1.1 Arbeidsrecht en insolventierecht: een spanningsveld

Insolventie van een onderneming heeft gevolgen voor tal van betrokken partijen: voor aandeelhouders en externe financiers, voor (semi-)overheidsinstellingen zoals de Belastingdienst en UWV, alsook voor alle contractspartners, of dit nu schuldeisers of schuldenaren zijn. Bij een onderneming zijn over het algemeen ook werknemers in dienst, al is dat niet per definitie het geval. Voor hen zijn de gevolgen veelal (ook) ingrijpend: hun arbeidsovereenkomst wordt vrijwel altijd beëindigd en zij verliezen rechten waarop werknemers van niet-insolvente werkgevers in de regel aanspraak hebben. Op de positie van deze werknemers, in dienst van insolvente werkgevers, richt dit onderzoek zich. Het subject van dit onderzoek is daarom de werknemer van de insolvente werkgever.

Op de positie van deze werknemer wordt door verschillende rechtsgebieden invloed uitgeoefend, waarbij voornamelijk moet worden gedacht aan het arbeidsrecht en het insolventierecht. Het arbeidsrecht en het insolventierecht hebben gemeen, dat zij zich kenmerken door (het regelen van) aanvullingen op en afwijkingen van het algemene verbintenissenrecht. Bij wijze van inleiding worden beide rechtsgebieden hieronder kort belicht.

De arbeidsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst. Weliswaar is in hoofdzaak het algemene overeenkomstenrecht op de arbeidsovereenkomst van toepassing, maar het arbeidsrecht geeft hierop aanvullende en soms zelfs expliciet hiervan afwijkende regels, die voor een belangrijk deel verband houden met de noodzakelijk geachte bescherming van de zwakkere partij bij deze overeenkomst: de werknemer. Te denken valt dan aan verbetering van de (bewijs)positie van werknemers door het hanteren van rechtsvermoedens bij het vaststellen van de aard en de omvang van de overeenkomst, aan de hogere eisen die worden gesteld aan (de totstandkoming van) bijzondere bedingen in de arbeidsovereenkomst, zoals het proeftijdbeding en het non-concurrentiebeding, en, niet in de laatste plaats, aan beperkingen van de mogelijkheden voor de werkgever om arbeidsovereenkomsten op te zeggen. Ten aanzien van dat laatste kan worden gedacht aan de preventieve ontslagtoets (ook wel het algemene opzegverbod genoemd), aan de bestaande bijzondere opzegverboden (bijvoorbeeld tijdens ziekte en zwangerschap), alsook aan de mogelijkheid die een werknemer heeft zich te verzetten tegen ontslag als daarvoor geen (voldragen) redelijke grond aanwezig is. Ook is de mogelijkheid tot buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst uitgesloten in het arbeidsovereenkomstenrecht. Ten slotte mogen de regels met betrekking tot het behoud van rechten van werknemers bij een overgang van de onderneming waar zij werkzaam zijn niet onvermeld blijven, nu deze de werknemer ook belangrijke, extra waarborgen geven indien de onderneming van hun werkgever wordt overgenomen door een derde. Dit zijn voorbeelden – de opsomming beoogt niet compleet te zijn – van aanvullingen en beperkingen die het Nederlandse arbeidsrecht geeft op het algemene verbintenissenrecht.

Het insolventierecht biedt op zijn beurt ook van het algemene verbintenissenrecht afwijkende regels. Wederkerige overeenkomsten kunnen na faillietverklaring gemakkelijker worden opgezegd. Bestaande verplichtingen tegenover schuldeisers hoeven door een curator niet te worden nagekomen. Meer in het bijzonder geldt dit laatste voor de verplichtingen die voorvloeien uit arbeidsovereenkomsten. Wanneer een werkgever in financiële problemen raakt, kan dat aanmerkelijke gevolgen hebben voor de beschermde positie van de werknemer. Dit geldt vooral als die problemen ertoe leiden dat de werkgever niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen en aan de werkgever op diens verzoek surseance van betaling wordt verleend of de werkgever failliet wordt verklaard. Met name in geval van faillissement kunnen arbeidsovereenkomsten eenvoudiger en sneller worden beëindigd en gelden bijvoorbeeld de eerder genoemde regels betreffende overgang van onderneming in beginsel niet.

