Rb. Amsterdam, 13-03-2019, nr. C/13/640044 / HA ZA 17-1333

De bank heeft een beroep gedaan op het verval van de vordering van Edudelta op haar. Artikel 6:89 BW strekt tot (rechts)bescherming van de schuldenaar. Centraal staat daarin dat een schuldeiser zodanig tijdig bij de schuldenaar protesteert naar aanleiding van een gebrek in de prestatie dat de schuldenaar niet wordt belemmerd in het voeren van verweer, bijvoorbeeld doordat relevante documentatie betreffende het geschil niet langer beschikbaar is of bij het sluiten van de overeenkomst betrokken personen niet langer beschikbaar zijn voor nadere uitleg over de gang van zaken. In dit geval is niet gebleken van dergelijk nadeel voor de bank. Van de bank mag worden verwacht dat zij de relevante documentatie over het tot stand komen van een overeenkomst onder zich houdt zolang die overeenkomst voortduurt. Dit blijkt ook wel uit de door de bank in het geding gebrachte producties, waarop Edudelta ter afwering van dit verweer heeft gewezen: de correspondentie tussen partijen uit 2007 en 2008. Daarnaast is ter zitting in deze procedure een van de medewerkers van de bank die indertijd met Edudelta heeft gesproken over de renteswapovereenkomsten uitvoerig aan het woord geweest. Verder blijkt uit het procesdossier dat de bank in 2015, nadat Edudelta heeft geprotesteerd over de gebrekkige prestatie van de bank bij het sluiten van de FSR08 en de herstructurering van de renteswapovereenkomsten in 2011, uitvoerig is ingegaan op dat protest van Edudelta. In 2017 heeft de bank nog een voorstel gedaan aan Edudelta tot betaling van een vergoeding voor door haar gemaakte fouten bij de renteswapovereenkomsten. Niet is gebleken dat de bank bij het voeren van verweer in deze procedure is geschaad doordat Edudelta pas in 2015 de stelling heeft ingenomen dat de bank tekort is geschoten in de nakoming van haar (zorg)plichten. Het beroep van de bank op artikel 6:89 BW wordt in dit geval dan ook niet gevolgd.

Naar vaste rechtspraak rust op de bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een financieel product adviseert, een (bijzondere) zorgplicht, die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Hoever die zorgplicht reikt, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de bank, ook afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies en of te adviseren product, vooraf de cliënt dient te informeren over de werking en kenmerken van een voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn. Deze zorgplicht is niet alleen van toepassing in de verhouding tussen de bank en een particuliere cliënt. De eisen van de redelijkheid en billijkheid brengen mee dat een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, in de verhouding tot een ondeskundige wederpartij steeds informatie en/of waarschuwingen aan die cliënt dient te verstrekken, om hem in staat te stellen een voldoende geïnformeerde beslissing te nemen om een bepaalde transactie of (combinatie van) product(en) al dan niet aan te gaan of af te nemen.

Toegespitst op de onderhavige situatie is van belang dat de forward starting renteswap en de variabel rentende lening(en) twee op zich zelf staande overeenkomsten zijn, maar in dit geval niet los van elkaar kunnen worden gezien. Partijen zijn het er immers over eens dat Edudelta de renteswap met de bank is aangegaan omdat zij het aan de toekomstige variabel rentende lening verbonden risico van een rentestijging wilde afdekken. De combinatie van de toekomstige variabel rentende lening en de renteswap maakt van deze overeenkomsten een complex financieel product, waaraan specifieke risico’s zijn verbonden, die niet aan een op zichzelf staande lening kleven. De renteswap staat los van de onderliggende financiering en dat maakt dat, als de onderliggende financiering voortijdig wordt afgelost of – zoals in dit geval: niet (volledig) wordt genomen – de renteswap blijft doorlopen zonder dat sprake is van afdekking van een renterisico, waardoor deze een speculatief karakter krijgt. Edudelta moet dan gedurende de looptijd van de renteswap de afgesproken vaste rente aan de bank blijven betalen tegenover de ontvangst van de door de bank te betalen variabele rente, zonder dat een renterisico wordt afgedekt. Een renteswap heeft – afhankelijk van de rentestand op de kapitaalmarkt – een negatieve of positieve marktwaarde. Een negatieve waarde moet bij voortijdige beëindiging door Edudelta aan de bank worden betaald. In deze situatie bevond Edudelta zich toen de lening bij de FSR08 niet werd opgenomen. De hiervoor genoemde zorgplicht brengt met zich dat de bank Edudelta bij de advisering van de renteswap voldoende begrijpelijk op dit specifieke risico van de productcombinatie moet wijzen.

