Rb. Alkmaar, 11-05-2004, nr. AWB 03/714

Het besluit van verweerder van 14 april 2003, verzonden op 16 april 2003.

Datum: 30 maart 2004.

Eisers zijn verschenen in de persoon van [naam], bijgestaan door mr. I.M.B. Kramer, advocaat te Amsterdam en W.E. van Bentem, rechtskundig adviseur te Garrelsweer.

Verweerder is verschenen bij gemachtigde A.H. van der Herberg, werkzaam bij verweerders gemeente.

Voorts is verschenen als partij in dit geschil [naam].

Bij brief van 30 september 2002 hebben eisers verweerder verzocht handhavend op te treden jegens [naam] (hierna: [naam]), althans [naam]., en hem te gebieden de kotter “[naam]” (hierna: [naam]) te verwijderen uit de Oosterhaven te Enkhuizen onder aanzegging van te nemen dwangmaatregelen.

Bij besluit van 6 januari 2003 heeft verweerder eisers meegedeeld niet handhavend jegens [naam] te zullen optreden.

Tegen dit besluit hebben eisers bij brief van 11 februari 2003 bezwaar gemaakt.

Op 19 februari 2003 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.

Bij besluit van 14 april 2003 heeft verweerder, overeenkomstig het advies van de commissie bezwaar- en beroepschriften, het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit hebben eisers bij faxbericht van 27 mei 2003, ook op deze datum bij de rechtbank ingekomen, beroep ingesteld.

Bij faxbericht van 25 juli 2003 hebben eisers het beroep gemotiveerd.

Bij brief van 10 september 2003 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden en een verweerschrift ingediend.

Daartoe in de gelegenheid gesteld heeft [naam] bij faxbericht van 6 oktober 2003 meegedeeld als partij aan het geding te willen deelnemen.

Bij faxbericht van 19 maart 2004 heeft verweerder nadere stukken aan de rechtbank doen toekomen.

Vervolgens is de zaak behandeld ter zitting van 30 maart 2004.

In dit geding is aan de orde de vraag of verweerder het besluit om niet handhavend op te treden jegens [naam] met betrekking tot het door hem afgemeerd houden van de [naam] met het bestreden besluit op goede gronden heeft gehandhaafd.

De rechtbank neemt bij de beantwoording van die vraag, gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand aan.

[naam] exploiteert sedert 1972 een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het verhandelen en restaureren van schepen. Aanvankelijk geschiedde dit vanuit een door [naam] geëxploiteerde eenmanszaak, [naam] Inmiddels worden de bedrijfsactiviteiten verricht vanuit [naam]. De schepen die [naam] aankoopt worden veelal eerst op een scheepswerf gerestaureerd, waarna ze worden afgemeerd aan de steiger tegenover de Oosterhavenstraat 38/39 in de Oosterhaven te Enkhuizen. Het fijnere restauratiewerk, waaronder de reparatie van het binnenwerk, vindt hier plaats. In de periode van 1982 tot 2001 hebben er, met regelmatig onderbrekingen van ongeveer 4 à 5 maanden, verschillende schepen afgemeerd gelegen, in lengte variërend van 18 tot 28 meter. Van medio 1986 tot eind 1991 heeft aan de steiger de Neeltje Jacoba, een schip met een lengte van ongeveer 19 meter, afgemeerd gelegen.

Begin 2001 heeft [naam] de [naam] aangekocht, die op een scheepswerf is gerestaureerd en in oktober 2002 aan de steiger tegenover de Oosterhavenstraat 38/39 is afgemeerd om het binnenwerk af te maken. In de (bij benadering) 21 maanden daaraan voorafgaand heeft er geen boot aan de betreffende steiger gelegen. De [naam] heeft een lengte van 23,5 meter en is ongeveer 6 meter hoog.

Het gebied Oosterhaven valt onder het bestemmingsplan “Vissershoek en havens na eerste partiële herziening”. Het water tegenover de Oosterhavenstraat 38/39 heeft de bestemming “woonschepen”.

