Rb. Rotterdam, 19-06-2013, nr. C-11-101025 - HA ZA 12-2297

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 18 september 2012.

Tegen [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring] en MCL Holding is verstek verleend.

Ten slotte is vonnis bepaald.

In 1998 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Global Intermodal B.V. opgericht (hierna: Global Intermodal).

Op 21 november 2011 is Global Intermodal in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Heijmeriks tot curator.

[gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] en MCL Holding waren ten tijde van het faillissement van Global Intermodal de bestuurders van die vennootschap.

[gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] en [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring] zijn de bestuurders van [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] respectievelijk MCL Holding.

[gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] en MCL Holding waren (samen met een derde vennootschap) aandeelhouder van Global Intermodal.

De curator vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden 1 en 2 in hoofdzaak/eisers 1 en 2 in vrijwaring]in de kosten van het geding.

De curator stelt daartoe het volgende.

[gedaagden 1 en 2 in hoofdzaak/eisers 1 en 2 in vrijwaring]hebben geen (adequate) boekhouding van Global Intermodal bijgehouden en hebben vanaf 2006 evenmin de jaarrekeningen van Global Intermodal opgemaakt en gedeponeerd. Hierdoor hebben zij hun taak als bestuurders onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Global Intermodal. [gedaagden 1 en 2 in hoofdzaak/eisers 1 en 2 in vrijwaring]zijn daarom hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort van ruim € 800.000,00.

De conclusie van [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] en [gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de curator in de proceskosten.

Zij voeren daartoe het volgende aan.

Primair: de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur is niet aan hen maar aan MCL Holding en [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring] te wijten en zij zijn niet nalatig geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Zij hebben al het mogelijke gedaan om het faillissement van Global Intermodal te voorkomen.

Subsidiair: de belangrijkste oorzaak van het faillissement is gelegen in de recessie (in de transportbranche).

De conclusie van MCL Holding en [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring] strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de curator in de proceskosten.

MCL Holding en [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring] voeren daartoe het volgende aan.

Betwist wordt dat het faillissement van Global Intermodal veroorzaakt is door onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur. De grootste oorzaken van het faillissement zijn:

Indien de administratie op orde was geweest, dan zou het faillissement evenzeer onafwendbaar zijn geweest.

[gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] en [gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] vorderen - samengevat – dat MCL Holding en [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring] worden veroordeeld om aan hen te betalen al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van MCL Holding en [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring] in de kosten van de vrijwaring.

in de hoofdzaak

ten aanzien van [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring]/[gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] en MCL Holding/[gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring]

Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is in geval van faillissement van een vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel aansprakelijk voor het tekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen tot het voeren van een adequate boekhouding (artikel 2:10 BW) en/of tot openbaarmaking van de jaarcijfers (2:394 BW), heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW). De onbehoorlijke taakvervulling wordt weerlegbaar vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.

Om dit vermoeden te weerleggen dienen de aangesproken bestuurders aannemelijk te maken dat het faillissement is veroorzaakt door een van buiten komende oorzaak. Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

De aansprakelijkheidsregeling van artikel 2:248 BW geldt op grond van artikel 2:11 BW ook voor de bestuurders die via een andere vennootschap bestuurder zijn van de failliete vennootschap.

Op grond van artikel 2:394 BW is een rechtspersoon verplicht de jaarrekening uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar openbaar maken. Ten tijde van de faillietverklaring van Global Intermodal op 21 november 2011 hadden dus de jaarrekeningen van 2006, 2007, 2008 en 2009 openbaar gemaakt moeten zijn. [gedaagden 1 en 2 in hoofdzaak/eisers 1 en 2 in vrijwaring]hebben erkend dat dit niet is gebeurd. Eveneens staat (als onvoldoende gemotiveerd betwist) vast dat er (in ieder geval ten tijde van de faillietverklaring) geen administratie was. Gelet op het voorgaande staat vast dat [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] en MCL Holding hun taak als bestuurders onbehoorlijk hebben vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

ten aanzien van [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring]/[gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring]

[gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] en [gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] doen primair een beroep op het bepaalde in artikel 2:248 lid 3 BW. Daarin is bepaald dat niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Voor zover [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] en [gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] bedoelen te stellen dat (het bijhouden van) de administratie/boekhouding niet tot de taak van [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] behoorde maar tot de taak van MCL Holding en dat de onbehoorlijke taakvervulling op dat terrein niet aan [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] te wijten is, gaat die stelling niet op. De taak ervoor te waken dat de vennootschap niet aan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling failliet gaat, is een collectieve plicht van het bestuur. Het op orde houden van de administratie dient daartoe te worden gerekend. Een vennootschap kan immers niet naar behoren worden bestuurd indien de administratie niet op orde is.