Anders dan de bank heeft betoogd wordt Edudelta beschouwd als een wederpartij die onvoldoende kennis had van de mogelijke gevolgen en het risico van de onderhavige combinatie van producten, te weten: het aangaan van een langdurig (30 jaar) en in de toekomst startend rentederivaat in verband met een onzekere in de toekomst nog op te nemen lening. Verder acht de rechtbank van belang dat Edudelta een onderwijsinstituut (en geen commerciële marktpartij) is, en dat de toekomstige lening mede afhankelijk was van door derden (i.c. de gemeente) nog te nemen beslissingen over de nieuwbouw van een schoollocatie te Middelharnis (in 2008 nog Middelharnis en na de gemeentelijke herindeling in 2009 Goeree-Overflakkee).

De bank heeft aangevoerd dat Edudelta in 2008 over relevante kennis beschikte van uitgestelde renteswaps omdat partijen in 2006 al vergelijkbare renteswapovereenkomsten hadden gesloten. Daarbij gaat de bank echter voorbij aan de stelling van Edudelta dat zij niet heeft overzien welke gevolgen de uitgestelde renteswap heeft indien de onderliggende financiering (de variabel rentende lening) niet kan worden opgenomen. In 2006 betroffen de uitgestelde renteswaps immers een naar variabel rentende leningen om te zetten krediet dat reeds aan Edudelta was verstrekt. De uitgestelde renteswaps (FSR06) waren dus verbonden aan een in de toekomst gelegen, maar zekere, variabel rentende financiering (het krediet). In 2008 betrof de uitgestelde renteswap echter een onzekere lening die op z’n vroegst in 2009 tot stand zou komen en waarvan de totstandkoming mede afhankelijk was van de medewerking van een derde. In dit geschil heeft daarom te gelden dat Edudelta in 2008 met de kennis die zij heeft opgedaan bij het sluiten van de FSR06, niet zonder meer de risico’s van de FSR08 in combinatie met de toekomstige onderliggende (onzekere) financiering heeft kunnen overzien. Er is niet gebleken dat de bank Edudelta voor dit specifieke risico heeft gewaarschuwd. Integendeel, het lijkt er eerder op dat de bank zich bij haar advisering door de woorden van Edudelta (“Er zal met 95% zekerheid een nieuwe investering plaatsvinden in een nieuwe locatie”) heeft laten geruststellen (“Gezien de urgentie voor de nieuwbouw en betrokkenheid van de relevante partijen in het project (…) was er geen twijfel bij [naam 3] dat dit project doorgang zou vinden. In dat verband is ook het belang besproken van het doorgaan van de financiering als een renteswap is overeengekomen. Daarbij zijn ook de risico’s besproken als de toekomstige financiering niet door zou gaan. (…) Voor ons waren er geen signalen om te twijfelen aan het niet doorgaan van het project. Mocht dit echter toch onverhoopt het geval zijn dan zou volgens [naam 3] uitgeweken moeten worden naar een alternatief waar ook financiering voornodig zou zijn en derhalve ook afdekking van het renterisico. Linksom of rechtsom, de renteswap zou hoe dan ook nodig zijn.”, aldus de medewerker van de bank, zie 2.5). Bij een renteswap met een looptijd van 30 jaar voor een financiering, waarvan de totstandkoming afhankelijk was van de medewerking van een derde (i.c. de gemeente), is de rechtbank niet tot de overtuiging gekomen dat de waarschuwing voor het risico van niet-totstandkoming van de financiering voldoende indringend is geweest. De bij de advisering betrokken medewerker van de bank kon ter zitting desgevraagd geen verdere details geven van de wijze waarop voor dit risico gewaarschuwd is, terwijl daaromtrent ook uit de gedingstukken niets blijkt.