Ingevolge artikel 32a, eerste lid, van de planvoorschriften, behorend bij dit bestemmingsplan, zijn de op de plankaart voor woonschepen aangewezen gronden bestemd voor vaste ligplaatsen voor woonschepen, met dien verstande dat maximaal 60% van de gronden als ligplaats voor woonschepen mag worden ingenomen.

Ingevolge artikel 35, eerste lid, van de planvoorschriften, voor zover hier van belang, is het verboden de gronden binnen het plangebied in strijd met de bestemming of in strijd met een gebruik, waarvoor ingevolge de bepalingen van dit plan toestemming is verleend, te gebruiken.

Ingevolge artikel 41, eerste lid, van de planvoorschriften is het verboden het gebruik van gronden, dat ten tijde van het onherroepelijk worden van het plan strijdig is met de bestemming, te wijzigen in een ander strijdig gebruik, tenzij dat andere gebruik minder strijdig is.

Niet in geschil is, dat de [naam] geen woonschip is, zodat het afmeren en afgemeerd houden ervan aan de steiger tegenover de Oosterhavenstraat 38/39 strijdig is met de bestemming.

Verweerder acht dit gebruik niettemin in overeenstemming met het bestemmingsplan, omdat naar zijn mening het in artikel 41, eerste lid, van de planvoorschriften neergelegde overgangsrecht van toepassing is. Verweerder heeft zich in dat verband op het standpunt gesteld dat [naam] zich voorafgaand aan de inwerkingtreding van het bestemmingsplan al bedrijfsmatig bezig hield met reparatiewerkzaamheden aan schepen en in dat kader vanaf 1982 regelmatig gedurende langere tijd soortgelijke schepen als het onderhavige heeft afgemeerd aan de steiger tegenover de Oosterhavenstraat 38/39. Gelet hierop is verweerder van mening dat het gebruik van deze locatie valt onder het overgangsrecht, zodat [naam] dit gebruik mag voortzetten en verweerder daartegen uit dien hoofde niet handhavend kan optreden.

Eisers kunnen zich hiermee niet verenigen en stellen daartoe op nader te noemen gronden dat het overgangsrecht niet (meer) van toepassing is.

De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 41 van de planvoorschriften met het bestemmingsplan strijdig gebruik dat plaatsvond ten tijde van het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan, mag worden voortgezet. De planwetgever heeft in dit artikel gebruik dat niet was toegestaan onder het voormalige bestemmingsplan niet uitgesloten, zodat ook door dit plan verboden gebruik in het onderhavige geval valt onder de beschermende werking van het overgangsrecht. Of het gebruik van het vaarwater door [naam] onder het vorige bestemmingsplan al dan niet was toegestaan is bij de beoordeling van het geschil derhalve niet van belang.

Ter beantwoording van de vraag of verweerder aan het bestreden besluit terecht en op goede gronden ten grondslag heeft gelegd dat het afmeren van de [naam] valt onder het overgangsrecht als omschreven in artikel 41 van de planvoorschriften dient allereerst te worden vastgesteld of er ten tijde van het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan sprake was van met dit bestemmingsplan strijdig gebruik van het vaarwater op de in het geding zijnde locatie en waaruit dat gebruik bestond. Bepalend voor de omvang van het overgangsrecht is immers het gebruik zoals dat bestond op de zogenaamde peildatum, in het onderhavige geval in artikel 41 van de planvoorschriften omschreven als het moment van onherroepelijk worden van het bestemmingsplan. Vervolgens dient te worden vastgesteld of het met het bestemmingsplan strijdige gebruik steeds is voortgezet in de omvang waarin het destijds plaatsvond. Wijziging in een ander strijdig gebruik is ingevolge voornoemd artikel niet toegestaan, tenzij dat andere gebruik minder strijdig is.