Of de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur al dan niet aan [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] is te wijten kan in het midden worden gelaten, nu in ieder geval wordt geoordeeld dat [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Aan [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] kan worden toegegeven dat zij diverse acties heeft ondernomen om het tij bij Global Intermodal te keren, echter uit haar eigen stellingen blijkt dat deze acties onvoldoende zijn geweest en te laat zijn ontplooid, zeker in het licht van het feit dat het faillissement eerst op 21 november 2011 is uitgesproken. [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] stelt immers zelf onder meer dat zij tot aan het faillissement niet wist was wat er wel en niet was aan administratie, dat het haar verbaast dat er geen administratie was ten tijde van het uitspreken van het faillissement, dat [gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] contact met [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring] is gaan zoeken zodra hij door had dat het faillissement eraan zat te komen, dat in 2010 het conflict met [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring] is ontstaan, dat [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring] in de loop van 2010 is “afgehaakt”, dat zij ([gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring]) er toen hard aan zijn gaan trekken, dat zij geen overzicht had, dat zij op 14 oktober 2011 naar de Rabobank is gegaan om via haar inzicht te krijgen en dat zij nooit was doorgegaan als zij wist dat de schulden meer dan € 800.000,00 beliepen; als zij dit zou hebben geweten, had zij eerder het faillissement aangevraagd, aldus nog steeds [gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring].

Het beroep op het bepaalde in artikel 2:248 lid 3 BW gaat derhalve niet op.

ten aanzien van [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring]/[gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] voorts

[gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] en [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] voeren aan dat de in 2008 begonnen recessie (in de transportbranche) de belangrijkste oorzaak van het faillissement is. Zij hebben dit ter zitting aan de hand van diverse cijfers (kennelijk uit het – in tegenstelling tot de administratie – wel bijgehouden interne managementsysteem) nader toegelicht. Volgens [gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] en [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] zagen zij eind 2008 dat het niet goed ging met Global Intermodal, nam het bestuur eind 2009/begin 2010 beslissingen om kosten te besparen, dachten zij in 2010 dat Global Intermodal er nog bovenop zou komen, maar ontstond in 2010 het conflict met [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring], waarna hij in de loop van dat jaar “afhaakte” en [gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] heeft geprobeerd te redden wat er nog te redden viel.

De curator betwist dat de recessie als de belangrijkste oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Volgens de curator is de crisis van na 2008 en staat vast dat vanaf 2008 sprake was van een slechte samenwerking tussen [gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] en [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring]. Ook voert hij aan dat er een kasstroom moet zijn geweest, dat Global Intermodal te lang is doorgegaan met handelen gezien de hoogte van de concurrente en preferente vorderingen (ruim € 800.000,00) en dat het bestuur eerder maatregelen had moeten treffen of eerder met het bedrijf had moeten stoppen.

In het licht van de gemotiveerde betwisting van de curator hebben [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] en [gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] niet aannemelijk weten te maken dat de door hen gestelde, andere feiten en omstandigheden dan hun kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De door hen gestelde recessie (in de transportbranche) is slechts in algemene bewoordingen toegelicht zonder daarbij in te gaan op de vraag wat dit specifiek voor Global Intermodal heeft betekend. [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] en [gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] hebben hierdoor het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, niet weerlegd.

ten aanzien van MCL Holding en [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring] voorts

MCL Holding en [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring] voeren aan dat zes andere oorzaken dan onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur de belangrijke oorzaken van het faillissement zijn geweest (zie onder 4.6, i t/m vi).

Ter zitting heeft de curator vijf van de zes door MCL Holding en [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring] genoemde oorzaken (i, ii, iii, iv en vi) gemotiveerd betwist. Hij heeft erkend dat sprake was van een verslechterde samenwerking tussen beide bestuurders (de door MCL Holding en [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring] onder v genoemde oorzaak) maar heeft daarbij gesteld dat zij hun verantwoordelijkheid hadden moeten nemen en maatregelen hadden moeten treffen.

