Rb. Noord-Nederland, 11-03-2019, nr. LEE 18 / 526

Bij brief van 28 november 2017 heeft verweerder eiseres bericht dat de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) niet op haar van toepassing is en dat zij evenmin kan ingaan op het verzoek om documenten, vanwege het vertrouwelijke karakter ervan.

Bij brief van 8 januari 2018 heeft verweerder in reactie op het bezwaar van eiseres, aangegeven dat zij haar brief van 28 november 2017 handhaaft.

Eiseres heeft tegen de brief van 8 januari 2018 beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 februari 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door haar gemachtigde en directeur [naam directeur] .

1. De rechtbank gaat uit van de volgende relevante feiten en omstandigheden.

Eiseres heeft verweerder bij brief van 9 november 2017 verzocht om in het kader van de Wob alle documenten vanaf 1 januari 2014 betreffende Nedmag B.V. te Veendam (Nedmag), openbaar te maken.

Verweerder heeft eiseres bij brief van 28 november 2017 laten weten dat de Wob op haar niet van toepassing is omdat zij geen bestuursorgaan is. Als medeaandeelhouder in Nedmag kan verweerder vanwege het vertrouwelijke karakter van de door eiser gevraagde documenten evenmin ingaan op het verzoek.

Eiseres heeft vervolgens bezwaar gemaakt en zich daarbij op het standpunt gesteld dat verweerder een publiekrechtelijke organisatie is als bedoeld in artikel 1a, eerste lid, onder b, van de Wob. Bovendien heeft verweerder de vertrouwelijkheid van de gevraagde documenten niet aangetoond.

Bij brief van 8 januari 2018 heeft verweerder haar brief van 28 november 2017 gehandhaafd. Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat zij geen publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie is. Verweerder is niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van het ministerie van Economische Zaken, maar een zelfstandige onderneming.

2. Eiseres voert in beroep aan dat uit de Conclusie van Staatsraad Advocaat-Generaal Widdershoven van 23 juni 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2260), in samenhang met de statuten van verweerder en het Jaarverslag 2016, blijkt dat verweerder wel degelijk een bestuursorgaan is als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de Wob. De overheid financiert verweerder voor ruim 85% en uit de statuten blijkt dat in het aandelenkapitaal van verweerder alleen kan worden deelgenomen door in Nederland gevestigde publiekrechtelijke rechtspersonen en dat overheden het recht hebben om de volledige Raad van Commissarissen aan te bevelen. Omdat verweerder onder de Wob valt zijn haar brieven besluiten in de zin van de Awb, zo stelt eiseres.

3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat zij een private onderneming is met publieke aandeelhouders en dat zij niet valt onder de reikwijdte van de Wob. Verweerder is geen bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, onder a of b, van de Awb. Verweerder is geen rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld en oefent geen publiekrechtelijke bevoegdheden uit. Ook aan de twee cumulatieve eisen die in de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) worden genoemd en op grond waarvan organen van privaatrechtelijke rechtspersonen die geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken toch als bestuursorgaan kunnen worden gekwalificeerd, voldoet verweerder niet. Verweerder verstrekt geen geldelijke uitkeringen en geen op geld waardeerbare voorzieningen aan derden, aandeelhouders laten zich niet in met individuele investeringsbeslissingen en in de verhouding tussen Nedmag en verweerder is geen sprake van inzet van overheidsgelden, laat staan van overwegende financiering door bestuursorganen.

4. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen in geschil is of de Wob van toepassing is op verweerder. Daarbij is allereerst van belang of verweerder kan worden aangemerkt als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 van de Awb. Indien en voor zover dit niet het geval is, dient te worden beoordeeld of verweerder een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf is, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wob.

5. In artikel 1:1, eerste lid, van de Awb is bepaald dat onder ‘bestuursorgaan’ wordt verstaan: a. een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of b. een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed.

Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder ‘besluit’ verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Artikel 8:1 van de Awb bepaalt dat een belanghebbende tegen een besluit beroep kan instellen bij de bestuursrechter.

Ingevolge artikel 1a, eerste lid, van de Wob is deze wet van toepassing op:

In artikel 3, eerste lid, van de Wob is bepaald dat een ieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid kan richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.

Vooropgesteld wordt dat voor het antwoord op de vraag of verweerder als een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 van de Awb kan worden aangemerkt, naar vaste jurisprudentie van de AbRS geen zelfstandige betekenis toekomt aan de bepalingen van de Wob. In die wet wordt het begrip bestuursorgaan gebruikt ter afbakening van de kring van instellingen waarop de wet van toepassing is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest dat dit begrip dezelfde inhoud zou hebben als in de Awb. De rechtbank wijst op de uitspraak van de AbRS van 3 oktober 1996 (LJN:AA6767).

Vaststaat dat verweerder een rechtspersoon is die krachtens privaatrecht is ingesteld, en dat zij derhalve geen bestuursorgaan is in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. Dit is tussen partijen niet in geschil.

Voor de beoordeling of verweerder als een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb kan worden aangemerkt, is bepalend of aan verweerder een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend. Openbaar gezag kan in beginsel slechts bij wettelijk voorschrift worden toegekend. Als een daartoe strekkend wettelijk voorschrift ontbreekt, is een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan. Dit geldt ook voor verweerder, nu de rechtbank niet is gebleken dat aan haar bij wettelijk voorschrift openbaar gezag is toegekend.