Tussen partijen is niet in geschil dat door de beslissing van de gemeente Goeree-Overflakkee in 2009 om geen nieuw schoolgebouw te realiseren in Middelharnis duidelijk is geworden dat Edudelta de toekomstige lening van 5 miljoen euro niet zal aanvragen. Het onder 4.4 bedoelde risico van een overhedge heeft zich dus gemanifesteerd.

Partijen zijn in 2009 in overleg getreden over de overhedge die daardoor is ontstaan. Toen is een aanvullende variabel rentende lening van 2,5 miljoen verstrekt aan Edudelta voor het project Barendrecht en is die lening onder de FSR08 geplaatst. Voor de overige afdekking van € 2,5 miljoen van de FSR08 is geen lening verstrekt. In 2011 zijn alle bestaande leningen van Edudelta geherstructureerd. Daarbij zijn haar renteswapovereenkomsten (FSR06 en FSR08) omgezet in één nieuwe renteswapovereenkomst met een notional value van € 9.896.925 en een swaprente van 4,36%. Daarbij is één vastrentende lening van € 1.884.425 (rente 4,95%-6,50%) omgezet naar een variabel rentende lening, waardoor aan de bestaande overhedge een einde kwam.

Edudelta heeft gesteld dat de bank tekort is geschoten in de nakoming van de zorgplicht bij het sluiten van FSR08. Edudelta beroept zich daarbij op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, zodat bij voldoende betwisting op haar de bewijslast van die feiten rust. Anders dan Edudelta heeft betoogd is het verweer van de bank niet bevrijdend, maar een betwisting van de door Edudelta gestelde gebrekkige prestatie van de bank om haar afdoende en voldoende te informeren over en te waarschuwen voor het risico dat Edudelta loopt bij het sluiten van de uitgestelde renteswapovereenkomst FSR08 in combinatie met het onzekere karakter van de lening.

Tegen de stellingen van Edudelta heeft de bank voornamelijk aangevoerd dat de toenmalige bestuurder van Edudelta zelf is begonnen over de renteswap, en dat Edudelta bij herhaling heeft gezegd dat de onderliggende financiering (de variabel rentende lening) voor 95% zeker nodig zal zijn (dan wel voor de bouw van een nieuw schoolgebouw te Middelharnis, dan wel voor investeringen in het bestaande schoolgebouw te Barendrecht). Met dit betoog miskent de bank echter dat uit de gedragingen en uitlatingen van Edudelta (of haar toenmalige bestuurder) nog niet volgt dat Edudelta zonder nadere informatie en waarschuwing heeft (kunnen) overzien welk risico (als omschreven onder 4.4) zij loopt met de FSR08.

Daarnaast heeft de bank betoogd dat in de product sheets melding wordt gemaakt van het risico van het aangaan van een uitgestelde renteswap en de daaruit voor Edudelta voortvloeiende betalingsverplichtingen. Anders dan de bank heeft betoogd wordt in de tekst van die product sheets niet gewaarschuwd dat de betalingsverplichting van Edudelta ook nog 30 jaar doorloopt indien de onderliggende financiering niet tot stand komt.

Verder heeft de bank gewezen op de correspondentie tussen partijen uit oktober 2008 (zie 2.8) en 2009 over de toen ontstane situatie dat Edudelta in een open positie is komen te verkeren met de FSR08. Uit die correspondentie blijkt dat Edudelta wist dat het niet verkrijgen van de onderliggende financiering zou leiden tot een open positie (of overhedge) en dat dit moest worden voorkomen. Uit die correspondentie volgt echter niet, dat Edudelta in mei 2008 wist van de risico’s die zij toen liep met het sluiten van een uitgestelde renteswap met een looptijd van 30 jaar betreffende de rente voor een op dat moment onzekere financiering. Evenmin blijkt uit die correspondentie dat de bank vóór mei 2008 Edudelta op dat risico heeft gewezen.

