Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-12-2020, nr. 21-002233-19

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-002233-19

Uitspraak d.d.: 22 december 2020

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (zittingsplaats Utrecht) van 10 april 2019 met parketnummer 16-700026-17 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] (Israël) op [geboortedag] 1959,

thans verblijvende in [detentie] .

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 10 december 2019, 1 en 8 december 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en haar raadsman, mr. W.R. Jonk, naar voren is gebracht, alsmede van hetgeen door de benadeelde partij [benadeelde] , en haar advocate mr. F.A. ten Berge, naar voren is gebracht.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman een preliminair verweer gevoerd en betoogd dat het openbaar ministerie om verschillende redenen niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van verdachte. Het hof heeft op de zitting van 1 december 2020 reeds op dit preliminair verweer beslist, maar zal voor de volledigheid het verweer en de beslissing van het hof in dit arrest opnemen.

De raadsman heeft – kort gezegd – betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging nu het door de (Nederlandse) officier van justitie uitgevaardigde Europees Aanhoudingsbevel (hierna: EAB) op grond waarvan verdachte in Duitsland is aangehouden en overgeleverd aan Nederland onrechtmatig is, omdat het EAB niet door een onafhankelijke rechterlijke autoriteit is afgegeven.

Het hof verwerpt dit verweer. Het hof stelt voorop dat de rechtmatigheid van een EAB ingevolge het Kaderbesluit betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (2002/584/JBZ) in het kader van de overleveringsprocedure getoetst wordt door de uitvoerende lidstaat, in dit geval Duitsland. Aan een toetsing van de rechtmatigheid van het in de onderhavige zaak uitgevaardigde EAB zelf komt het hof alleen om die reden al niet toe.

Voor zover de raadsman heeft bedoeld te stellen dat sprake zou zijn van enig vormverzuim ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dat tot niet-ontvankelijkheid moet leiden dan wel enige andere grond voor niet-ontvankelijkheid, overweegt het hof dat van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kan zijn, namelijk alleen als zich een geval voordoet waarin met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. In deze zaak is daarvan op geen enkele wijze gebleken, zodat van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie geen sprake kan zijn.

De raadsman heeft voorts betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat er door het openbaar ministerie geen aanvullende toestemming is gevraagd aan de Duitse autoriteiten voor tenuitvoerlegging van een deel van de door de rechtbank opgelegde straf. Het openbaar ministerie heeft daarmee de beginselen van behoorlijke procesorde geschonden en in strijd gehandeld met artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Daarnaast dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat door het hof geen uitvoerbare straf kan worden opgelegd. De rechtbank heeft twee gelijksoortige hoofdstraffen opgelegd, te weten een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren en een gevangenisstraf voor de duur van één jaar, en dat is op grond van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) niet mogelijk.

Het hof overweegt dat het juist is dat er geen aanvullende toestemming door het openbaar ministerie is gevraagd. Het hof is echter van oordeel dat dit geen strijd oplevert met artikel 6 EVRM. Het hof begrijpt dat hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht vervelend kan zijn voor verdachte, maar het hof acht ook begrijpelijk dat het openbaar ministerie nog geen toestemming heeft gevraagd nu de door de rechtbank opgelegde straf nog niet onherroepelijk is geworden. Het hof verwerpt daarom het verweer.

Het hof deelt evenmin het standpunt van de raadsman dat er door het hof geen uitvoerbare straf kan worden opgelegd. Ter onderbouwing van dit standpunt stelt de raadsman dat de rechtbank twee gelijksoortige hoofdstraffen heeft opgelegd, namelijk 7 jaar gevangenisstraf en 1 jaar gevangenisstraf en dat dat op grond van het Wetboek van Strafvordering niet mogelijk is. Het hof stelt vast dat de rechtbank in haar vonnis één hoofdstraf heeft opgelegd, namelijk een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren. De rechtbank heeft slechts in haar motivering gespecificeerd voor welke feiten welk deel van de straf zal worden opgelegd.