Bij organen van privaatrechtelijke rechtspersonen die geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken, kan zich evenwel een uitzondering op deze regel voordoen, waardoor die organen toch bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb zijn. Deze uitzondering doet zich voor als aan twee cumulatieve vereisten is voldaan. Het eerste vereiste is dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen in beslissende mate worden bepaald door één of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb (het inhoudelijke vereiste). Dat bestuursorgaan hoeft of die bestuursorganen hoeven geen zeggenschap te hebben over een beslissing over een verstrekking in een individueel geval. Het tweede vereiste is dat de verstrekking van deze uitkeringen of voorzieningen in overwegende mate, dat wil zeggen in beginsel voor twee derden of meer, wordt gefinancierd door één of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb (het financiële vereiste). Verder geldt dat het bestuursorgaan dat of de bestuursorganen die in beslissende mate de criteria bepalen in de zin van het inhoudelijke vereiste, niet noodzakelijkerwijs dezelfde hoeven te zijn als het bestuursorgaan dat of de bestuursorganen die de verstrekking in overwegende mate financieren in de zin van het financiële vereiste. De rechtbank wijst op de Conclusie van Staatsraad Advocaat-Generaal Widdershoven van 23 juni 2014 en de uitspraak van de AbRS van 17 september 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3379).

Naar het oordeel van de rechtbank is niet komen vast te staan dat, voor zover al kan worden geoordeeld dat verweerder geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekt, de verstrekking daarvan in overwegende mate, dat wil zeggen in beginsel voor twee derden of meer, wordt gefinancierd door één of meer bestuursorganen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit het Jaarverslag 2017 van verweerder blijkt dat binnen de organisatie een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen een financieringsbedrijf en een ontwikkelingsbedrijf. Het ministerie van Economische Zaken en Klimaat en de drie noordelijke provincies dragen volgens het Jaarverslag 2017 bij aan de exploitatie van het ontwikkelingsbedrijf voor bedragen van [bedrag 1] respectievelijk [bedrag 2] . Het financieringsbedrijf ontving blijkens het Jaarverslag 2017 in dat jaar [bedrag 3] uit rente- en provisiebaten, dividenden, commissariaten, verkopen van participatie en beheer van fondsen. NOM Finance behoort tot het financieringsbedrijf en is volgens het Jaarverslag de afdeling die financiering verstrekt aan kansrijke bedrijven in Noord-Nederland in de vorm van aandelenkapitaal en/of achtergestelde leningen. Het ontwikkelbedrijf bestaat uit de afdelingen Foreign Direct Investment en Business Development .

Gelet op het voorgaande wordt aan het financiële vereiste niet voldaan. Het betoog van eiseres ter zitting dat verweerder is opgericht met overheidsgeld en dat derhalve al haar financiën direct dan wel indirect afkomstig zijn van de overheid, maakt dit niet anders. Uit het Jaarverslag 2017 blijkt immers dat verweerder niet alleen via beheer van de provinciale fondsen heeft geïnvesteerd in verschillende bedrijven, maar dat met investeringen vanuit de eigen fondsen zelfs een nog groter bedrag is gemoeid. Bovendien heeft verweerder in 2017 [bedrag 4] aan dividend uitgekeerd aan de aandeelhouders, zijnde de drie noordelijke provincies en het ministerie van Economische Zaken en Klimaat.

De rechtbank volgt eiseres evenmin in haar stelling dat aan het inhoudelijke vereiste is voldaan. Alhoewel vaststaat dat verweerder bijdragen ontvangt van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat en provincies, en dat zij financieringen verstrekt aan derden, is de rechtbank niet gebleken dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen in geval van verweerder in beslissende mate worden bepaald door één of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. De statuten van verweerder, zoals gewijzigd op 22 december 2016, noch het Jaarverslag 2017 geven aanleiding voor een dergelijk oordeel. Het betoog van eiser ter zitting dat uit het Jaarverslag 2017 blijkt dat te nauwe betrokkenheid van aandeelhouders als strategisch risico wordt beschouwd en dat verweerder regionaal beleid uitvoert en aansluit bij rijksbeleid, maakt dit niet anders. Naar het oordeel van de rechtbank kan hieruit niet worden afgeleid, en is ook overigens niet gebleken, dat de overheid door een goedkeuringsrecht of anderszins beslissend invloed heeft op de criteria van de besteding van de middelen door verweerder in het algemeen.

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat verweerder niet kan worden aangemerkt als een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb.

7. Nu verweerder geen bestuursorgaan is in de zin van artikel 1:1, eerste lid, van de Awb, kan de brief van verweerder van 8 januari 2018 ook niet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Uit het wettelijk stelsel van de Awb, zoals hiervoor kort is weergegeven, volgt dat daartegen dus geen beroep kan worden ingesteld bij de bestuursrechter.

8. Gelet op het voorgaande is de bestuursrechter onbevoegd. Voortzetting van het onderzoek is niet nodig en aan de vraag of verweerder kan worden aangemerkt als een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf, in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Wob, komt de rechtbank niet toe.

9. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding. Op grond van artikel 2.5, zesde lid, van het Procesreglement bestuursrecht rechtbanken (Niet KEI-zaken) 2017 wordt, indien de bestuursrechter niet bevoegd is kennis te nemen van het beroepschrift geen griffierecht geheven. Gelet hierop bepaalt de rechtbank dat het door eiser betaalde griffierecht van € 338,- aan eiseres wordt terugbetaald.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.B. Maring, rechter, in aanwezigheid van mr. D.C. van der Ven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2019.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.