Opmerkelijk is in dit verband dat de werknemer in geval van een deconfiture van zijn werkgever niet alleen de extra bescherming verliest die het arbeidsrecht hem ten opzichte van contractanten in het algemene verbintenissenrecht biedt, maar bovendien op onderdelen bij een faillissement zelfs nog een stuk slechter af is. De arbeidsovereenkomst kan door de curator bijvoorbeeld niet alleen worden opgezegd zonder de normaliter vereiste voorafgaande toestemming van UWV, maar bovendien hoeven eventuele langere wettelijke of contractueel overeengekomen opzegtermijnen niet volledig in acht te worden genomen. Gunstige faciliteiten uit een overeengekomen sociaal plan, zoals bijvoorbeeld outplacement of andere vormen van loopbaanbegeleiding, hoeft een curator evenmin nog aan te bieden. Tot slot, op betaling van verschuldigde transitievergoedingen hoeft een werknemer bij surseance, noch faillissement te rekenen; ook indien die aanspraak bijvoorbeeld al voorafgaand aan het faillissement bestond levert dit de werknemer niets op, zelfs niet een voor verificatie vatbare (preferente dan wel concurrente) vordering.

Kortom, waar het arbeidsrecht inbreuken toelaat op de contractsvrijheid – om de werknemer te beschermen – en het daarom kan worden beschouwd als van dwingender aard dan het algemene verbintenissenrecht, heeft het insolventierecht een tegengesteld effect: overeenkomsten kunnen juist sneller worden verbroken en buiten faillissement en surseance bestaande verplichtingen hoeven niet te worden nagekomen, waarmee dit rechtsgebied vanuit verbintenisrechtelijk oogpunt een versoepelend karakter heeft.

Het arbeidsrecht en het insolventierecht komen veelvuldig met elkaar in aanraking, omdat bij een insolvente onderneming nu eenmaal vaak werknemers werkzaam zijn en hun positie slechts in uitzonderingsgevallen ongemoeid kan blijven. Dit leidt tot botsingen en daardoor ontstaan spanningsvelden.

Daarbij wordt een complicerende factor gevormd door het gegeven dat beide rechtsgebieden niet alleen met elkaar in conflict kunnen komen, maar dat zij ieder op zichzelf genomen ook niet vrij zijn van interne spanningsvelden. In het arbeidsrecht is een intrinsieke spanning waar te nemen tussen enerzijds de hang naar zekerheid ten behoeve van werknemers en anderzijds de roep om flexibiliteit die voornamelijk afkomstig is van de kant van de werkgever, hoewel daar langzaam maar zeker een verschuiving is waar te nemen, omdat ook sommige werknemers in toenemende mate prijs stellen op vrijheid in de vorm van flexibiliteit. Niettemin is dit een spanningsveld dat van nature én van oudsher in het arbeidsrecht bestaat. Het bevat echter ook, zoals zojuist aangestipt, een dynamische component: maatschappelijke veranderingen en ontwikkelingen oefenen druk uit op dat spanningsveld. Het is niet gewaagd hier, in het kader van deze inleidende beschouwing, de vraag of de laatste grote arbeidsrechtelijke wetgevingsoperatie – te weten de invoering van de Wet werk en zekerheid in 2015 – voldoende tegemoet komt aan deze knelpunten, ontkennend te beantwoorden. Met maatschappelijke veranderingen, zoals wijziging van de arbeidsmarkt door ontwikkelingen op het gebied van – ik doe maar een greep – globalisering, digitalisering, robotisering en platformisering,1 alsook de hoge vlucht van het aantal zzp’ers, kan de arbeidswetgeving in Nederland niet of nauwelijks gelijke tred houden, en dan druk ik me (te) voorzichtig uit.