Voor zover door de raadsman nog is verwezen naar de verweren die in eerste aanleg door de verdediging zijn gevoerd ter onderbouwing van de stelling dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, onderschrijft het hof de beslissingen van de rechtbank. Hetgeen de raadsman in hoger beroep heeft herhaald of thans opnieuw heeft ingebracht brengt het hof niet tot een ander oordeel, zodat het hof de hiernavolgende overwegingen van de rechtbank overneemt en deze tot de zijne maakt. De overgenomen overwegingen zijn cursief weergegeven. Waar ‘rechtbank’ staat, dient ‘hof’ te worden gelezen. Waar de overweging van de rechtbank – op een enkel punt – verbetering behoeft, is dit aangegeven met niet-cursieve tekst. Indien in de overwegingen van de rechtbank taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd.

De overleveringsprocedure

De rechtbank stelt vast dat verdachte op grond van een EAB door de Duitse autoriteiten is overgeleverd aan Nederland.

In het EAB wordt – kort gezegd – als verdenking omschreven dat verdachte mogelijk betrokken is geweest bij de dood van [slachtoffer] op 3 februari 2017. Daarbij worden de volgende strafbare feiten genoemd: het verkopen van schadelijke waren met de dood ten gevolge (artikel 174 Sr), doodslag (artikel 287 Sr) en het verlaten van een hulpbehoevende met de dood ten gevolge (artikel 255 en 257 Sr). In de lijst met strafbare feiten, zoals opgenomen in het aanhoudingsbevel, is als lijstfeit “moord en doodslag, zware mishandeling” aangekruist. In de beschikking van het Oberlandesgericht Frankfurt am Main van 12 april 2017, waarin de overlevering wordt toegestaan, is opgenomen dat de verdenking volgens de Duitse wet tenminste als “dood door schuld” of “het nalaten van hulpverlening met als gevolg de dood van de hulpbehoevende” strafbaar is.

Verdachte is na haar overlevering op 15 mei 2017 voorgeleid aan de rechter-commissaris, in de vordering tot inbewaringstelling is, behalve de in het EAB opgenomen feiten, ook overtreding van artikel 96 van de Wet BIG vermeld ten aanzien van [slachtoffer] . Sindsdien bevindt verdachte zich in voorlopige hechtenis op grond van deze feiten.

Op 18 december 2018 is door het openbaar ministerie een vordering tot nadere omschrijving van de tenlastelegging (ex artikel 314a Wetboek van Strafvordering) ingediend. Deze vordering is toegewezen. Deze uitbreiding van de tenlastelegging betreft:

- feit 4: overtreding van artikel 174 Sr, in de periode van 1 januari 2014 tot en met 30 januari 2017 ten aanzien van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] . [betrokkene 5] en één of meer ander(en);

- feit 5: overtreding van artikel 96 van de Wet BIG, in de periode van 1 januari 2014 tot en

met 17 januari 2016, ten aanzien van [betrokkene 2] , [betrokkene 5] en één of meer ander(en);

- feit 6: overtreding van artikel 96 van de Wet BIG, in de periode van 18 januari 2016 tot en

met 3 februari 2017, ten aanzien van [slachtoffer] , [betrokkene 3] , [betrokkene 1] , [betrokkene 4] en één of meer ander(en).

Het specialiteitsbeginsel

In artikel 27, tweede lid, van het Kaderbesluit EAB is het specialiteitsbeginsel opgenomen.

Dit specialiteitsbeginsel houdt in dat een verdachte niet mag worden vervolgd, berecht of van zijn vrijheid mag worden beroofd wegens enig ander vóór de overlevering begaan strafbaar feit dan dat welke de reden voor de overlevering is geweest.

De bescherming van het specialiteitsbeginsel strekt zich uit over alle feiten die gelegen zijn

voor de pleegdatum van het feit waarvoor de overlevering heeft plaatsgevonden. Een pas na

de overlevering ontstane verdenking doet daar niet aan af.

Artikel 27, derde lid, van het Kaderbesluit EAB bevat een opsomming van uitzonderingen die het specialiteitsbeginsel doorbreken.

