Rb. Midden-Nederland, 18-03-2016, nr. 4765301 UE VERZ 16-29 GD/947

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 4765301 UE VERZ 16-29 GD/947

Beschikking van 18 maart 2016 in de hoofdzaak, het incident en het tegenverzoek

inzake

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [verzoeker] ,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. M.J. Schroevers,

tegen:

de stichting

Stichting Slachtofferhulp Nederland,

gevestigd te Utrecht,

verder ook te noemen Slachtofferhulp,

verwerende partij,

gemachtigde: mr. J.H. Vegter.

1. De procedure in de hoofdzaak en het incident ex artikel 223 Rv. en het voorwaardelijk tegenverzoek

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

1.2. Hierna is uitspraak bepaald.

[verzoeker] , geboren op [1983] , is op 1 januari 2014 op basis van een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd met de duur van één jaar in dienst getreden van Slachtofferhulp, in de functie van facilitair medewerker. Dat contract is vervolgens met één jaar, tot en met 31 december 2015, verlengd. In de periode van 12 september 2012 tot en met 31 december 2013, werkte [verzoeker] op uitzendbasis voor Slachtofferhulp. Het laatstgenoten loon bedraagt € 1.932,- bruto per maand.

In de arbeidsovereenkomst die partijen op 18 december 2013 hebben gesloten, is een mogelijkheid van tussentijdse opzegging opgenomen met een wederzijdse opzegtermijn van twee maanden. Deze overeenkomst is via een op 22 december 2014 opgemaakt aanhangsel gewijzigd. Het gaat om de volgende wijziging:

“Overwegende dat :

 in verband met (extra) formatieruimte/vacatureruimte

in de per 1 januari 2014 gesloten arbeidsovereenkomst de navolgende voorwaarden en bedingen te wijzigen:

 Deze wijziging op de arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd van 1 januari 2105 tot en met 31 december 2015 op grond van de CAO. Gelijktijdig met het aangaan van deze arbeidsovereenkomst wordt aangezegd dat de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd, conform artikel 7:668 BW. Deze arbeidsovereenkomst eindigt derhalve van rechtswege op 31 december 2015 zonder dat vooraf opzegging van de werkgever nodig is.

 De overige in het arbeidscontract genoemde voorwaarden blijven onverminderd van kracht.”

Bij brief van 18 november 2015 heeft Slachtofferhulp [verzoeker] het volgende meegedeeld:

“Hierbij delen wij u mee dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 31 december 2015 eindigt.

De arbeidsovereenkomst zal niet worden verlengd. Dit betekent dat 31 december 2015 de laatste dag van de arbeidsovereenkomst zal zijn.

Binnenkort zullen wij de eindafrekening betreffende salaris, vakantietoeslag en niet-genoten vakantiedagen opmaken en voor zover u daar recht op heeft aan u uitbetalen. (...)”

[verzoeker] heeft Slachtofferhulp via zijn gemachtigde bij brief van 17 december 2015 het volgende bericht:

“(...) Al met al is cliënt reeds langer dan 36 maanden werkzaam bij Slachtofferhulp.(...)

Dat betekent dat er vanaf 12 september 2015 –de dag waarop cliënt 36 maanden bij Slachtofferhulp Nederland werkzaam was –sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen cliënt en Slachtofferhulp Nederland.

Voor zover uw brief van 18 november 2015 moet worden opgevat als een opzegging van het vaste dienstverband, wordt opgemerkt dat u hiervoor geen toestemming had van UWV, dat cliënt er niet mee heeft ingestemd noch ermee instemt,(...)”

In de e-mail van 4 januari 2016 van de gemachtigde van [verzoeker] aan Slachtofferhulp, heeft [verzoeker] dit standpunt gehandhaafd.

