Rb. Noord-Nederland, 15-03-2021, nr. C/19/134478 / KG 21/2

wonende te [plaats] ,

2. [verzoekster 1]

wonende te [plaats] ,

3. [verzoekster 2] , rechtsopvolger van [naam 1] ,

wonende te [plaats] ,

4. [verzoekster 3] ,rechtsopvolger van [naam 1] ,

wonende te [plaats] ,

verzoekers,

advocaat mr. L.H. Haarsma te Paterswolde,

tegen

kantoorhoudende te [plaats] ,

2. [verweerder 2]

kantoorhoudende te [plaats] ,

3. [verweerder 3]

kantoorhoudende te [plaats] ,

verweerders.

Verzoekers zullen hierna gezamenlijk [verzoeksters] worden genoemd en verweerders zullen de arbiters worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het op 11 januari 2021 ter griffie ontvangen verzoekschrift als bedoeld in artikel 1035 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) strekkende tot wraking van de arbiters;

- een faxbrief van 11 januari 2021 met bijlage (verklaring van erfrecht), afkomstig van mr. Haarsma;

- de brief van mr. [verweerder 2] , binnengekomen ter griffie op 13 januari 2021, waarin hij mededeelt dat hij niet berust in de wraking;

- de brief van mr. [verweerder 1] , binnengekomen ter griffie op 15 januari 2021, waarin hij mededeelt dat hij niet berust in de wraking;

- het verweerschrift van [naam 2] , belanghebbende in deze procedure, binnengekomen ter griffie op 15 januari 2021;

- het verweerschrift van de arbiters, binnengekomen ter griffie op 18 februari 2021;

- de brief van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI), binnengekomen ter griffie op 22 februari 2021, waarin zij verzoekt om opgeroepen te worden voor de mondelinge behandeling;

- de brief met producties afkomstig van mr. Haarsma, binnengekomen ter griffie op

24 februari 2021;

- de faxbrief van 24 februari 2021, afkomstig van mr. Haarsma, waarin zij verzoekt het verzoek van NAI om te worden opgeroepen voor de mondelinge behandeling, af te wijzen en de reactie van de voorzieningenrechter van 24 februari 2021;

- de brief met productie afkomstig van [verzoeksters] , binnengekomen ter griffie op

25 februari 2021;

- de akte houdende aanvulling petitum met producties afkomstig van [verzoeksters] , binnengekomen ter griffie op 26 februari 2021;

- de brief van NAI, binnengekomen ter griffie op 26 februari 2021 en de reactie van de voorzieningenrechter van 26 februari 2021, abusievelijk gedateerd 24 februari 2021, gericht aan de heer [naam 3] van NAI;

- de faxbrief van 1 maart 2021 met productie, afkomstig van mr. Haarsma;

- de mondelinge behandeling van 1 maart 2021, waarbij partijen en hun gemachtigden, alsmede de belanghebbenden, de heer [naam 4] namens

[naam 2] , bijgestaan door mr. Luinstra, en de heren [naam 5] en [naam 6] van NAI, zijn verschenen en gehoord;

- het proces-verbaal van 1 maart 2021 van wraking van de voorzieningenrechter;

- de beslissing van 1 maart 2021 van de wrakingskamer op het wrakingsverzoek van

1 maart 2021;

- de pleitnotitie van mr. Haarsma;

- de spreekaantekeningen van mr. [verweerder 1] .

Beschikking is bepaald op vandaag.

[verzoeksters] zijn tezamen met [naam 2] (hierna: [naam 2] ), belanghebbende, de rechtsopvolgers van mevrouw [naam 7] (hierna [moeder] ), overleden op 28 december 2020. [moeder] is sinds 2018 verwikkeld in een arbitrageprocedure (kenmerk: NAI-4618) met haar zoon [naam 2] . [verzoeksters] hebben de procedure van hun moeder voortgezet.

In de arbitrageprocedure is op 5 april 2018 een scheidsrechterlijke beslissing houdende een procesorde genomen. Daarin staat onder punt 2 het volgende vermeld:

"Procesreglement

Met inachtneming van Boek IV van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (en in het bijzonder de artikelen 1036 tot en met 1049 daaruit) en van het NAI Arbitragereglement van 2015 (het 'Arbitragereglement'), en in het bijzonder de artikelen 21 tot en met 39 daarvan, gelden de volgende regels van procesrecht."