De rechtbank dient te beoordelen of in de zaak tegen verdachte het specialiteitsbeginsel

geschonden is. De rechtbank ziet zich daarbij allereerst voor de vraag gesteld of de feiten 4,

5 en 6, waarmee de tenlastelegging na de overlevering van verdachte is uitgebreid, moeten

worden beschouwd als “andere feiten” in de zin van artikel 27, tweede lid, van het

Kaderbesluit EAB. Indien dat het geval is, dient de rechtbank vervolgens per feit te

beoordelen of sprake is van één van de in artikel 27, derde lid, van het Kaderbesluit EAB

genoemde uitzonderingen.

“Ander feit” in de zin van artikel 27 Kaderbesluit EAB?

In de uitspraak van het Hof van Justitie van 1 december 2008 (Leymann en Pustovarov,

ECLI:EU:C:2008:669) wordt met betrekking tot de vraag wanneer sprake is van een “ander feit” in de zin artikel 27, tweede lid, Kaderbesluit EAB het volgende overwogen:

“Om uit te maken of al dan niet sprake is van enig ander feit dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest, moet worden nagegaan of de bestanddelen van het strafbare feit, volgens de wettelijke omschrijving die in de uitvaardigende lidstaat daarvan is gegeven, die zijn waarvoor de persoon is overgeleverd en of er voldoende overeenstemming is tussen de gegevens in het aanhoudingsbevel en de gegevens in de latere procedurele handeling.

Wijzigingen in de omstandigheden tijd en plaats zijn toegestaan, mits zij volgen uit de

elementen die zijn verzameld tijdens de procedure die in de uitvaardigende lidstaat is

gevolgd met betrekking tot de in het aanhoudingsbevel omschreven gedragingen, zij de aard

van het strafbare feit niet wijzigen en zij niet leiden tot gronden tot weigering van de

tenuitvoerlegging in de zin van de artikelen 3 en 4 van het kaderbesluit.”

Het Hof van Justitie doelt met de term ‘de bestanddelen’ niet op bestanddelen van de

delictsomschrijving maar op de in het EAB aangevinkte lijstfeit in de zin van artikel 2,

tweede lid, van het Kaderbesluit EAB. Bij de lijstfeiten is de voor overlevering vereiste

dubbele strafbaarheid gegeven. Bij de beoordeling of sprake is van een “ander feit” in de zin van artikel 27, tweede lid, van het Kaderbesluit EAB moet daarom worden beoordeeld of het feit blijft vallen binnen het op het EAB aangevinkte lijstfeit. Voorts is van belang dat de aard van het strafbare feit niet wijzigt, waarbij ook relevant is dat de kwalificatie naar nationaal recht niet wezenlijk anders is dan het delict waarvoor is overgeleverd.

Hiervoor is aangegeven dat in deze zaak in het EAB als lijstfeit is aangevinkt: “moord en

doodslag, zware mishandeling” en dat bij de strafbare feiten de artikelen 174, 255, 257 en

287 Sr genoemd zijn.

De rechtbank overweegt dat feit 4 betrekking heeft op overtreding van artikel 174 Sr ten

aanzien van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en één of meer ander(en). De

verweten handelingen met betrekking tot deze personen worden niet omschreven in het EAB

en zijn eveneens niet betrokken bij de beslissing tot overlevering van de Duitse rechter.

Artikel 174 Sr is weliswaar genoemd in het EAB, maar dat artikel ziet, gelet op de overige

inhoud van het EAB, op het verkopen van schadelijke waren aan [slachtoffer] met haar dood tot

gevolg. Naar het oordeel van de rechtbank is er onvoldoende overeenstemming tussen de

gegevens in het EAB en het in het EAB aangevinkte lijstfeit en dit aan verdachte ten laste

gelegde feit, zodat dit feit moet worden beschouwd als een “ander feit’ in de zin van artikel

27, tweede lid, van het Kaderbesluit EAB.

Ook ten aanzien van het onder 5 ten laste gelegde feit gaat het om personen die niet in het

EAB worden genoemd. Bovendien is bij dit feit, artikel 96 (oud) Wet BIG, sprake van een

andere kwalificatie naar nationaal recht dan de feiten waarvoor overlevering is gevraagd.