Wat betreft de peildatum stelt de rechtbank vast dat het onderhavige bestemmingsplan door Gedeputeerde Staten is goedgekeurd op 9 augustus 1988. Tegen dit besluit is beroep ingesteld, waarop bij Koninklijk Besluit van 9 mei 1990 is beslist.

Ingevolge artikel 29, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO), zoals dit artikellid luidde van 1 maart 1986 tot en met 31 december 1993, is het besluit van Gedeputeerde Staten tot goedkeuring onherroepelijk ten aanzien van die gedeelten van een bestemmingsplan, waartegen bij hen geen bezwaren zijn ingediend en waarop bij hen ingediende bezwaren niet mede betrekking hebben.

De rechtbank leidt uit de aantekeningen op de bij het bestemmingsplan behorende plankaart alsmede het Koninklijk Besluit van 9 mei 1990 af dat de bezwaren die bij Gedeputeerde Staten waren ingediend betrekking hadden op de bestemming “gemengde bebouwing verkooppunten” en artikel 32 b, behorend bij de bestemming “werkschepen” en derhalve niet op het onderhavige perceel of de bestemming woonschepen. Dit betekent dat het bestemmingsplan voor wat betreft het onderhavige perceel en de bestemming woonschepen onherroepelijk is geworden op 9 augustus 1988, zodat deze datum als peildatum moet worden aangemerkt.

Zoals in rechtsoverweging 4.2.2. is vastgesteld, heeft [naam] sedert 1982 verschillende schepen afgemeerd gehouden in het water tegenover de Oosterhavenstraat 38/39. Ten tijde van de peildatum en in de jaren daaraan voorafgaand lag de Neeltje Jacoba er afgemeerd. De rechtbank stelt op basis van deze omstandigheden vast dat het feitelijk gebruik ten tijde van de peildatum bestond uit het bedrijfsmatig afgemeerd houden van schepen ten behoeve van reparatie- en restauratiewerkzaamheden. De stelling van eisers dat het overgangsrecht een objectgebonden karakter heeft, zodat een beroep op het overgangsrecht uitsluitend zou kunnen slagen ten aanzien van het concrete schip dat ten tijde van de peildatum op de in het geding zijnde locatie was afgemeerd, kan de rechtbank niet onderschrijven. Artikel 41 van de planvoorschriften beperkt het overgangsrecht niet in de door eisers bedoelde zin en ook uit de stukken met betrekking tot de totstandkoming van het bestemmingsplan waarop eisers zich hebben beroepen is naar het oordeel van de rechtbank niet af te leiden dat het overgangsrecht ten aanzien van het gebruik van de in het geding zijde locatie dusdanig beperkt moet worden opgevat.

Eisers hebben betoogd dat ten aanzien van de [naam] niet kan worden gesproken van een voortzetting van het strijdige gebruik, nu de [naam] groter en hoger is dan het schip dat ten tijde van de peildatum op de in het geding zijnde locatie lag afgemeerd. De rechtbank overweegt in dit verband dat het feitelijk gebruik ten tijde van de peildatum -zoals hiervoor aangegeven- niet bestond uit het afgemeerd houden van een concreet schip ten behoeve van reparatie- en restauratiewerkzaamheden, maar uit het bedrijfsmatig afgemeerd houden van schepen met dat doel. Ter beantwoording van de vraag of ten aanzien van de [naam] gesproken kan worden van een voortzetting van het ten tijde van de peildatum strijdige gebruik is derhalve niet doorslaggevend of de [naam] groter en hoger is dan het schip dat er op de peildatum lag afgemeerd, maar of de [naam] qua aard en omvang past binnen de categorie van schepen die er in de loop der tijd tot aan het moment van de peildatum afgemeerd hebben gelegen. De rechtbank is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Zij komt tot die conclusie op basis van het overzicht van de door [naam] verhandelde schepen in het advies van de commissie van bezwaar- en beroepschriften van 12 maart 2003, de -ter zitting door [naam] bevestigde- mededeling van [naam] dat deze schepen ook daadwerkelijk in de genoemde perioden en op de in het geding zijnde locatie afgemeerd hebben gelegen, de door verweerder in de zaak met procedurenummer 02/1215 als bijlage 17 overgelegde verklaringen van [naam] en [naam], die in de in het geding zijnde periode werkzaam waren bij de havendienst van verweerders gemeente, en de door verweerder in de beroepsprocedure overgelegde foto’s.