In artikel 19 van het NAI Arbitragereglement staat voor zover van belang het volgende vermeld:

"1. Een arbiter kan door een partij worden gewraakt in overeenstemming met de bepalingen van dit artikel indien gerechtvaardigde twijfel bestaat aan zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid.

(…)

5. Trekt een gewraakte arbiter zich niet binnen veertien dagen na de dag van ontvangst van een tijdig uitgebrachte kennisgeving bedoeld in lid 3 terug, dan wordt over de gegrondheid van de wraking op verzoek van de meest gerede partij door het Comité zo spoedig mogelijk beslist. Het Comité kan de arbiter wiens wraking is verzocht en de partijen in de gelegenheid stellen te worden gehoord. De beslissing wordt door de administrateur aan de partijen, de arbiter en, indien het scheidsgerecht uit meerdere arbiters bestaat, de medearbiters gezonden."

Voor zover hier van belang is in de arbitrageprocedure het volgende aan de orde geweest:

Ten aanzien van de behandeling door het Comité van het wrakingsverzoek van 7 juni 2019:

- Op 7 juni 2019 hebben de gevolmachtigden van [moeder] een wrakingsverzoek ingediend. Het wrakingsverzoek is op 14 augustus 2019 door het Comité behandeld.

- Op 20 augustus 2019 heeft [moeder] het Comité gewraakt.

- Op 20 augustus 2019 heeft het secretariaat van NAI bericht dat het NAI Arbitragereglement niet voorziet in een regeling van wraking van het Comité.

- Op 11 september 2019 heeft het NAI Secretariaat de beslissing van het Comité van

14 augustus 2019 aan onder meer mr. Haarsma per e-mail verzonden. Het Comité heeft in deze beslissing verstaan dat geen sprake is van een wraking van de arbiters en de secretaris in de zin van artikel 19 van het NAI reglement.

- Op 6 november 2019 heeft de voorzitter van het Comité, [naam 8] , met betrekking tot het verzoek tot wraking van de drie leden van de kamer van het Comité, aangegeven dat die kamer na de mondelinge behandeling van het verzoek op 14 augustus 2019 reeds mondeling uitspraak heeft gedaan, waarmee de taak van die drie leden van het Comité op die dag is beëindigd. Wraking van de leden van het Comité is daardoor niet meer mogelijk.

Ten aanzien van de wraking van 22 mei 2020:

- Op 19 mei 2020 heeft mr. Luinstra een e-mail met bijlagen verzonden aan mr. Haarsma en de arbiters. In de e-mail staat het volgende vermeld: "Ten behoeve van de contra-enquete welke zal gaan plaatsvinden op maandag 25 mei a.s. stuur ik u op voorhand de verklaring van [naam 9] . Tijdens dit verhoor zal deze getuige verwijzen naar een aantal stukken, welke hij tevens ter zitting zal meenemen en een afschrift daarvan aan uw scheidsgerecht en aan de wederpartij zal verstrekken."

- Mr. Haarsma heeft de arbiters verzocht om de procedure te schorsen om de stukken goed te bestuderen en omdat de inhoud van de stukken mogelijk kan leiden tot andere, dan wel gewijzigde inzichten voor beide partijen;

- Op 20 mei 2020 heeft het scheidsgerecht beslist dat de procedure niet wordt geschorst en dat de reeds geplande zitting van 25 mei 2020 doorgang zal vinden. Het scheidsgerecht heeft tevens aangegeven dat zij constateert dat mr. Luinstra met zijn e-mail van 19 mei 2020 geen stukken in het geding heeft gebracht, dat mr. Luinstra in de eerste plaats een verklaring van getuige [naam 9] in het geding heeft gebracht en daarbij heeft medegedeeld dat zijn mondelinge verklaring onderbouwd kan worden aan de hand van de op voorhand toegestuurde stukken en dat of aan die stukken gerefereerd zal worden afhangt van de inhoud van de mondelinge verklaring van de getuige [naam 9] . Voorts wordt door het scheidgerecht aangegeven dat mr. Haarsma in de gelegenheid zal worden gesteld een schriftelijke memorie na enquête in te dienen.