Daarnaast valt dit feit niet binnen hetzelfde “lijstfeit” waarvoor de overlevering van

verdachte is gevraagd.

Feit 6, dat betrekking heeft op artikel 96 (nieuw) Wet BIG, moet eveneens als een “ander

feit” in de zin van artikel 27, tweede lid, van het Kaderbesluit EAB worden beschouwd.

Voor een deel ziet dit feit op andere personen dan waarvoor de overlevering van verdachte is gevraagd. Voor zover dit feit ziet op het slachtoffer [slachtoffer] , betreft het hier een andere

kwalificatie dan waarvoor de overlevering is gevraagd en valt dit feit niet binnen hetzelfde

“lijstfeit” dat de grondslag heeft gevormd voor de overlevering.

Tussenconclusie

De tussenconclusie van de rechtbank is dat de feiten 4, 5 en 6 “andere feiten” in de zin van

artikel 27, tweede lid, van het Kaderbesluit EAB zijn. De rechtbank zal nu beoordelen of het

openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van deze feiten.

Ontvankelijkheid openbaar ministerie ten aanzien van de feiten 4, 5 en 6 (niet betrekking

hebbend op [slachtoffer] )

De rechtbank overweegt ten aanzien van feit 5 het volgende. In artikel 2, eerste lid,

Kaderbesluit EAB is neergelegd dat sprake moet zijn van “feiten die door de wet van de

uitvaardigende lidstaat strafbaar zijn gesteld met een vrijheidsstraf of een tot

vrijheidsbeneming strekkende maatregel, met een maximum van ten minste twaalf

maanden”. Artikel 96 (oud), tweede lid, Wet BIG kent echter een strafmaximum van zes

maanden gevangenisstraf. Het ‘Handboek voor het uitvaardigen van een Europees

aanhoudingsbevel’ (2017/C 335/01) geeft onder 2.3 de mogelijkheid aan de officier van

justitie om desondanks toestemming tot overlevering te vragen als zogenaamd ‘accessoir

feit’, maar vast staat dat de officier van justitie in de onderhavige zaak daarvan geen gebruik heeft gemaakt.

De rechtbank merkt ten aanzien van feit 6 op dat artikel 96 Wet BIG op 1 januari 2016 is

gewijzigd. Het strafmaximum is hij die wetswijziging (wat betreft de misdrijfvariant)

verhoogd van een gevangenisstraf van zes maanden naar een gevangenisstraf van twee jaar.

Daarmee voldoet dit feit, anders dan feit 5, aan de eis van artikel 2, eerste lid, van het

Kaderbesluit EAB dat het feit “in de uitvaardigende lidstaat strafbaar [is] gesteld met een

vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel, met een maximum van ten

minste twaalf maanden”. De officier van justitie heeft ook voor dit feit, evenals voor feit 4,

geen (aanvullende) toestemming tot overlevering gevraagd.

Wat betreft de feiten 4, 5 en 6, voor zover dit laatste feit ziet op anderen dan [slachtoffer] ,

constateert de rechtbank dat voor deze feiten geen voorlopige hechtenis is toegepast. Op

18 december 2018 zijn deze feiten aan de tenlastelegging toegevoegd, zonder dat door het

openbaar ministerie is gevorderd ook voor deze feiten de voorlopige hechtenis van

verdachte te bevelen.

Artikel 27, derde lid, sub c, van het Kaderbesluit EAB bepaalt dat het specialiteitsbeginsel

“niet van toepassing [is] in gevallen waarin de strafvervolging niet leidt tot de toepassing van een maatregel die zijn persoonlijke vrijheid beperkt.” Volgens de uitspraak van het Hof van Justitie van 1 december 2008 (Leymann en Pustovarov) moet deze uitzondering als volgt worden uitgelegd:

“Wanneer sprake is van enig ander feit dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest, moet overeenkomstig artikel 27, lid 4, van het kaderbesluit toestemming worden gevraagd en verkregen indien een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel moet worden ten uitvoer gelegd. De overgeleverde persoon kan voor dat strafbare feit worden vervolgd en berecht alvorens die toestemming is verkregen, op voorwaarde dat geen vrijheidsbeperkende maatregel wordt opgelegd tijdens de vervolging of de berechting van dat feit. De uitzondering van artikel 27, lid 3, sub c, staat er echter niet aan in de weg dat de overgeleverde persoon een vrijheidsbeperkende maatregel wordt opgelegd alvorens de toestemming wordt verkregen, op voorwaarde dat die maatregel wettelijk gerechtvaardigd is door andere tenlasteleggingen in het Europees aanhoudingsbevel.”

