8.5.4.6.2 Hof van Justitie

Het Hof van Justitie heeft – conform de richtlijnhistorie (zie paragraaf 8.5.4.6.1) – beslist dat het bij de wijzigingen in de loop van de herzieningsperiode ten opzichte van het ‘referentiejaar’ (uitsluitend) gaat om wijzigingen in het recht op aftrek als bedoeld in art. 185 Btw-richtlijn.1 Voor de vraag wanneer naar het oordeel van het Hof sprake is van een dergelijke wijziging zij verwezen naar paragraaf 8.5.3.2.1. Op de vraag of leegstand gedurende de herzieningsperiode aanleiding kan geven tot herziening en, zo ja, wanneer wordt in paragraaf 8.5.4.7 afzonderlijk ingegaan. Dat sprake moet zijn van een wijziging in het recht op aftrek impliceert dat art. 187 lid 2, tweede alinea Btw-richtlijn niet van toepassing is indien ab initio (lees: van meet af aan) geen recht op aftrek bestond, bijvoorbeeld indien over een vastgoedtransactie ten onrechte btw is berekend of de belaste vastgoedtransactie niet door een als zodanig handelende belastingplichtige is afgenomen (zie paragraaf 8.2.4.1).2 Of positief geformuleerd: de toepassing van de bijzondere herzieningsregeling voor onroerende investeringsgoederen komt pas om de hoek kijken indien een recht op aftrek is ontstaan. Een belastingplichtige die – hoewel hij daarop recht had – heeft nagelaten om de aftrek toe te passen in het tijdvak waarin het recht op aftrek is ontstaan, kan deze fout niet met een beroep op art. 187 lid 2, tweede alinea Btw-richtlijn herstellen.3 Deze fout is immers geen wijziging in het recht op aftrek als bedoeld in art. 185 lid 2 Btw-richtlijn in de loop van de herzieningsperiode ten opzichte van het referentiejaar.