Artikel XXII van het overgangsrecht luidt voor zover relevant:

“Op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die worden voortgezet op of na het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel N, van deze wet, is artikel 668a, lid 1, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel komt te luiden na dat tijdstip, eerst van toepassing, indien op of na dat tijdstip een volgende arbeidsovereenkomst wordt aangegaan ten hoogste zes maanden na de dag waarop de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst eindigde, met dien verstande dat in afwijking van artikel 668a, lid 1, een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor dat tijdstip en de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomsten geacht worden elkaar niet te hebben opgevolgd, indien zij elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van meer dan drie maanden, of (…)”

De verzoeken van [verzoeker]

[verzoeker] verzoekt primair de opzegging, voor zover de uitlating van 18 november 2015 als zodanig beschouwd moet worden, te vernietigen en daarnaast Slachtofferhulp te verplichten om hem binnen 24 uur na betekening van de beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- per dag en Slachtofferhulp te veroordelen tot betaling van het salaris van

€ 1.932,- bruto per maand vanaf 1 januari 2016 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW.

Subsidiair verzoekt [verzoeker] om Slachtofferhulp te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ter hoogte van € 2.259,74 bruto en een transitievergoeding van € 2.259,74 bruto en meer subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst wel geëindigd is per 31 december 2015, betaling van een transitievergoeding van € 2.259,74 bruto.

Voorts vordert [verzoeker] veroordeling van Slachtofferhulp tot betaling van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van die bedragen tot de betaling daarvan, betaling van de buitengerechtelijke kosten en de kosten van deze procedure.

Het verzoek om voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv van [verzoeker]

Bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 RV vordert [verzoeker] voor de duur van het geding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- bruto per dag, doorbetaling van zijn salaris en wedertewerkstelling.

Het voorwaardelijke tegenverzoek van Slachtofferhulp

Slachtofferhulp verzoekt, voor het geval de arbeidsovereenkomst nog bestaat, de arbeidsovereenkomst, op de voet van artikel 7:669, derde lid, onder h BW te ontbinden, met inachtneming van artikel 7:671, lid 8 BW.

De verzoeken van [verzoeker]

Tussen partijen is niet in geschil dat de periode waarin [verzoeker] via een uitzendorganisatie voor Slachtofferhulp werkte, meegerekend dient te worden bij de toepassing van de ketenregeling. Niet in geschil is dus dat [verzoeker] op 31 december 2015 ruim 39 maanden werkzaam was bij Slachtofferhulp. Niet gesteld of gebleken is dat deze periode van 39 maanden onderbroken is geweest.

Op 1 juli 2015 is de Wet werk en zekerheid (WWZ) in werking getreden. In beginsel geldt de WWZ voor alle arbeidsovereenkomsten die op 1 juli 2015 bestonden. Daarop is in het overgangsrecht bij de WWZ een aantal uitzonderingen gemaakt, onder meer met betrekking tot de ketenregeling van artikel 7:668a BW. Dat betekent dat op het tijdelijke arbeidscontract van [verzoeker] overgangsrecht van toepassing is.

Toepassing van het overgangsrecht (artikel XXIIe lid 2) leidt ertoe dat voor het arbeidscontract van [verzoeker] de ketenregeling geldt van het oude, tot 1 juli 2015 geldende, artikel 7:668a BW. Dat artikel bepaalt dat na drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten met een maximale duur van 36 maanden, de tijdelijke arbeidsovereenkomst automatisch een overeenkomst van onbepaalde tijd wordt. Op 12 september 2015 werkte [verzoeker] via opeenvolgende tijdelijke contracten 36 maanden voor Slachtofferhulp. Vanaf dat moment is het tijdelijke contract van [verzoeker] automatisch overgegaan in een contract voor onbepaalde tijd.

Slachtofferhulp heeft zich op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] per 31 december 2015 is geëindigd door haar beëindigingshandeling van 22 december 2014. Die handeling betreft de in het aanhangsel bij de arbeidsovereenkomst gedane aanzegging dat de arbeidsovereenkomst na 31 december 2015 niet wordt verlengd. De tekst van deze aanzegging is helder, eenduidig en niet voor misverstand vatbaar. Het betreft een aanzegging conform artikel 7:668 BW. Dat artikel houdt de verplichting in van de werkgever om de werknemer uiterlijk een maand voordat de tijdelijke arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt te informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. Dit betreft dus geen opzegging die is vereist voor de beëindiging van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Ook het handelen van Slachtofferhulp na het doen van deze aanzegging duidt er niet op dat zij met deze aanzegging een opzegging voor ogen had en dat [verzoeker] dat als zodanig had kunnen en moeten begrijpen.

