4.4.3.3 De exhibitieplicht (<verwijzing id="id-d25d63a0-a58f-4882-83ee-d744cf4f89f8" linkstatus="valide">artikel 843averwijzing> Rv)

Artikel 843a Rv kent aan de belanghebbende een zelfstandige bevoegdheid toe om ‘bescheiden’ op te vragen.1 Een vordering op grond van deze bepaling kan zowel in een lopend geding als in een afzonderlijk geding worden ingesteld.2 Het begrip ‘bescheiden’ wordt ruim uitgelegd. Daaronder vallen alle gegevensdragers, waaronder computerbestanden.3 Voorts moet er sprake zijn van een ‘rechtsbetrekking’ waarbij de aanvrager of zijn rechtsvoorganger partij is. Zowel onrechtmatige daad als wanprestatie geldt als een ‘rechtsbetrekking’ in de zin van artikel 843a Rv.4 De aanvrager hoeft geen partij te zijn bij de stukken waarvan hij inzage vordert.5 Tot slot kunnen bescheiden ook van derden worden gevorderd. Noodzakelijk maar tevens voldoende is dat de partij van wie verstrekking van bescheiden wordt gevorderd, in het bezit van de stukken is, althans de beschikking daarover kan krijgen.6

De exhibitieplicht van artikel 843a Rv heeft gelet op het voorgaande een ruime werkingssfeer en komt ook in aanbestedingsgeschillen voor toepassing in aanmerking.7 De bepaling biedt de inschrijver in beginsel de mogelijkheid van alle denkbare aanbestedingsstukken inzage te vorderen, waaronder (onderdelen) van de inschrijving van een concurrent.

Het Nederlandse recht kent geen algemene exhibitieplicht. Artikel 843a lid 1 Rv verbindt twee voorwaarden aan de toewijzing van een vordering tot het verstrekken van bescheiden. Ten eerste moet de aanvrager een ‘rechtmatig belang’ hebben bij inzage van de gevorderde bescheiden. Een rechtmatig belang is een bewijsbelang, dat aanwezig is, wanneer de bescheiden relevant kunnen zijn voor de vaststelling van de relevante feiten. De vordering tot inzage moet wel voldoende concreet en ter zake dienend zijn.8 De feiten die de aanvrager aan zijn vordering tot inzage ten grondslag legt hoeven niet vast te staan. De vordering op grond van artikel 843a Rv kan (mede) worden ingesteld met het doel om de relevante feiten boven water te krijgen.9 Ten tweede komt een vordering tot inzage slechts voor toewijzing in aanmerking, wanneer zij voldoende is gespecificeerd. Artikel 843a Rv lid 1 Rv brengt dit vereiste tot uitdrukking met de woorden “bepaalde bescheiden”. De aanvrager hoeft niet bekend te zijn met de inhoud van de stukken waarvan hij inzage vordert, maar wel duidelijk moet zijn om welke bescheiden het gaat.10 Beide voorwaarden voor toewijzing van een vordering op grond van artikel 843a Rv beogen ‘fishing expeditions’ tegen te gaan.11

De voorwaarden voor toewijzing van een vordering op grond van artikel 843a Rv lijken in aanbestedingsgeschillen in de regel geen groot obstakel te vormen. Als de inschrijver voldoende concreet stelt dat de aanbesteder onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld of toerekenbaar tekort is geschoten, is het ‘rechtmatig belang’ bij inzage in beginsel gegeven.12 De documenten die bewijs moeten leveren van de stellingen van de benadeelde inschrijver zullen meestal vrij eenvoudig zijn aan te wijzen, zodat de vordering in de regel zonder moeite kan worden beperkt tot ‘bepaalde bescheiden’.

