4.4 Rechtvaardigingsgrond tussenregime

Behalve de hierboven in onderdeel 4.2 aangegeven subjectivering die het nieuwe aanmerkelijkbelangregime heeft doorgemaakt, zijn met ingang van 1 januari 1997 tevens de aanmerkelijkbelangcriteria gewijzigd. Het vroegere dubbel-criterium ^- al dan niet te zamen met de echtgenoot en de bloed- en aanverwanten in de rechte lijn en in de tweede graad van de zijlijn, voor ten minste een derde gedeelte, en, al dan niet te zamen met de echtgenoot, voor meer dan zeven honderdsten van het nominaal gestorte kapitaal - is vervangen door een enkelvoudig criterium. Met ingang van 1 januari 1997 wordt een aanmerkelijk belang aanwezig geacht indien de belastingplichtige al dan niet te zamen met zijn echtgenoot, voor ten minste vijf percent van het geplaatste kapitaal (onmiddellijk of middellijk) aandeelhouder is in een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Sedert 1 januari 1997 is dus bij een belang van ten minste 5% in de vennootschap reeds sprake van een aanmerkelijk belang en onder omstandigheden kan zelfs sprake zijn van een aanmerkelijk belang als de belastingplichtige geen enkel aandeel in de vennootschap heeft, maar bijvoorbeeld slechts een winstbewijs, schuldvordering of koopoptie (art. 20a, vijfde lid, Wet IB, zie hoofdstuk 5, onderdeel 5.4). Gelet op deze ingrijpende wijziging van de aanmerkelijkbelangcriteria kan de vraag worden gesteld, waarop de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling is gefundeerd.

Sedert de Duitse bezetting is in de inkomstenbelasting een heffing opgenomen die voorziet in belastingheffing over vervreemdingsresultaten van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen.1 Nadien is deze aanmerkelijkbelangheffing gecontinueerd in de huidige Wet IB en verder geperfectioneerd. Zo werden een regeling voor aanmerkelijkbelangverliezen ingevoerd, een reductieregeling bij liquidatie (art. 59 (oud) Wet IB) en een minimumkapitaalrege-ling (art. 39, vierde lid, laatste volzin, (oud) Wet IB). Ondanks de inbreuk die de aanmerkelijkbelangheffing ter zake van vervreemdingsvoordelen maakt op het algemene inkomensbegrip gebaseerd op de bronnenleer, heeft de wetgever gemeend een belastingheffing ter zake van de winst uit aanmerkelijk belang in te moeten voeren ter bestrijding van een door de aandeelhouder te voeren an-tifiscale uitdelings- en reserveringspolitiek. Uit de parlementaire behandeling van weleer blijken aan de invoering van een afzonderlijke inkomenscategorie 'winst uit aanmerkelijk belang' de volgende overwegingen ten grondslag te liggen: 2

Door de winsten in de vennootschap op te potten en geen dividenden uit te keren die bij uitkering zouden worden belast tegen het normale tabeltarief (tot 1 januari 1997), realiseert de aandeelhouder bij verkoop van de aandelen materieel de winstreserves van de vennootschap. De verkoopprijs reflecteert immers (mede) de in de vennootschap gereserveerde winsten. De belastingheffing ter zake van de inkomsten uit aandelen (art. 24 Wet IB) zou dan onvoldoende tot zijn recht komen als met dit gegeven geen rekening zou worden gehouden. Dit betekent dat het als tweede genoemde argument - op elk gewenst moment belastingvrije realisatie van de gevormde winstreserves door middel van een verkoop van de aandelen - doorslaggevend zou moeten zijn. Aangezien belastingvrije realisatie van de in de vennootschap ingehouden winsten door verkoop van de aandelen voor iedere aandeelhouder geldt, ongeacht of een aanmerkelijk belang aanwezig is of niet, is dit element niet onderscheidend voor een afzonderlijke aanmerkelijkbelangheffing. Dit gegeven heeft er immers niet toe geleid dat alle vervreemdingsresultaten van aandelen in de belastingheffing zijn betrokken, ook als geen aanmerkelijk belang aanwezig is in de vennootschap. De aanvullende belastingheffing ter zake van de vervreemding van aandelen is slechts beperkt tot aandelen e.d. die tot een zgn. aanmerkelijk belang behoren. Kennelijk moet het tweede argument dan ook worden gezien in combinatie met het eerste argument, nl. de machtspositie van de (aanmerkelijkbelang)aandeel-houder om winsten van een vennootschap in te laten houden en aldus een an-tifiscale uitdelingspolitiek te voeren. Dit element, gekoppeld aan de belastingvrije realisatie van de aldus in de vennootschap opgepotte winstreserves, maakte dat een aanvullende heffing over vervreemdingsresultaten in specifieke situaties kennelijk niet kon worden gemist.

