III.D.1.3.1 Minder en meer

In het nieuwe erfrecht moeten de bevoegdheden van de executeur niet meer uitgebreid kunnen worden, zo is de gedachte van de wetgever geweest.1 Perrick spreekt in dit verband van het 'kortwieken' van de executeur.2 Op het eerste gezicht is dit juist. De executeur wordt gekortwiekt. Echter, ook al kunnen de bevoegdheden niet uitgebreid worden, we moeten er wel rekening mee houden dat de executele thans in een heel ander daglicht is komen te staan. Een daglicht waar men met 'minder' bevoegdheden'meer' kan, omdat de legitieme nog slechts een geldaanspraak is. De executeur kan op de spullen blijven zitten. Door het inroepen van de legitieme wordt men geen erfgenaam. Voorts geldt de regel 'legitima non recipit onus neque gravamen', die door de Hoge Raad3 in zijn arrest uit 1933 uit de kast werd gehaald, thans niet meer voor executele. Meijers merkte in zijn noot onder het arrest niet voor niets op: 'Van verschillende zijden is de gevallen beslissing als een ernstige belemmering voor de praktijk gekenschetst en reeds om wetswijziging gevraagd.' En zo geschiedde, zij het zeventig jaar later. In art. 4:72 BW, waar een opsomming van de inbreuken die een legitimaris niet hoeft te dulden wordt gegeven, de zogeheten 'zwarte lijst', staat bijvoorbeeld wel bewind genoemd, maar niet executele.4 Een verkrijging 'bezwaardmet executele' is niet meer inferieur, oftewel de wetgever heeft de rechtsregel 'Bunker/Am-sterdamsche Bank' buiten werking gesteld. Overigens zijn de facto de bevoegdheden van de executeur wel degelijk uit te breiden. Dit kan immers via een testamentaire last of met een afwikkelingsbewind. Hierbij merk ik vanzelfsprekend wel op dat indien de bevoegdheden van de executeur uitgebreid worden via testamentaire lasten (art. 4:130 lid 2 BW) of via een 'afwikkelingsbewind', deze uitbreidingen wel tot gevolg hebben dat men in het vaarwater van de legitimaris komt.5 Voor het functioneren van een executeur-afwikkelingsbewindvoerder heeft dit, gelet op de aard van de legitieme, echter in beginsel geen gevolgen, waarover hierna meer.

Nu de legitieme nog slechts een geldaanspraak is, zou het gevoel kunnen opkomen dat er weinig kwaad in geschuild zou hebben, als de erflater wel de mogelijkheid gehad zou hebben om de bevoegdheden van de executeur uit te breiden.6 Bij deze benadering had men dan wellicht wel (net als in het Duitse recht) een executele sec reeds als 'inferieur' moeten bestempelen, dan wel ergens een streep moeten trekken met het oog op de 'inferieure verkrijging'. Een voorbeeld: indien men bij de verdeling van de nalatenschap vertegenwoordigd zou kunnen worden door een executeur, zonder dat deze verkrijging als 'inferieur' bestempeldzou kunnen worden, zou een legitimaris zich tegen deze vertegenwoordigingsmacht, alleen kunnen beschermen door zijn verkrijging te verwerpen. Aangezien het dan een verwerping van een niet-inferieure verkrijging zou betreffen, zou hij erfrechtelijk 'geïmputeerd' worden en de legitieme volledig uitgehold zijn. Verwerpt de legitimaris niet, loopt hij het grote risico dat hij goederen toebedeeld krijgt die hij niet wenst te verkrijgen. Men zou de kwestie ook anders kunnen benaderen en stellen dat de wetgever in feite een (denkbeeldige) streep getrokken heeft door een executeur onder omstandigheden een andere titel te verlenen: afwikkelingsbewindvoerder. In feite is derhalve voor de regeling van de Nederlandse legitieme de 'Testamentsvollstrecker' (de executeur-afwikkelingsbewindvoerder) geknipt in een (niet-inferieure) executeur en een (inferieure) afwikkelingsbewindvoerder. Hiermee is in een adem gezegd dat de Nederlandse executeur in relatie tot de legitimaris sterker is dan zijn (zeer krachtige) Duitse collega. Dit afgezien van de hierna te behandelen andere zwakke(re) plekken van de Nederlandse legitimaris.

Nogmaals: wil men de positie van een executeur ontrafelen in een bepaald rechtsstelsel, dan dient men de positie van zijn tegenspeler in het erfrechtelijke stelsel te kennen, oftewel de positie van de legitimaris.7

Deze positie zal thans, eveneens in vergelijkendperspectief met het algemeen vermogensrecht, aan een onderzoek onderworpen worden, zodat de eventuele zwakke plekken in de nieuwe regeling zichtbaar kunnen worden. Legt men een 'bijzondere' rechtsfiguur, zoals de legitieme portie toch lijkt te zijn, tegen het algemene vermogensrecht aan, dan zal deze ongetwijfeld op enig moment zijn ware aardgaan tonen. Hebben wij van doen met een erfrechtelijke verbintenis ?