Uit het voorgaande volgt dat de stellingen van Edudelta worden gevolgd. Vastgesteld wordt dan ook dat de bank in 2008 haar (bijzondere) zorgplicht jegens Edudelta bij het sluiten van de renteswapovereenkomst FSR08 heeft geschonden en dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. De vorderingen op dit punt van Edudelta zullen worden toegewezen.

Met betrekking tot de verdere stellingen van Edudelta geldt het volgende.

Het verwijt van Edudelta dat de bank in 2007 en 2008 Edudelta onjuist heeft voorgelicht over de (toen) recente en toekomstige renteontwikkeling, treft in dit geval geen doel. In 2006 heeft Edudelta kennis gekregen van de werking van renteswaps (FSR06), en zij heeft in 2007/2008 te kennen gegeven een zelfde constructie te wensen voor de toekomstige variabel rentende lening die zij zou gaan aanvragen. Het staat vast dat Edudelta daarmee voor ogen stond de risico’s van een eventuele rentestijging af te dekken. Daarvoor zijn renteswaps geschikte producten, zoals ook volgt uit de stelling van partijen –Edudelta heeft immers nog gewezen op de mogelijkheid van andere vormen van renterisico afdekking (Swaption of cap). Daarnaast heeft Edudelta onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de bank in 2007 en 2008 wist, of had kunnen weten, dan wel behoorde te weten, dat de (variabele) rente na 2008 scherp zou gaan dalen. Uit het debat tussen partijen over de renteontwikkeling sinds 2006 volgt dan ook niet dat de bank in dit opzicht tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens Edudelta bij het sluiten van de FSR08.

Tot slot heeft Edudelta nog gewezen op regelgeving en beleidsstukken van het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (OCW). Daarin is sinds 2010, aangevuld in 2014 en nader bepaald in 2016, vastgelegd (voor zover hier van belang) dat een publieke onderwijsinstelling (zoals Edudelta) geen open posities mag innemen – lees: renteovereenkomsten aangaan voor een hoger bedrag dan daadwerkelijk is geleend. Zonder nadere uiteenzetting, die ontbreekt, is niet in te zien waarom daaruit zou volgen dat de bank in 2006, 2007, 2008 en 2009 haar zorgplicht jegens Edudelta heeft geschonden door te adviseren over de mogelijkheid van een renteswapovereenkomst voor de door Edudelta gewenste dekking van een risico dat de rente in de toekomst zal stijgen. De publieke regelgeving en beleidsstukken waarop Edudelta heeft gewezen zijn voornamelijk ter instructie van de publieke onderwijsinstelling en leggen aan de bank geen verbod op voor het sluiten van een renteswapovereenkomst. Het is aan die publieke onderwijsinstelling om overeenkomstig die instructies te handelen bij het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten. Andere instellingen (ook een commerciële financiële instelling als de bank) zijn daaraan niet zonder meer gebonden. Het had dan ook op de weg van Edudelta gelegen om nader uiteen te zetten op welke rechtsgronden die regelgeving en beleidsstukken in dit geval zouden leiden tot een zorgplichtschending jegens Edudelta.

Het verweer van de bank met betrekking tot eigen schuld van Edudelta dient bij de vaststelling van de door Edudelta geleden en te lijden schade aan de orde te komen in de schadestaatprocedure. Dit geldt ook voor de door Edudelta gevorderde buitengerechtelijke kosten.

De bank zal in de proceskosten van deze procedure worden veroordeeld, aan de zijde van Edudelta tot op heden begroot op:

De na dit vonnis te ontstane kosten aan de zijde van Edudelta worden begroot en toegewezen als na te melden.