Uit alles blijkt dat Slachtofferhulp ervan uit is gegaan dat het dienstverband van [verzoeker] op 31 december 2015 van rechtswege zou eindigen en dat zij over het hoofd heeft gezien dat dit dienstverband op 12 september 2015 is overgegaan in een dienstverband voor onbepaalde tijd. Slachtofferhulp heeft dat in haar verweerschrift en pleitnotities ook impliciet toegegeven en daarbij - met verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 15 januari 2016 (ECLI:NL:RBGEL:2016:190) en naar het arrest van de Hoge Raad van 13 november 2015 (JAR 2016/13) - het standpunt ingenomen dat de aanzegging het karakter heeft gekregen van een opzegging doordat die mededeling was gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst en door [verzoeker] ook als zodanig is opgevat. De omstandigheid dat zij zich heeft vergist wat betreft de tijdelijkheid van het contract is volgens Slachtofferhulp niet relevant.

Indien dit betoog van Slachtofferhulp zou worden gevolgd, leidt dit ertoe dat de werkgever een mededeling die is gedaan in het kader van de aanzegverplichting van artikel 7:668 BW en die ook als zodanig is bedoeld, achteraf - als blijkt dat er onbedoeld een overeenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen - kan laten gelden als opzegging van het inmiddels ontstane dienstverband voor onbepaalde tijd. Dit is in strijd met de bedoeling die de wetgever had bij de invoering van de aanzegverplichting, te weten het verschaffen van duidelijkheid voor de werknemer (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 20-21). Dat de werknemer bedacht zou moeten zijn op de mogelijkheid dat de aanzegging in feite een opzegging is vanwege het feit dat er op grond van art. 7:668a BW sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd strookt daar niet mee (zie de noot van A. Stamoulis en R. de Vos bij het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 13 november 2015). De door Slachtofferhulp voorgestane uitleg kan verder tot gevolg hebben dat de termijn voor het indienen van een verzoek tot vernietiging van de opzegging al is verstreken op het moment dat de werkgever besluit dat zijn eerdere aanzegging met worden beschouwd als een opzegging. Daarmee zou dan aan de werknemer feitelijk de mogelijkheid zijn ontnomen om een verzoek tot vernietiging van de opzegging in te dienen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan en mag de aanzegging van 22 december 2014 niet beschouwd worden als een opzegging van het dienstverband voor onbepaalde tijd van [verzoeker] . Van instemming met de beëindiging is evenmin sprake. Sinds de invoering van de WWZ is schriftelijke instemming van de werknemer vereist en die ontbreekt. Wat betreft de brief van 18 november 2015 dient [verzoeker] gevolgd te worden in zijn standpunt dat die brief niet kan worden beschouwd als een opzegging of beëindiging van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Slachtofferhulp deelt dit standpunt op zichzelf , zo volgt ook uit haar verweerschrift onder 6.1.

Rest de vraag of Slachtofferhulp ervan uit mocht gaan dat [verzoeker] heeft berust in de beëindiging van zijn dienstverband door afscheid te nemen van zijn collega’s en zijn opvolger in te werken. In dat kader is van belang dat [verzoeker] - wellicht op basis van informatie die Slachtofferhulp heeft verstrekt - evenals Slachtofferhulp zelf tot kort voor 31 december 2015 in de onjuiste veronderstelling verkeerden dat het dienstverband op die datum van rechtswege zou eindigen. Kennelijk is [verzoeker] hier op een bepaald moment aan gaan twijfelen en heeft hij juridische bijstand gezocht. Dat heeft geleid tot de brief van 17 december 2015 van de gemachtigde van [verzoeker] waarin aan Slachtofferhulp wordt meegedeeld dat sprake is van een dienstverband van onbepaalde tijd en dat [verzoeker] niet instemt met beëindiging daarvan. In elk geval vanaf dat moment mocht Slachtofferhulp aan de hiervoor genoemde handelingen niet (meer) het vertrouwen ontlenen dat [verzoeker] zich had neergelegd bij de beëindiging van zijn dienstverband. Deze handelingen kunnen hem ook niet worden tegengeworpen omdat [verzoeker] ten tijde van het verrichten van die handelingen nog niet op de hoogte was van het feit dat zijn dienstverband inmiddels een dienstverband voor onbepaalde tijd was geworden. Dat ook Slachtofferhulp niet heeft beseft dat een dienstverband voor onbepaalde tijd was ontstaan, is een omstandigheid die voor rekening en risico van Slachtofferhulp dient te blijven. Als werkgever ligt het op haar weg om duidelijkheid te verschaffen over de aard van het dienstverband en de werknemer daarover (tijdig) te informeren.