- Op 22 mei 2020 hebben de gevolmachtigden van [moeder] de arbiters, althans in ieder geval mr. [verweerder 1] , gewraakt, omdat door mr. [verweerder 1] en wellicht ook door de andere arbiters partijdig is gehandeld.

- Het wrakingsverzoek is op 3 juli 2020 door de Kamer van het Comité behandeld. Bij beslissing van 7 juli 2020 heeft het Comité het verzoek afgewezen. Het Comité heeft daarbij overwogen dat de grieven waarop [moeder] haar wrakingsverzoek doet, berusten op een misverstand, althans op een ten onrechte volgehouden verkeerde opvatting over de betekenis voor de procedure van de door mr. Luinstra samen met de verklaring van de getuige [naam 9] aan het scheidsgerecht en verzoekster gezonden bijlagen daarbij. Het Comité heeft overwogen dat het scheidsgerecht vrijwel direct nadat mr. Haarsma liet blijken dat zij meende dat die bijlagen in het geding zijn gebracht en dat zij daarom aanhouding van het getuigenverhoor wenste, kenbaar heeft gemaakt dat die stukken niet in het geding waren gebracht en dat de vraag of en in hoeverre die stukken in geding zouden worden gebracht, zou worden bepaald ter gelegenheid van het verhoor van die getuige. In de vaststelling van het scheidsgerecht dat die stukken (nog) niet in het geding zijn gebracht, kan volgens het Comité geen zwaarwegende aanwijzing worden gezien van enige vooringenomenheid jegens [moeder] , noch kan op grond van die vaststelling worden geoordeeld dat de vrees van [moeder] voor partijdigheid van de arbiters [verweerder 1] en [verweerder 2] gerechtvaardigd is.

Ten aanzien van het wrakingsverzoek van 24 december 2020:

- Bij e-mail van 21 december 2020 heeft mr. Haarsma gereageerd op een overzicht van kosten en honoraria opgesteld door de advocaat van de wederpartij in de arbitrageprocedure, mr. Luinstra.

Mr. Haarsma komt in haar e-mail tot de conclusie dat mr. Luinstra in strijd met de goede procesorde en in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld. Namens haar cliënte geeft zij de arbiters de keuze om het proces over te doen en daarbij alsnog objectieve deskundigen te horen, dan wel de conclusies te trekken die zij geraden achten met toewijzing van de vorderingen van haar cliënte. Mr. Haarsma heeft de arbiters de gelegenheid gegeven om uiterlijk 23 december 2020 te reageren.

- Op 24 december 2020 heeft [moeder] de arbiters, ieder voor zich, gewraakt, omdat er bij haar gerechtvaardigde twijfel is ontstaan over de onpartijdigheid of onafhankelijkheid van de arbiters.

- Op 28 december 2020 heeft mr. [verweerder 1] , namens de arbiters, laten weten dat zij zich niet terugtrekken en dat de procedure met onmiddellijke ingang wordt geschorst.

[verzoeksters] verzoeken, na aanvulling petitum, bij beslissing, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

primair:

I. te oordelen dat de arbiters de schijn van partijdigheid en afhankelijkheid hebben gewekt, zodat zij als arbiters gehouden zijn terug te treden,

II. te oordelen dat de arbiters moeten worden vervangen,

III. de arbiters te veroordelen in de kosten van de procedure, des dat de één betaalt, de ander voor betaling van dat gedeelte zal zijn bevrijd, één en ander uitvoerbaar bij voorraad.

subsidiair:

I. te bepalen dat de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, de behandeling van deze zaak voortzet in de stand waarin deze zich bevindt,

II. de arbiters te veroordelen in de kosten van de procedure, des dat de één betaalt, de ander voor betaling van dat gedeelte zal zijn bevrijd, één en ander uitvoerbaar bij voorraad.

