en onder voorwaarden voorzien in de wet of in de beginselen van internationaal recht een rechtvaardiging te vinden is.

Het algemeen belang dat in dezen in geding is, is de rechtmatigheid van de betaling van sociale zekerheidsuitkeringen buiten Nederland. Dit belang wordt geborgd door export van uitkeringen alleen mogelijk te maken naar landen waar adequate controlemogelijkheden op de uitbetaling van uitkeringen bestaan. Van adequate controle is blijkens de memorie van toelichting bij de Wet BEU in beginsel alleen sprake indien Nederland op grond van een verdrag is verzekerd van de medewerking van autoriteiten van het woonland en de mogelijkheid heeft zelf de controle ter hand te nemen.

Ter zitting is gebleken dat verweerder de export van uitkeringen toestaat naar landen waarvan het BEU-verdrag nog niet in werking getreden is. Zo is er een categorie landen waarvoor geldt dat handhavingsverdragen ‘voorlopig worden toegepast’ (Brazilië, Costa Rica, Gambia, Indonesië, Paraguay en Uruguay) en een categorie landen waarmee handhavingsverdragen zijn ondertekend, maar nog niet geratificeerd (Bolivia, Botswana, Mali, Pakistan en Turkije). Naar al deze landen mogen uitkeringen worden geëxporteerd. Behalve voormelde categorieën onderscheidt verweerder nog de categorie landen waarmee de besprekingen over een handhavingsverdrag ‘ambtelijk zijn afgerond’. Deze categorie bevat behalve Japan ook Bosnië-Herzegovina, Colombia, Malawi, Mexico en Tanzania.

Onduidelijk is gebleven op welke (wettelijke) grondslag deze nadere onderverdeling berust. Zij is noch tot de laatste bekendmaking van 1 april 2003, noch tot de nadien gesloten verdragen te herleiden. Ook de door verweerder in geding gebrachte brief van de minister van SZW aan de Tweede Kamer van 23 september 2002 en het door eiser ter zitting overgelegde document ‘Stand van zaken handhavingsverdragen/-protocollen in het kader van de Wet BEU (per 6 december 2007)’, bieden de benodigde duidelijkheid over de grondslag van de - door de minister van SZW geformuleerde en door verweerder in de praktijk gehanteerde - nadere onderverdeling niet. Het besluit ontbeert daarmee een deugdelijke grondslag. Verweerder zal dit gebrek in zijn nieuw te nemen besluit moeten repareren.

Door eiser het ontbreken van een verdragsrelatie tegen te werpen terwijl verweerder dit vereiste in zijn uitvoeringspraktijk zelf al lang losgelaten heeft, handelt verweerder bovendien in strijd met het materiële zorgvuldigheidsbeginsel, meer in het bijzonder het verbod van willekeur. Anders gezegd: bij afweging van de in geding zijnde belangen had verweerder met de thans gehanteerde motivering niet in redelijkheid tot zijn (afwijzende) beslissing kunnen komen.

Hier komt nog bij, dat ter zitting is gebleken dat naar tenminste twee landen die voorkomen in dezelfde categorie als Japan (namelijk: Mexico en Bosnië-Herzegovina) wél uitkeringen mogen worden geëxporteerd. Dit kan onder omstandigheden strijd met het gelijkheidsbeginsel opleveren, namelijk indien uit nader onderzoek van verweerder zou blijken dat naar sommige landen waarmee slechts ambtelijke overeenstemming is bereikt wél uitkeringen mogen worden geëxporteerd en naar andere landen niet, zonder dat voor dit onderscheid een deugdelijke reden aan te wijzen is. Verweerder dient ook deze kwestie te onderzoeken en de uitkomsten van dit onderzoek te betrekken bij zijn nieuw te nemen besluit. De rechtbank merkt nu reeds op dat verweerder voor Mexico een uitzondering heeft geformuleerd in paragraaf 4.4. van zijn beleidsregels die erop neer komt dat hij ‘in afwachting van de ondertekening en ratificatie van het BEU-verdrag met Mexico handelt alsof met dit land reeds een verdrag bestaat’. Onduidelijk is echter waarom deze uitzondering voor Mexico wel wordt gemaakt en voor Japan niet. Verweerder zal ook hierover in het nieuw te nemen besluit opheldering moeten verschaffen.

Eiser heeft daarnaast betoogd dat het principe van verdragssluiting niet alleen in de uitvoeringspraktijk van verweerder is losgelaten, maar dat ook de Nederlandse regering het BEU-verdrag niet langer ziet als het aangewezen instrument om de rechtmatigheid van de betaling van uitkeringen in het buitenland te bewaken.