Nu kan terecht worden gesteld dat het in de oude aanmerkelijkbelangregeling niet ging om de macht in de vennootschap, hetgeen strikt genomen pas aanwezig is bij een belang van 50% + 1 aandeel, maar om een bepaald belang in de vennootschap, hetgeen maakt dat de voor dit belang kwalificerende aandeelhouder nauwer bij het wel en wee van de vennootschap is betrokken dan de kleine aandeelhouder die de aandelen louter houdt vanwege het daarmee te behalen rendement. De aandeelhouder/belegger heeft veel meer belang bij de aandelen als waardepapier, terwijl de aanmerkelijkbelanghouder veel meer belang heeft bij de activiteiten van de vennootschap, tot welke activiteiten de aandelen hem toegang verschaffen. Dit element maakte dat tot 1 januari 1997 een tussenregime denkbaar was dat zich systematisch bevond tussen de ondernemer aan de ene kant en de aandeelhouder/belegger aan de andere kant: de aanmerkelijkbelanghouder werd dan ook voor de inkomsten uit de aanmerkelijkbelangaandelen belast overeenkomstig het regime voor aandeelhouders/beleggers (inkomsten uit vermogen) maar zijn bijzondere positie als (tevens) ondernemer maakte dat hij, evenals ondernemers, ook werd belast voor de vervreemdingsresultaten van de aanmerkelijkbelangaandelen (winst uit aanmerkelijk belang). Vanuit dit gezichtspunt werd de oude aanmerkelijkbelangregeling dan ook niet zozeer gefundeerd vanuit het antimisbruikoogpunt van de antifiscale uitde-lingspolitiek, maar meer als een bijzonder fiscaal regime dat zich bevond tussen de ondernemer enerzijds en de aandeelhouder/belegger anderzijds. Door de nadruk te leggen op het element ^'belang' en minder op het element 'macht' kwam zo ook een lager percentage dan 50% + 1 aandeel in beeld. Op deze wijze kon in de oude aanmerkelijkbelangregeling dan ook worden gekomen tot een aan-merkelijkbelangcriterium van (globaal) 33,33%) van het nominaal gestorte kapitaal van de vennootschap. Het ging er slechts om een onderscheidend criterium aan te brengen op grond waarvan op goede gronden kon worden verdedigd dat de aandeelhouder die aan dit criterium voldeed, een groter belang had bij de aandelen in de vennootschap en de door de vennootschap ontplooide activiteiten dan de aandeelhouder die niet aan dit criterium voldeed. Zoals J.E.A.M. van Dijck terecht schrijft, is - binnen zekere grenzen - de ene breuk evengoed als een andere.4 Overigens dient hierbij te worden bedacht dat tot 1 januari 1997 een duidelijke samenhang aanwezig was tussen de bron 'inkomsten uit vermogen' en de bron 'winst uit aanmerkelijk belang'. Met name uit art. 39, vierde lid, slot, (oud) Wet IB en art. 59 (oud) Wet IB bleek dat de bron 'winst uit aanmerkelijk belang', ondanks de motivering van deze bron als een afzonderlijk fiscaal regime tussen de aandeelhouder/ondernemer enerzijds en de aandeelhouder/belegger anderzijds, als een voorschotheffing op de bron 'inkomsten uit vermogen' diende te worden beschouwd. Het primaat lag aldus duidelijk bij de bron 'inkomsten uit vermogen'.