Dat aan de zijde van Slachtofferhulp (evenals aan de zijde van [verzoeker] ) wellicht sprake was van rechtsdwaling brengt, gelet op de inhoud van de brief van 17 december 2015, niet mee dat Slachtofferhulp zich na die datum, die ligt vóór het einde van het door haar veronderstelde tijdelijke dienstverband, nog met goede gronden op het standpunt kon blijven stellen dat er geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan en daarmee mocht zij niet langer de beëindiging van de overeenkomst nastreven zoals zij dat heeft gedaan.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt de conclusie dat tussen Slachtofferhulp en [verzoeker] een dienstverband voor onbepaalde tijd bestaat en dat dit dienstverband niet is geëindigd op 31 december 2015. Het primaire verzoek van [verzoeker] wordt daarom toegewezen, met uitzondering van het onderdeel dat ziet op vernietiging van de opzegging in het geval de uitlating van Slachtofferhulp van 18 november 2015 dient te worden beschouwd als een opzegging. Die voorwaarde is immers niet vervuld. Slachtofferhulp zal het salaris van [verzoeker] ter hoogte van € 1.932,- bruto moeten doorbetalen vanaf 1 januari 2016 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW. De gevorderde wettelijk rente over deze bedragen wordt toegewezen vanaf de opeisbaarheid van die bedragen tot de voldoening. Tevens zal Slachtofferhulp [verzoeker] binnen 24 uur na betekening van deze beschikking in staat moeten stellen zijn werkzaamheden te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- per dag dat Slachtofferhulp in gebreke blijft, tot een maximum van € 24.000,-. Uit deze toewijzing volgt dat het subsidiair en meer subsidiair gevorderde geen bespreking meer behoeft.

[verzoeker] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Niet voldoende gesteld en onderbouwd is dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De twee aanmaningen die zijn verzonden vallen, gelet op de inhoud van artikel 241 Rv onder de proceskostenveroordeling. Dit deel van de vordering is dan ook niet toewijsbaar.

Slachtofferhulp zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verzoeker] worden begroot op:

- griffierecht € 79,00

- salaris gemachtigde € 600,00 (1 punt x tarief € 600,00)

Totaal € 679,00

Het verzoek om voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv van [verzoeker]

Het verzoek om voorlopige voorziening wordt afgewezen omdat daar, gelet op de toewijzing van het primaire verzoek in de hoofdzaak, geen belang meer bij bestaat.

De proceskosten zullen in het incident worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het voorwaardelijke tegenverzoek tot ontbinding van Slachtofferhulp

Slachtofferhulp vordert voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] voor het geval die niet per 31 december 2015 rechtsgeldig tot een eind is gekomen. Deze voorwaarde is vervuld, zo volgt uit het voorgaande.

Slachtofferhulp baseert haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op artikel 7:669, lid 3, onder h BW en stelt dat de omstandigheden zodanig zijn dat van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Die omstandigheden zijn erin gelegen dat Slachtofferhulp ervan uit is gegaan en ervan uit mocht gaan dat [verzoeker] instemde met de beëindiging van zijn dienstverband per 31 december 2015 en dat zij een ander heeft aangenomen om de werkzaamheden van [verzoeker] vanaf die datum in dienst van Slachtofferhulp te laten verrichten. Aan alle betrokkenen bij Slachtofferhulp is het vertrek van [verzoeker] gecommuniceerd en van Slachtofferhulp kan niet gevergd worden dit vertrek terug te draaien en medewerkers en relaties te moeten meededen dat het afscheid van [verzoeker] een vergissing was. Daarbij zou bij een dergelijke terugkeer de geloofwaardigheid van [verzoeker] bij Slachtofferhulp en bij zijn collega’s nihil zijn.

Uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de WWZ volgt dat de wetgever met de h-grond het oog heeft gehad op detentie of illegaliteit van de werknemer of het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning. Deze opsomming is - gezien de later in het wetgevingsproces gegeven nadere voorbeelden - niet limitatief bedoeld. De regering heeft wel benadrukt dat de h-grond niet mag worden gebruikt om enkele van de in artikel 7:669 lid 3 onder a tot en met g BW genoemde gronden, die elk op zichzelf beschouwd onvoldoende kunnen worden onderbouwd, samen als h-grond aan te merken. Daarvan is in dit geval geen sprake. De door Slachtofferhulp aangevoerde omstandigheden zijn echter niet voldoende ernstig, althans er is niet voldoende aannemelijk gemaakt dat deze ernstig genoeg zijn, om te kwalificeren als een situatie die is bedoeld in de h-grond. Zo valt niet in te zien hoe de omstandigheid dat Slachtofferhulp zou moeten communiceren dat zij zich heeft vergist wat betreft de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst, de geloofwaardigheid van Slachtofferhulp aantast. Zij houdt zich immers aan haar wettelijke verplichtingen. [verzoeker] heeft volgens Slachtofferhulp zijn werk altijd naar volle tevredenheid verricht en de verhouding tussen [verzoeker] en zijn collega’s en Slachtofferhulp is altijd prima geweest. Dat [verzoeker] aan geloofwaardigheid zou hebben ingeboet is dus niet aannemelijk. Ook het feit dat Slachtofferhulp inmiddels een nieuwe werknemer heeft aangetrokken om de werkzaamheden van [verzoeker] te vervullen, staat aan voortzetting van het dienstverband niet in de weg. Slachtofferhulp krijgt hierdoor weliswaar te maken met een extra kostenpost, maar dat komt voor risico van Slachtofferhulp nu het aanstellen van de nieuwe medewerker het gevolg is van de voor haar rekening komende onjuiste veronderstelling dat met [verzoeker] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bestond.

De conclusie van het voorgaande is dat de door Slachtofferhulp naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond opleveren voor ontbinding, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel h BW. Het verzoek van Slachtofferhulp wordt daarom afgewezen en de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt niet ontbonden.

Slachtofferhulp zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van [verzoeker] . Deze kosten worden, gelet op de samenhang met het tegelijkertijd behandelde verzoek van [verzoeker] , begroot op € 400,- aan salaris gemachtigde.

De verzoeken van [verzoeker]

veroordeelt Slachtofferhulp om aan [verzoeker] deugdelijk gespecificeerd te betalen:

1. het salaris ter hoogte van € 1.932,- bruto vanaf 1 januari 2016 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

2. de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW over het achterstallige salaris;

3. de wettelijk rente over de onder 1.en 2. genoemde bedragen, vanaf de datum van opeisbaarheid van die bedragen tot de voldoening;

verplicht Slachtofferhulp om [verzoeker] binnen 24 uur na betekening van deze beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- per dag dat Slachtofferhulp in gebreke blijft, met een maximum van € 24.000,-;

veroordeelt Slachtofferhulp in de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] , tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 679,-, waaronder € 600,- aan salaris gemachtigde.

wijst het meer of anders gevorderde af;

Het verzoek om voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv van [verzoeker]

wijst het verzoek om voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv af;

compenseert de proceskosten in het incident in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

Het (voorwaardelijke) tegenverzoek tot ontbinding van Slachtofferhulp

wijst de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst af;

veroordeelt Slachtofferhulp in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verzoeker] tot aan deze uitspraak begroot op € 400,- aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. L.C. Heuveling van Beek, kantonrechter, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2016.1.