5.3.4 Balanstest

Een uitkering moet onder de regeling in de RMBCA aan twee testen voldoen. Ten eerste dient het totale vermogen van de vennootschap na de uitkering gelijk te zijn aan, of groter te zijn dan, het totale vreemd vermogen en het bedrag dat nodig is om de ‘senior security holders’ die preferent zijn met betrekking tot het liquidatieoverschot, te voldoen.1 Dit laatste vereiste komt erop neer dat de aanspraken van deze preferente aandeelhouders in het kader van de uitkeringstest als vreemd vermogen moeten worden behandeld. Het kapitaal van de vennootschap is dus voor uitkering vatbaar. Als er geen preferente aandeelhouders zijn, impliceert de balanstest dat het gehele eigen vermogen mag worden uitgekeerd. De uitkering mag echter geen negatief eigen vermogen tot gevolg hebben.

Het bestuur beschikt bij toepassing van de balanstest over een grote vrijheid bij het vaststellen van de waarde van de activa. Zo is het niet gehouden aan formele accountancystandaarden, zoals GAAP of IFRS.2 Dit betekent dat de bestuurders de activa mogen waarderen op hun huidige marktwaarde (fair value) en niet gehouden zijn de historische waarde daarvan te gebruiken. Hierdoor is het voor ondernemingen die investeren in onroerend goed bijvoorbeeld mogelijk om de waardestijgingen van hun investeringen uit te keren alvorens het rendement door verkoop van de activa definitief te gelde is gemaakt.3 Het federale Court of Appeals (9th Cir.) heeft zelfs geoordeeld dat ook immateriële activa, zoals naamsbekendheid en andere vormen van goodwill, relevant kunnen zijn bij de beoordeling van de vraag of een uitkering aan de balanstest voldoet.4 In de juridische literatuur wordt gewezen op de risico’s die deze vrijheid meebrengt voor de crediteuren van de vennootschap. Als een actief voor een hoger bedrag wordt gewaardeerd dan waarvoor het is aangeschaft, wordt de facto een ‘papieren winst’ uitgekeerd. Sommige auteurs noemen de waarderingsvrijheid van het bestuur daarom ‘puzzling’, en voeren aan dat het systeem van kapitaalbescherming nu juist is afgeschaft omdat dit (te) eenvoudig te manipuleren was door het bestuur; door het bestuur bij de waardering van het actief in het kader van een dividenduitkering niet te verplichten gebruik te maken van erkende accountancystandaarden – zoals tot voor kort werd voorgeschreven in California – blijft een belangrijke manipulatiemogelijkheid bestaan.5