[verzoeksters] leggen - samengevat - aan hun verzoek ten grondslag dat er gerechtvaardigde twijfel bestaat aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid in de zin van artikel 1033 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de arbiters, nu de arbiters hun vonnis willen baseren op een procedure die in strijd is met het fair-trial beginsel ex artikel 6 EVRM is gevoerd. Om die reden heeft [moeder] de arbiters op 24 december 2020 gewraakt. Zij heeft de arbiters vier keer eerder gewraakt vanwege gerechtvaardigde twijfel aan hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid. Deze verzoeken zijn door het Comité behandeld. Vanwege gerechtvaardigde twijfel aan de onpartijdigheid van het Comité, met name ten aanzien van de tweede en de vierde wraking, wordt het vijfde wrakingsverzoek aan de voorzieningenrechter voorgelegd.

De arbiters voeren verweer en concluderen tot onbevoegd verklaring van de voorzieningenrechter, althans niet-ontvankelijkverklaring van [verzoeksters] , althans tot afwijzing van alle verzoeken.

De voorzieningenrechter zal hierna, voor zover van belang, op de stellingen van partijen ingaan.

Tussen partijen staat allereerst ter discussie of de voorzieningenrechter bevoegd is om van dit geschil kennis te nemen.

In beginsel dient ingevolge artikel 1035 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een verzoek tot wraking van arbiters ingediend te worden bij de voorzieningenrechter. Artikel 1035 lid 7 Rv maakt hierop een uitzondering, in die zin dat partijen in een arbitrale procedure kunnen overeenkomen dat een onafhankelijke derde anders dan de voorzieningenrechter van de rechtbank op het wrakingsverzoek moet beslissen.

[moeder] c.q. [verzoeksters] enerzijds en [naam 2] anderzijds zijn in de arbitrale procedure overeengekomen dat het Arbitragereglement NAI 2015 van toepassing is. De arbiters hebben daarbij in het bijzonder naar een aantal bepalingen verwezen. Dit betekent evenwel niet dat de bepalingen uit dit reglement die niet specifiek worden genoemd, toepassing zouden missen. Het hele reglement is immers van toepassing verklaard op die procedure. In artikel 19 van het Arbitragereglement is bepaald dat wrakingen worden beoordeeld door het 'Comité', dat door het bestuur van het NAI is aangesteld. Hierdoor is de weg naar de burgerlijke rechter afgesneden (zie ook: rechtbank Rotterdam 28 september 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:7456) en kan een wrakingsverzoek in beginsel slechts worden voorgelegd aan het Comité.

[verzoeksters] hebben gesteld dat de wrakingsprocedure van het NAI niet met voldoende waarborgen is omkleed. In de toelichting op artikel 1035 Rv zouden volgens [verzoeksters] alleen de regelingen van NCC en PCA worden vermeld als regelingen die op het punt van wraking met voldoende waarborgen zijn omkleed. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaan [verzoeksters] hiermee voorbij aan het feit dat het Arbitragereglement 2015 van het NAI met genoemd art. 19 inmiddels in een institutionele wrakingsmogelijkheid voorziet (zie ook T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1035, aant. 2 en de Nota naar aanleiding van het verslag bij Artikel III, onderdeel Q (Kamerstukken II 2013/2014 33 611, nr. 5)). De leden van het Comité worden benoemd door het bestuur van het NAI en de voorzitter van het Comité stelt een Kamer van drie onafhankelijke leden samen die namens het Comité onafhankelijk en onpartijdig over de gegrondheid van de wraking zal beslissen. Hierdoor kan het Comité als onafhankelijke derde in de zin van artikel 1035 lid 7 Rv worden aangemerkt. Omdat op de voet van

art. 1065 lid 1 sub e Rv op deze grond bovendien vernietiging van het arbitrale vonnis kan worden gevorderd, dient de voorzieningenrechter zeer terughoudend te zijn bij de beoordeling van het verzoek. Waar [verzoeksters] stellen dat zij anders zich genoodzaakt zullen zien voort te gaan met wrakingen, zal de voorzieningen de standpunten van [verzoeksters] met betrekking tot de tweede en de vierde wraking van de arbiters hierna bespreken.

