8.5.3 Synthese

De enquêtebevoegdheid is aan de curator verleend ter voorbereiding op en versterking van zijn positie in een aansprakelijkheidsprocedure tegen bestuurders en commissarissen. Die functie is op zichzelf niet in strijd met de doeleinden van het enquêterecht. In het verlengde van die doeleinden ligt immers de mogelijkheid om de rechtspersoon en diegenen die verantwoordelijk zijn voor eventueel wanbeleid in rechte aan te spreken tot vergoeding van de schade. Of de processuele waarborgen voor bestuurders en commissarissen voldoende zijn, is echter de vraag. Duidelijk is in ieder geval dat deze minder zijn dan bij de normale aansprakelijkheidsprocedures. Dat de curator de enquêteprocedure gebruikt om de oorzaken van het faillissement te achterhalen, daar heb ik op zichzelf niet zoveel tegen. De enquêteprocedure is daarvoor immers een nuttig middel. Wel meen ik dat belangrijk is om voor ogen te houden dat de enquêteprocedure geen aansprakelijkheidsprocedure is en als zodanig niet mag worden gebruikt.1 Dat karakter blijft gewaarborgd zolang de OK zich niet uitlaat of bemoeit met de aansprakelijkheid en een oordeel daarover aan de aansprakelijkheidsrechter overlaat. De tendens is echter dat steeds meer elementen van aansprakelijkheid in de enquêteprocedure sluipen.2 Nu de curator talrijke bevoegdheden heeft om zelf de oorzaken van het faillissement te achterhalen en de slagingskans van een aansprakelijkstelling te beoordelen, waarbij hij de regie over en de kosten van dat onderzoek in eigen hand houdt, verdient het mijns inziens de voorkeur dat hij daarvan gebruikmaakt. Dat gevoelen leeft onder de curatoren zelf vermoedelijk ook; zij hebben tot op heden nimmer gebruikgemaakt van de in art. 2:346 lid 3 BW vervatte enquêtebevoegdheid.3

Ook in de praktijk is de enquêtebevoegdheid van de curator minder goed ontvangen dan die van het bestuur en de raad van commissarissen onderscheidenlijk de niet uitvoerende bestuurders in een one tier board. Dit blijkt uit het rapport ‘Doelbereiking en effectiviteit van de wet aanpassing enquêterecht in de praktijk’.4 Bij de beoordeling van de enquêtebevoegdheid van het bestuur is bijna 80% van de respondenten positief. Hetzelfde geldt voor de beoordeling van de enquêtebevoegdheid van de raad van commissarissen.5 Daarentegen geeft ongeveer 51% van de respondenten een positieve beoordeling van de enquêtebevoegdheid van de curator. Volgens het rapport kan hieruit worden geconcludeerd dat de beoordeling van de enquêtebevoegdheid voor het bestuur en de raad van commissarissen positief is, terwijl de beoordeling voor de curator neutraal-positief is.6

Bij de opgave van redenen stelt een grote meerderheid van de respondenten dat de curator er belang bij kan hebben dat wordt vastgesteld of voorafgaand aan het faillissement wanbeleid heeft plaatsgevonden, maar wordt tevens veelvuldig aangegeven dat de curator ook zonder enquêtebevoegdheid reeds voldoende middelen heeft om aansprakelijkheidsacties voor te bereiden.7 Daarnaast hebben de respondenten de mogelijkheid gekregen om eigen redenen op te geven bij de beoordeling van de enquêtebevoegdheid van de curator. Vijf van de veertien respondenten menen dat de waarde van deze bevoegdheid in de praktijk klein zal zijn, bijvoorbeeld omdat de boedel ontoereikend kan zijn om een onderzoek te bekostigen. Een aantal respondenten is van mening dat de curator reeds een eigen onderzoek uitvoert in een faillissementssituatie, waardoor de toegevoegde waarde van de wetswijziging onduidelijk is en zelfs de Faillissementswet zou doorkruisen. Een aantal respondenten kaart aan dat deze bevoegdheid onwenselijk is ten aanzien van de tweede fase van een enquêteprocedure; zij stellen dat de vaststelling van aansprakelijkheid niet thuishoort in het enquêterecht omdat de enquêteprocedure niet met voldoende waarborgen omkleed zou zijn. Ook zou de curator de enquêteprocedure als oneigenlijk drukmiddel kunnen inzetten. Voorts stelt een tweetal respondenten aan de orde dat de bevoegdheid van de curator buiten de (oorspronkelijke) doeleinden van het enquêterecht valt. Tot slot komen slechts twee respondenten met een positieve opgaaf van eigen redenen; zij menen dat het onderzoek dat de curator uitvoert anders is dan een (onafhankelijk) onderzoek, waardoor de enquêtebevoegdheid de curator in staat stelt om een compleet beeld te krijgen van de gang van zaken in een rechtspersoon.8

Dit alles roept de vraag op of de enquêtebevoegdheid van de curator niet beter geschrapt kan worden. Aan de enquêteprocedure in de huidige vorm kleven mijns inziens de nodige bezwaren dat gebruikmaking daarvan door de curator in een breder kader dan waarvoor de procedure bedoeld is (aansprakelijkstelling), onwenselijk is. In de literatuur zijn reeds voorstellen gedaan om de vermenging van de enquêteprocedure en de aansprakelijkheidsprocedure tegen te gaan. Zo is voorgesteld dat de OK niet langer moet kunnen oordelen over het kostenverhaal en de vernietiging van dechargebesluiten.9 Voorts zou het oordeel wanbeleid geen bindende kracht en ook geen bewijsnadeel voor bestuurders en commissarissen in de aansprakelijkheidsprocedure moeten hebben. Het idee is dat de civiele rechter ‘zelfstandig’ zonder het oordeel wanbeleid van de OK-toets of er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling.10 Zou met dergelijke ingrepen de huidige vorm van de enquêteprocedure veranderen, dan heb ik minder moeite met de gebruikmaking daarvan door de curator. Het punt is echter dat de enquêteprocedure in dat geval weinig tot geen meerwaarde heeft voor de curator. De onderdelen waar het hem met name om te doen is (de doorwerking van het oordeel wanbeleid en de individualisering van wanbeleid), zijn er dan immers uit. De curator zal dus geen heil zien in het gebruik van zijn enquêtebevoegdheid (voor zover hij dat thans al ziet). De enquêtebevoegdheid van de curator kan wat mij betreft dan ook worden geschrapt.

Indien de wetgever de mogelijkheid van een enquête wil behouden ten aanzien van een vennootschap die in betalingsproblemen verkeert, dan gaat mijn voorkeur eerder uit naar de bewindvoerder ingeval de vennootschap surseance van betaling is verleend.11 Voor de bewindvoerder geldt dat hij het enquêterecht kan gebruiken om de gezonde verhoudingen te herstellen. De bewindvoerder beschikt bovendien over minder bevoegdheden dan de curator om de oorzaken betreffende de surseance te achterhalen (art. 223b Fw). De in surseance verkerende vennootschap is onbevoegd een daad van beheer of beschikking met betrekking tot de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder (art. 228 Fw), maar de organen van de rechtspersoon kunnen nog invloed uitoefenen op het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. Daarnaast heeft ook de bewindvoerder bij het verrichten van zijn taak de medewerking nodig van de rechtspersoon. Indien die medewerking bij herhaling niet wordt verleend, kan een enquête naar het beleid en de gang van zaken zoals bepaald door de organen van de vennootschap, zinvol zijn.12