De uitzondering van artikel 27, derde lid, sub c, van het Kaderbesluit EAB brengt dus met

zich dat de betrokken persoon zonder toestemming van de uitvoerende justitiële autoriteit

kan worden vervolgd en berecht voor een ander feit dan ter zake waarvan hij is overgeleverd, voor zover voor dat feit geen voorlopige hechtenis is toegepast.

Toegepast op de zaak tegen verdachte betekent dit dat het specialiteitsbeginsel niet van

toepassing is op de feiten 4, 5 en 6, voor zover dit laatste feit ziet op anderen dan [slachtoffer] , nu

voor deze feiten geen voorlopige hechtenis is toegepast. Verdachte mocht dus voor deze

feiten worden vervolgd en berecht. Wanneer voor deze feiten aan verdachte een

vrijheidsbenemende straf zal worden opgelegd, kan deze echter pas ten uitvoer worden

gelegd nadat door het openbaar ministerie alsnog aanvullende toestemming van de Duitse

autoriteiten wordt verkregen.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het openbaar ministerie

ontvankelijk is in de vervolging van verdachte wat betreft de feiten 4, 5 en 6. voor zover dat

laatste feit ziet op anderen dan [slachtoffer] .

Ontvankelijkheid openbaar ministerie ten aanzien van feit 6 (met betrekking tot [slachtoffer] )

Wat betreft feit 6, voor zover dit betrekking heeft op [slachtoffer] , is voorlopige hechtenis

toegepast. De uitzondering van artikel 27, derde lid, sub c, van het Kaderbesluit EAB is

daarom niet van toepassing. De rechtbank stelt vast dat er ook geen andere uitzonderingen

genoemd in artikel 27, derde lid, van het Kaderbesluit EAB van toepassing zijn. Het

specialiteitsbeginsel biedt daarom voor dit feit bescherming aan verdachte. Dientengevolge

had het openbaar ministerie verdachte niet mogen vervolgen voor dit feit. Er is sprake van

een vervolgingsbeletsel, op grond waarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt

verklaard in de vervolging van feit 6 ten aanzien van [slachtoffer] .

Conclusie

De rechtbank verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging ten aanzien

van de feiten 4, 5 en 6, voor zover dit laatste feit betrekking heeft op anderen dan [slachtoffer] .

De rechtbank verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van feit 6, voor zover dit laatste feit betrekking heeft op [slachtoffer] .

Het vonnis waarvan beroep

De rechtbank heeft bij vonnis van 10 april 2019, waartegen het hoger beroep is gericht, de verdachte ter zake van de onder 1, 2, 3, 4, 5 en 6 ten laste gelegde feiten veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van acht jaren. De rechtbank heeft tevens een beslissing genomen op het beslag en de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] toegewezen tot een bedrag van € 1.345,46 met vermeerdering met de wettelijke rente en oplegging van de schadevergoedingsmaatregel plus een bedrag van € 527,49 aan proceskosten.

Het hof is van oordeel dat de rechtbank op grotendeels goede gronden en op juiste wijze heeft beslist, maar dat de gronden van die beslissingen op onderdelen verbeterd en aangevuld dienen te worden. Het hof zal het vonnis daarom bevestigen met verbetering en aanvulling van de gronden, doch met uitzondering van de beslissing omtrent het beslag en de vordering van de benadeelde partij. Ten aanzien van die onderdelen komt het hof tot een andere beslissing dan de rechtbank. In zoverre zal het vonnis dan ook worden vernietigd.