In het licht van de gemotiveerde betwisting door de curator hebben MCL Holding en [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring] de door hen onder i, ii, iii, iv en vi genoemde oorzaken niet aannemelijk weten te maken. Zij zijn zelf niet ter zitting verschenen en hebben dit zelf dus niet nader toegelicht. Namens hen heeft hun raadsman ter zitting nog wel verklaard dat zijn cliënten hem hebben verteld dat de markt in Oost-Europa wegviel, echter dit is verder niet toegelicht en evenmin is toegelicht wat daarvan de uitwerking op Global Intermodal is geweest. Wel is aannemelijk geworden dat de slechte of althans verslechterde verhouding tussen [gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] en [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring] een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Nu dit geen van buiten komende oorzaak is, maar juist een interne oorzaak die het bestuur valt aan te rekenen, staat daarmee vast dat MCL Holding haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en is aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement vormt.

ten aanzien van [gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring]/[gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] en MCL Holding/[gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring] voorts

De slotsom is dus dat [gedaagden 1 en 2 in hoofdzaak/eisers 1 en 2 in vrijwaring]hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW jo. artikel 2:11 BW. De gevorderde verklaring voor recht (vordering onder 1) en de verwijzing naar de schadestaatprocedure (vordering onder 2) zullen daarom worden toegewezen.

De vorderingen tot betaling van wettelijke rente zullen worden afgewezen. Artikel 2:248 BW biedt niet de mogelijkheid om bij de bepaling van het tekort een peildatum aan te houden vanaf welke datum wettelijke rente verschuldigd is. Het boedeltekort bestaat uit het verschil tussen de overige baten enerzijds en het totaal van de boedelschulden en de concurrente en preferente schulden anderzijds. In de definitieve afrekening is dit het bedrag dat [gedaagden 1 en 2 in hoofdzaak/eisers 1 en 2 in vrijwaring]dienen te voldoen. Als zij daarnaast rente zouden moeten betalen over de periode tot aan de vaststelling van het boedeltekort, dan zou het resultaat zijn dat [gedaagden 1 en 2 in hoofdzaak/eisers 1 en 2 in vrijwaring]uiteindelijk meer dan het tekort moeten voldoen en zou er bij betaling een overschot in het faillissement kunnen resteren. Hiervoor is de regeling van artikel 2:248 BW niet bedoeld. Voor zover de rente gevorderd wordt als schadevergoeding voor mogelijke vertragingsschade in de periode na de vaststelling van het boedeltekort in de schadestaatprocedure, geldt dat dit een onderwerp is dat potentieel samenhangt met de begroting van het tekort in de schadestaatprocedure, zodat beoordeling hiervan niet thans maar in de schadestaatprocedure aan de orde is.

6.15. [gedaagden 1 en 2 in hoofdzaak/eisers 1 en 2 in vrijwaring]zullenals de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld waaronder de kosten van het incident (1 punt × tarief € 452,00).

De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- dagvaarding €  152,34 (2 × € 76,17)

- griffierecht 267,00

- salaris advocaat € 1.356,00 (3,0 punten × tarief II € 452,00)

Totaal €  1.775,34

in de vrijwaringszaak

De vordering in de vrijwaring zal worden toegewezen nu deze de rechtbank niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt.

MCL Holding en [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] en [gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] in de vrijwaring worden veroordeeld. De kosten in de vrijwaringszaak aan de zijde van [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] en [gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] worden begroot op:

Totaal € 542,64

De rechtbank

in de hoofdzaak

verklaart voor recht, dat [gedaagden 1 en 2 in hoofdzaak/eisers 1 en 2 in vrijwaring]hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling de oorzaak is van het faillissement van Global Intermodal,

veroordeelt [gedaagden 1 en 2 in hoofdzaak/eisers 1 en 2 in vrijwaring]hoofdelijk tot betaling van het saldo van de schulden in het faillissement van Global Intermodal, voor zover deze schulden niet zullen kunnen worden voldaan uit de activa in het faillissement van Global Intermodal, nader op te maken bij staat en te vereffen als volgens de wet,

veroordeelt [gedaagden 1 en 2 in hoofdzaak/eisers 1 en 2 in vrijwaring]hoofdelijk in de kosten van de hoofdzaak en het incident, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.775,34,

verklaart de veroordelingen onder 7.2 en 7.3 uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in de vrijwaringszaak

veroordeelt MCL Holding en [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring] hoofdelijk aan [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] en [gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] te betalen al hetgeen waartoe [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] en [gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] in de hoofdzaak jegens de curator zijn veroordeeld, waaronder de proceskosten van de hoofdzaak waarin [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] en [gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] zijn veroordeeld, aan de zijde van de curator begroot op € 1.775,34,

veroordeelt MCL Holding en [gedaagde 4 in hoofdzaak/gedaagde 2 in vrijwaring] in de kosten van de vrijwaringszaak, aan de zijde van [gedaagde 1 in hoofdzaak/eiser 1 in vrijwaring] en [gedaagde 2 in hoofdzaak/eiser 2 in vrijwaring] tot op heden begroot op € 542,64,

verklaart dit vonnis in deze zaak uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2013.

2326/2294