Blijkens het derde en vierde lid van artikel 843a Rv kan een vordering tot inzage onder meer worden afgewezen, indien - kort gezegd - de houder van de bescheiden waarvan inzage wordt gevorderd, uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is of indien voor weigering tot afgifte ‘gewichtige redenen’ zijn. Beide weigeringsgronden houden verband met de mogelijke vertrouwelijkheid van de bescheiden. Bij het bestaan van een wettelijke geheimhoudingsplicht moet worden nagegaan of de wetgever al een afweging heeft gemaakt tussen de belangen die de geheimhoudingsplicht beoogt te beschermen en het zwaarwegende belang van waarheidsvinding. Wanneer dit het geval is, ligt in de geheimhoudingsplicht een verschoningsrecht besloten en is de houder van de bescheiden niet tot afgifte van de stukken gehouden.13 Verschoningsrechten zijn zeldzaam.14 In de meeste gevallen heeft een uitdrukkelijke belangenafweging niet plaatsgevonden door de wetgever. In die gevallen kan een geheimhoudingsplicht nog wel een ‘gewichtige reden’ in de zin van artikel 843a lid 4 Rv opleveren. De rechter moet in voorkomend geval op basis van de omstandigheden van het geval beoordelen of de belangen die de geheimhoudingsplicht beoogt te beschermen, zwaarder wegen dan het zwaarwegende maatschappelijke belang dat in rechte de waarheid aan het licht komt.15

Op grond van het vierde lid van artikel 843a Rv kan een vordering tot inzage tevens worden afgewezen, “indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd”. Deze weigeringsgrond geeft uitdrukking aan het subsidiariteitsbeginsel.16 De wetgever van 2002 lijkt primaat te hebben gegeven aan andere procedurele middelen ten opzichte van de exhibitieplicht van artikel 843a Rv,17 maar in het wetsvoorstel dat strekt tot wijziging van de exhibitieplicht lijkt hierop te worden teruggekomen. De zinsnede “indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd” komt niet terug in het voorgestelde artikel 162a Rv.18 Dit valt toe te juichen. Er bestaat in zijn algemeenheid geen goede reden aan de exhibitieplicht een lagere rangorde toe te kennen dan aan andere bewijsmiddelen. De bepaling van het meest geschikte bewijsmiddel is afhankelijk van het te leveren bewijs.19

De weigeringsgronden van het derde en vierde lid van artikel 843a Rv kunnen voor de inschrijver een fors obstakel vormen om de aanbesteder in rechte tot afgifte van aanbestedingsstukken te dwingen. Het gaat de inschrijver meestal om onderdelen van de inschrijving van een concurrent en die worden in de regel als vertrouwelijk beschouwd. In de geheimhoudingsplicht van artikel 2.57 van de Aanbestedingswet 2012 lijkt geen verschoningsrecht besloten te liggen.20 Bij een vordering op grond van artikel 843a Rv kan de geheimhoudingsplicht van de aanbesteder niettemin als ‘gewichtige reden’ een weigeringsgrond opleveren. De rechter zal dit van geval tot geval moeten beoordelen.21 Wanneer de rechter in het licht van Varec meent dat alleen hij kennis mag nemen van de stukken waarvan inzage wordt gevorderd, of dat andere maatregelen noodzakelijk zijn om vertrouwelijke informatie en zakengeheimen en het algemeen belang van het behoud van een eerlijke mededinging te beschermen en die maatregelen aan verstrekking van stukken in de weg staan, biedt artikel 22 Rv een beter procedureel middel voor de vaststelling van feiten dan de exhibitieplicht van artikel 843a Rv. In dat geval kan naar mijn mening redelijkerwijs worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Het huidige vierde lid van artikel 843a Rv biedt een expliciete grondslag voor deze weigeringsgrond. Wanneer deze weigeringsgrond uit de wet mocht verdwijnen, zal de rechter een vordering tot inzage nog steeds kunnen afwijzen vanwege het bestaan van meer geschikte alternatieve procedurele middelen. Het subsidiariteitsbeginsel ligt volgens de wetgever tevens besloten in het vereiste van een ‘rechtmatig belang’.22