Voor het insolventierecht geldt in zekere zin hetzelfde: de roep om modernisering van de uit de negentiende eeuw stammende Faillissementswet houdt – na bijvoorbeeld het stranden van het door sommigen, in retrospectief, als mogelijk té ambitieus aangemerkte Voorontwerp Insolventiewet uit 2007 – aan, waarbij het inmiddels in 2012 gestarte wetgevingsprogramma Herijking Faillissementswet door velen als te marginaal en weinig ambitieus wordt beschouwd. De Faillissementswet is eigenlijk alleen nog begrijpelijk en leesbaar indien men beschikt over grondige kennis van meer dan een eeuw jurisprudentie, waarin uitleg en invulling is gegeven aan veel onduidelijke of verouder(en)de regels van deze wet. Ook sluit zij niet aan bij behoeftes zoals verdergaande mogelijkheden tot een (buitengerechtelijk) akkoord met de schuldeisers te komen ter voorkoming van liquidatie, noch wordt door deze wet rekening gehouden met ingrijpende wijzigende financieringsstructuren en met de internationale dimensie van de huidige handels- en transactiepraktijk.

Het voorgaande betekent dat het arbeidsrecht en het insolventierecht ieder op zichzelf genomen al – zacht gezegd – moeite genoeg hebben eigenstandig tegemoet te komen aan de eisen die de huidige, in sneltreinvaart veranderende samenleving stelt. Dat maakt het vervolgens – in zekere zin: exponentieel – lastiger de wet- en regelgeving op het deel waar die rechtsgebieden met elkaar in aanraking komen en overlappen, te weten in het geval van een deconfiture van een werkgever, in voldoende mate te laten voldoen aan de eisen die er aan worden gesteld.

Een extra dimensie die hieraan nog mag worden toegevoegd – en ook aandacht krijgt in dit onderzoek – betreft die van de Europeesrechtelijke ontwikkelingen op het gebied van regelgeving. Vanuit de Europese Unie zijn veel regels afkomstig (bijvoorbeeld in de vorm van rechtstreeks werkende verordeningen of van richtlijnen die de lidstaten voorschriften geven voor (het harmoniseren van) nationale regelgeving) die betrekking hebben op het gebied van vooral het arbeidsrecht en die effect in de lidstaten en dus ook in Nederland sorteren.

Bedenk daarbij ten slotte nog dat voor wetswijzigingen op deze vanuit (sociaal-) economisch perspectief prominente rechtsgebieden maar moeizaam voldoende politieke draagkracht pleegt te kunnen worden gevonden. Het Voorontwerp Insolventiewet bevatte een aantal belangrijke en structurele moderniseringen, maar belandde in de spreekwoordelijke la van de Minister van Justitie en Veiligheid. De Wet werk en zekerheid werd op haar beurt in een dusdanig hoog tempo door het parlement geloodst dat vrijwel geen moment is stilgestaan bij de effecten ervan voor zowel bestaande regelgeving als daarmee ingevoerde regels. Ook de mogelijkheid een aantal evidente, ook in dit onderzoek aan de orde komende omissies te herstellen werd in het parlement niet alleen onbenut, maar zelfs ook vrijwel geheel onbesproken gelaten.

Hierdoor is al met al een even weinig uniform als congruent stelsel van wet- en regelgeving ontstaan, dat nadere invulling en uitwerking heeft gekregen in de rechtspraktijk, meer in het bijzonder door middel van de daaruit voortvloeiende jurisprudentie. Gevolg: een samenstel van diverse regels, soms zelfs zonder wettelijke basis (denk aan de pre-pack) met een hoog lapmiddelgehalte.

Hiermee is een eerste schets gegeven van het misschien in zekere zin moeilijk begaanbare, maar tegelijkertijd daardoor ook zeer uitdagende terrein waarop dit onderzoek is uitgevoerd.