Het in artikel 41 van de planvoorschriften neergelegde overgangsrecht heeft, gezien de tekst van deze bepaling, geen persoonsgebonden karakter. Voor de beoordeling van het geschil is derhalve, anders dan eisers hebben betoogd, niet van belang door wie of door welke onderneming het gebruik destijds werd en thans wordt gemaakt. Dat het gebruik van de in het geding zijnde locatie in de loop der tijd is ondergebracht bij [naam] kan bij de beoordeling van de vraag of dit gebruik onder het overgangsrecht valt derhalve geen rol spelen.

Vervolgens behoeft de vraag beantwoording of het afgemeerd houden van de [naam] nog onder het overgangsrecht valt, nu is vastgesteld dat voorafgaand aan het afmeren van de [naam] in oktober 2002 er gedurende ongeveer 21 maanden geen schip op de in het geding zijnde locatie afgemeerd heeft gelegen. Of nog sprake is van voortzetting van het gebruik dat ingevolge het overgangsrecht is toegestaan is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Het enkele feit dat sprake is van een onderbreking in het feitelijk gebruik kan derhalve niet voeren tot de conclusie dat van een voortzetting van het gebruik geen sprake meer kan zijn. Ter zitting is door [naam] aangegeven dat de [naam] geruime tijd, vanaf het moment van aankoop door [naam] tot eind oktober 2002, ter reparatie en restauratie op een scheepswerf heeft gelegen. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.2.2. vastgesteld dat het op een scheepswerf laten restaureren van een schip past binnen de bedrijfsvoering van [naam]. Dat -zoals [naam] ter zitting heeft aangegeven- de restauratie van de [naam] meer tijd in beslag heeft genomen dan was voorzien, waardoor dit schip langer dan verwacht op de scheepswerf heeft gelegen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet voeren tot de conclusie dat [naam] zijn bedrijfsactiviteiten heeft onderbroken of beëindigd in de periode van begin 2001 tot oktober 2002. Verweerder heeft zich dan ook in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de omstandigheid dat op de in het geding zijnde locatie vóór de [naam] langere tijd geen schip heeft gelegen, niet voert tot de conclusie dat het strijdig gebruik onderbroken is geweest.

Eisers hebben voorts gesteld dat met de tussen verweerder en [naam] gesloten huurovereenkomst, die betrekking heeft op de huur van het bedrijfswater op de in het geding zijnde locatie, een kwantitatieve invulling aan het overgangsrecht is gegeven en dat [naam] geen aanspraak kan maken op het gebruik van vaarwater buiten de gehuurde oppervlakte. De rechtbank kan deze stelling niet onderschrijven. Bepalend voor de aard en omvang van het gebruik dat onder het overgangsrecht valt is, zo is aangegeven in rechtsoverweging 4.5.2., immers het feitelijk gebruik ten tijde van de peildatum. De omstandigheid dat tussen verweerder en [naam] een huurovereenkomst van kracht is (geweest) waarin onder meer afspraken zijn vastgelegd die betrekking hebben op het gebruik van het water en het gebruik en onderhoud van de walkant, kan in dit kader derhalve geen rol spelen.