Volgens [verzoeksters] is er geen sprake van een onafhankelijke wrakingsprocedure bij het NAI. Zij stellen daartoe dat het Comité in twee van de vijf door hen gedane wrakingsverzoeken ervan blijk heeft gegeven niet onpartijdig en onafhankelijk te zijn. [verzoeksters] verwijzen in dat kader allereerst naar de afwikkeling door het NAI van het wrakingsverzoek van 20 augustus 2019, strekkende tot wraking van het Comité. Volgens [verzoeksters] is dat wrakingsverzoek op 'volstrekt bizarre wijze' afgewikkeld door het NAI, door te doen voorkomen alsof de wraking niet meer kon worden behandeld omdat ter zitting reeds mondeling uitspraak was gedaan. Volgens [verzoeksters] is ter zitting geen mondelinge uitspraak gedaan.

De voorzieningenrechter overweegt het volgende. Voorop wordt gesteld dat het NAI Reglement 2015 niet voorziet in een regeling voor wraking van het Comité. In de brief van 6 november 2019 van de voorzitter van het Comité, valt te lezen dat de kamer van het Comité na de mondelinge behandeling van het verzoek op 14 augustus 2019 mondeling uitspraak heeft gedaan, dat daarmee de taak van de drie leden van het Comité is geëindigd en dat het om die reden niet meer mogelijk was de leden van het Comité te wraken. Dat wordt beweerd dat de uitspraak in het bijzijn van [verzoeksters] zou zijn gedaan (de lezing van [verzoeksters] van de brief), kan dus niet uit deze brief worden opgemaakt. Kennelijk heeft het Comité op dezelfde dag als de zitting een beslissing genomen en deze op een later moment op schrift gesteld, gedateerd op 14 augustus 2019, zijnde de datum van de beslissing. Dat volgt uit de brief van de voorzitter van het Comité. Dat het Comité hiermee niet op de juiste wijze de wraking heeft afgewikkeld, kan hieruit niet worden afgeleid. De stelling van [verzoeksters] , dat geen sprake is van een onafhankelijke en onpartijdige wrakingsprocedure, is niet nader onderbouwd en niet aannemelijk geworden.

[verzoeksters] wijzen voorts op de behandeling van het wrakingsverzoek van 22 mei 2020 door het Comité. Volgens [verzoeksters] heeft het Comité destijds onbegrijpelijk geoordeeld waardoor bij [moeder] gerechtvaardigde twijfel is ontstaan over de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van het Comité. De voorzieningenrechter kan [verzoeksters] ook op dit punt niet volgen in hun standpunt. Het oordeel van het Comité houdt in dat het wrakingsverzoek van [moeder] c.s. berust op een misverstand, dan wel op een ten onrechte volgehouden verkeerde opvatting over het overleggen van producties. Het Comité sluit daarbij aan bij de motivering die door de arbiters is gegeven, namelijk dat de stukken door mr. Luinstra op voorhand zijn overgelegd en dat pas op een later moment, ter gelegenheid van het getuigenverhoor, zal worden beslist of en in hoeverre stukken in het geding zijn gebracht. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen onbegrijpelijk motivering.

Gelet op het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat de behandeling van het wrakingsverzoek door het Comité niet aan de vereiste onafhankelijkheid voldoet, dan wel dat de wrakingsprocedure op grond van het Arbitragereglement NAI niet met voldoende waarborgen zou zijn omkleed. Dit betekent dat [verzoeksters] niet voorbij kunnen gaan aan de afspraken die in de arbitrale procedure gelden, te weten dat over de gegrondheid van een wraking zal worden beslist door het Comité en dat de voorzieningenrechter onbevoegd is om van het wrakingsverzoek kennis te nemen.

[verzoeksters] krijgen ongelijk. Geen van de belanghebbende heeft om een proceskostenveroordeling gevraagd, zodat de voorzieningenrechter deze buiten beschouwing laat.

De voorzieningenrechter:

verklaart zich onbevoegd om van de verzoeken kennis te nemen.

Deze beslissing is gegeven door mr. G.J.J. Smits in tegenwoordigheid van de griffier en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2021.

508/md