De vraag is echter gerechtvaardigd of dit ook nog geldt voor het sedert 1 januari 1997 geldende aanmerkelijkbelangregime dan wel of met het huidige lage aanmerkelijkbelangcriterium van ten minste 5% van het geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap de 'zekere grenzen' van J.E.A.M. van Dijck zijn overschreden. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat het tot 1 januari 1997 geldende getalsmatige criterium het onderscheid tussen de aandeelhouder/belegger enerzijds en de aandeelhouder/ondernemer anderzijds onvoldoende weergaf.5 De rechtvaardigingsgrond van de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling moet aldus meer nog dan in de oude aanmerkelijkbelangregeling worden gezocht in het onderscheid tussen de aandeelhouder/ondernemer enerzijds en de aandeelhouder/belegger anderzijds. Het machtselement en de antifiscale uitdelingspolitiek zijn aldus als dragende gedachten van de aanmerkelijkbelangregeling uit beeld verdwenen. De nieuwe aanmerkelijkbelangregeling moet worden gegrond op de bijzondere positie die de aanmerkelijkbelanghouder inneemt tussen de ondernemer enerzijds en de belegger anderzijds, waarbij de aanmerkelijkbelanghouder, evenals de ondernemer, een bijzonder belang heeft bij de in de vennootschap ontwikkelde activiteiten en in mindere mate bij de aandelen als beleggingsobject. De nieuwe aanmerkelijkbelangregeling kan mijns inziens dus het beste worden gekarakteriseerd als een quasi-on-dernemersregeling. Volgens de memorie van toelichting brengt een percentage van vijf dit onderscheid tussen beleggen en ondernemen dan ook beter tot uitdrukking.6 Tevens verwijst de memorie van toelichting naar de regeling van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting dat het onderscheid tussen ondernemen en beleggen evenzeer legt bij een percentage van ten minste 5% (van het nominaal gestorte kapitaal).7

Het komt mij echter voor dat met het criterium van een belang van ten minste 5% van het geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap de 'zekere grenzen' van J.E.A.M. van Dijck zijn overschreden. Mijns inziens valt niet goed in te zien, waarom een aandeelhouder met een 5%-pakket een zodanig belang in de vennootschap bezit dat een afzonderlijke belastingheffing rechtvaardigt, terwijl de aandeelhouder met een 4,99%-pakket - afgezien van de werking van de afgeleid-aanmerkelijkbelangregeling van art. 20a, vijfde lid, Wet IB (zie hoofdstuk 5, onderdeel 5.4) - een dergelijk belang (nog) niet bezit. Van een zodanig belang in de vennootschap dat de aandeelhouder een tussenpositie inneemt tussen de ondernemer enerzijds en de belegger anderzijds, is mijns inziens bij een dergelijk gering belang van 5% geen sprake meer. Bij een 1/3-belang kan dit nog worden verdedigd, bij een 1/20-belang naar mijn mening niet meer; de 'zekere grenzen' zijn dan bereikt. Nog pregnanter wordt het als wordt bedacht dat zelfs sprake kan zijn van een aanmerkelijk belang in de vennootschap als de aandeelhouder geen enkel aandeel in de vennootschap bezit doch slechts een winstbewijs, schuldvordering of koopoptie. Ook de aansluiting van het kwantitatieve aanmerkelijkbelangcriterium bij hetzelfde criterium in de deelnemingsvrijstelling is mijns inziens onvoldoende rechtvaardigend. Weliswaar leidt een dergelijke aansluiting bij eenzelfde criterium in een andere fiscale wet tot eenvoudig toepasbare regelingen, doch dit is op zichzelf niet voldoende verklarend. Het suggereert immers dat het 5%-criterium in de deelnemingsvrijstelling een juist onderscheid aanbrengt tussen deelnemen/ondernemen enerzijds en beleggen anderzijds. In de literatuur is door diverse schrijvers echter betoogd dat ook voor de deelnemingsvrijstelling een 5%-criterium als onvoldoende onderscheidend moet worden beschouwd om als criterium voor het onderscheid tussen deelnemen en beleggen te kunnen fungeren.8 Ik concludeer dan ook dat het huidige lage 'ten minste 5%>'-criterium te weinig zeggingskracht heeft om daarop een afzonderlijk tussenregime dat zich bevindt tussen de ondernemer enerzijds en de belegger anderzijds, te funderen.9 In elk geval kan worden geconcludeerd dat aan de woorden 'winst uit aanmerkelijk belang' sedert 1 januari 1997 niet meer betekenis moet worden toegekend dan van louter historische waarde. De gehanteerde terminologie is enkel nog verklaarbaar vanuit de overlevering, met een aanmerkelijk belang in de letterlijke betekenis van het woord heeft zij niets meer van doen. Op deze plaats volsta ik met deze conclusie (zie uitgebreider hoofdstuk 14, onderdeel 14.2).