Ter onderbouwing van dit standpunt heeft eiser ter zitting verwezen naar een ambtelijke mededeling van het ministerie van Buitenlandse Zaken van 14 december 2005. De rechtbank vindt de strekking van deze mededeling bevestigd in de kamerstukken behorend bij de Wijziging van enkele sociale verzekeringswetten betreffende de definitieve vaststelling van de uitkeringspositie van uitkeringsgerechtigden woonachtig in het buitenland (hierna ook: de pardonregeling). De pardonregeling behelst voor AOW-, Anw-, WAO- en WAZ-uitkeringsgerechtigden die wonen in een land waarmee nog geen BEU-verdrag gesloten is, een regeling die inhoudt dat indien deze personen op 1 januari 2000 buiten Nederland woonden en recht hebben op een uitkering, de uitkeringsbeperkingen van de Wet BEU op hen niet van toepassing zijn.

Uit de memorie van toelichting bij de pardonregeling blijkt dat de Nederlandse regering ‘realiter weinig mogelijkheden’ meer ziet om ten aanzien van landen waarmee nog geen BEU-verdrag gesloten is, een dergelijk verdrag alsnog tot stand te brengen. ‘Redenen hiervoor lopen uiteen van een gebrek aan handhavingsmogelijkheden tot een gebrek aan belang bij de beoogde verdragspartner met name wanneer het een zeer klein aantal uitkeringsgerechtigden betreft. Voor Nederland geldt in deze situatie dat de baten van het sluiten van een verdrag en het implementeren van de daarin vastgelegde afspraken in termen van verbeterde rechtmatigheid dikwijls niet opwegen tegen de daarmee gemoeide kosten.’ (Kamerstukken II, 2005-2006, 30665, nr. 3, p. 2).

De nota naar aanleiding van het verslag behorend bij de pardonregeling onderstreept dit standpunt nog eens: ‘Met een aantal landen is, ondanks vele initiatieven daartoe van Nederlandse zijde, geen handhavingsverdrag gesloten. Het initiatief voor het sluiten van een handhavingsverdrag zal nu van het betreffende land zelf moeten uitgaan. Indien een land aangeeft alsnog een verdrag te willen sluiten - al dan niet daartoe aangespoord door de belanghebbende - dan zal worden beteken of er met het betreffende land werkbare handhavingsafspraken kunnen worden gemaakt en hoe doelmatig het sluiten van een dergelijk verdrag is, dat wil zeggen hoe de baten van het sluiten van een verdrag en de implementatie daarvan zich verhouden tot de daarmee gemoeide kosten’ (Kamerstukken II, 2006-2007, 30665, nr. 5).

Gezien het bovenstaande acht de rechtbank het uiterst twijfelachtig of met Japan alsnog een BEU-verdrag zal worden gesloten. Zonder nadere toelichting - en die ontbreekt - levert deze omstandigheid strijd op met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende.

Voor het overgrote deel van de rechthebbenden is inmiddels een

export-voorziening getroffen. Zij behouden, nadat zij zelf (of hun kinderen) naar het buitenland zijn verhuisd, hun uitkering dankzij een BEU-verdrag of dankzij de pardonregeling. Op rechthebbenden als eiser, die rechten geldend willen doen maken met betrekking tot een niet-verdragsland (Japan) en ten aanzien van een uitkering die niet valt onder de pardonregeling (de AKW-uitkering), zijn aldus eenzijdig de lasten komen te rusten van de thans geldende regelgeving. De rechtbank acht dit voor een beperkte periode aanvaardbaar, omdat het proces van verdragssluiting nu eenmaal met zich brengt dat prioriteiten moeten worden gesteld en dat politieke of diplomatieke tegenstellingen moeten worden overwonnen.

Nu echter uiterst twijfelachtig is of de Nederlandse regering nog van zins is voor de ‘restcategorie’ nog BEU-verdragen te sluiten, is het nadeel dat eiser ondervindt in feite verworden tot een permanente situatie. Dit kan onder omstandigheden strijd opleveren met de beginselen van proportionaliteit en van gelijkheid voor de publieke lasten (egalité devant les charges publiques), namelijk indien zou blijken dat de restcategorie uit een zeer beperkt aantal rechthebbenden bestaat. Verwezen zij naar de zaak Asmundsson, waarin het EHRM heeft uitgemaakt dat de negatieve gevolgen van een wetswijziging niet bij een kleine, zeer specifieke groep mogen komen te liggen (EHRM 12 oktober 2004, AB 2005, 102). Verweerder zal ook hiernaar - kwantitatief - onderzoek moeten doen en de uitkomsten hiervan nadrukkelijk bij zijn nieuw te nemen besluit moeten betrekken.

De rechtbank concludeert dat de beslissing tot weigering van kinderbijslag niet kan worden gedragen door de in het bestreden besluit opgenomen motivering. Verweerder heeft bij de voorbereiding van zijn besluit bovendien onvoldoende kennis vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Voorts is sprake van strijd met de (materiële) zorgvuldigheid. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2, 3:47, tweede lid en 7:12, eerste lid, van de Awb.

Nu niet is gebleken van kosten die daarvoor in aanmerking komen, bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank ’s-Gravenhage,

RECHT DOENDE:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

bepaalt dat de Sociale Verzekeringsbank aan eiser het door hem betaalde griffierecht, te weten € 39,-, vergoedt.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.

Aldus gegeven door mr. M.C.J.A. Huijgens en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2008, in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.P. Jadoenathmisier.