Ook het betoog van eisers dat [naam] geen beroep op het overgangsrecht toekomt nu de [naam] niet exact is afgemeerd op de plek waarop ten tijde van de peildatum een schip lag afgemeerd, onder meer doordat de steiger die er ten tijde van de peildatum lag inmiddels is vervangen door een steiger die iets verder in het water gelegen is, kan niet slagen. Ofschoon de rechtbank met eisers van oordeel is dat uitsluitend het feitelijk gebruik ten tijde van de peildatum onder het overgangsrecht kan vallen, zodat een beroep op het overgangsrecht slechts opgaat indien thans gebruik wordt gemaakt van dezelfde afmeerlocatie als destijds, is niet in geschil dat in elk geval sedert 1982 schepen zijn afgemeerd in het water tegenover de Oosterhavenstraat 38/39. Dat in het onderhavige geval sprake is geweest van een relevante verplaatsing van de afmeerlocatie is de rechtbank uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting niet gebleken, waarbij zij aantekent dat een verschuiving van een afgemeerd schip iets verder het water in of iets meer naar rechts of links niet als een relevante verplaatsing is aan te merken.

De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder zich terecht en op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat, nu het afmeren van de [naam] onder het overgangsrecht valt, er geen ruimte is voor het maken van een belangenafweging. De stelling van eisers dat zij overlast ondervinden van de [naam] in de vorm van verminderde lichtinval en een beperkter uitzicht vanuit hun woningen, kan bij de beoordeling van de vraag of verweerder het verzoek om ten aanzien van [naam] handhavend op te treden op goede gronden met een beroep op het overgangsrecht heeft afgewezen, derhalve geen rol spelen. De omstandigheid dat verweerder in 2001 het standpunt heeft uitgedragen dat het afmeren van de [naam] strijdig was met het bestemmingsplan, kan niet tot een andersluidend oordeel leiden.

Tenslotte is door eisers aangevoerd dat met betrekking tot de [naam] ligplaats is ingenomen in strijd met artikel 2.1.van de Havenverordening. De toestemming om een ligplaats in te nemen dient ingevolge dit artikel immers schriftelijk genomen of ten minste schriftelijk bevestigd te worden. Verweerder heeft daartegen ingebracht dat voor het innemen van een ligplaats door de [naam], gelet op het bepaalde in artikel 2.1., eerste lid, onder b van de Havenverordening, slechts toestemming vereist is en dat hij die toestemming heeft verleend.

De gemeenteraad van Enkhuizen heeft bij besluit van 6 december 1999 de Verordening voor de havens en het openbaar vaarwater Enkhuizen 1999 (hierna: Havenverordening) vastgesteld.

Ingevolge artikel 2.1., eerste lid, van de Havenverordening is het verboden met een schip een ligplaats in te nemen, of zich met een schip op een ligplaats te bevinden, tenzij:

Niet in geschil is, dat aan [naam] geen schriftelijke vergunning is verleend voor het innemen van een ligplaats door de [naam]. Wel staat, gelet op de gedingstukken, vast dat het schip is afgemeerd met toestemming van verweerder. Het standpunt van verweerder dat hij in dit geval met het geven van mondelinge toestemming had mogen volstaan, kan de rechtbank niet onderschrijven. Zij leidt uit het vijfde lid van artikel 1.3. van de Havenverordening af dat het verlenen van toestemming slechts aan de orde kan zijn in spoedeisende gevallen voor een eenmalige gedraging of handeling van korte duur. Daarvan is hier geen sprake.

Aan het ontbreken van een schriftelijke vergunning kan naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval evenwel niet de conclusie worden verbonden dat verweerder jegens [naam] tot handhavend optreden had moeten overgaan. Verweerder kan dit gebrek immers op betrekkelijk eenvoudige wijze herstellen door aan [naam] alsnog een schriftelijke vergunning te verlenen. De rechtbank is vooralsnog niet gebleken van omstandigheden die in het onderhavige geval aan vergunningverlening in de weg zouden staan.

Nu de rechtbank ook in hetgeen overigens door eisers is aangevoerd geen grond ziet voor het oordeel dat het bestreden besluit niet op goede gronden berust, is het beroep ongegrond.

De rechtbank is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan een van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten.

De rechtbank,