2.2.2 Het recht van reclame

Het Nederlandse recht kent een tweede rechtsfiguur die aan de kredietverstrekkende leverancier een voorrangspositie toekent: het recht van reclame.1 Levert een leverancier zaken aan de koper en wordt de koopprijs niet voldaan, dan kan hij deze zaken binnen een termijn van zes weken na opeisbaarheid van de vordering of zestig dagen na opslag van de zaken reclameren (art. 7:44 BW). Dit leidt tot ontbinding van de koopovereenkomst en herkrijging van de eigendom, zo volgt uit art. 7:39 lid 1 BW. Ook indien de zaken zijn verpand aan een derde, kan de leverancier het recht van reclame inroepen en de eigendom herkrijgen.2 Het recht van reclame heeft dus een (feitelijke) voorrangspositie voor de leverancier die zaken op krediet levert tot gevolg.

In de parlementaire geschiedenis van het huidige BW wordt in de Toelichting Meijers opgemerkt dat hij het recht van reclame uit het BW (oud)wil behouden in het huidige BW, omdat in de praktijk behoefte bestaat aan deze rechtsfiguur. Volgens hem wordt het recht van reclame door de praktijk gezien als ‘een welkom middel voor de verkoper om het geleverde onverwijld terug te krijgen, wanneer de koopprijs onbetaald blijft.’3 De behoefte voor het recht van reclame neemt niet af doordat ook een eigendomsvoorbehoud kan worden bedongen. Het recht van reclame is een vangnet voor leveranciers die geen eigendomsvoorbehoud (kunnen) bedingen.4

Andere argumenten voor de door het recht van reclame gecreërde voorrangspositie voor leverancierskrediet worden niet gegeven. Daarvoor moet gekeken worden naar de parlementaire geschiedenis van het BW (oud) en de rechtspraak over het recht van reclame met betrekking tot het BW (oud). De regeling uit het huidige BW vormt namelijk een gedeeltelijke voortzetting van de oude regeling.5

Het recht van reclame was onder het oude recht neergelegd in art. 1191-1192a BW (oud) en art. 230-239 WvK. In de parlementaire geschiedenis bij het recht van reclame in art. 230 tot en met 239 van het Wetboek van Koophandel wordt opgemerkt dat een leverancier die zakenverkoopt en levert (op krediet) met een korte betalingstermijn bescherming verdient tijdens het faillissement van de koper. De leverancier vertrouwt erop dat hij na de levering ‘met bekwame spoed’ wordt betaald. Gebeurt dit niet, dan kan hij de zaken reclameren uit de failliete boedel. Andere schuldeisers van de koper kunnen zich niet op deze zaken verhalen.6

De wetgever acht dit de billijke uitkomst. De leverancier “[herstelt] zich in het bezit van verkochte zaken die hij ter goeder trouw heeft geleverd of afgezonden in de hoop en verwachting van dadelijke betaling te erlangen”.7 Hij meent dat andere schuldeisers van de koper hierdoor geen nadeel lijden. De leverancier reclameert zaken die hij toevoegt aan het verhaalsvermogen van de koper. Dit doet geen afbreuk aan de verhaalspositie van de overige schuldeisers zoals deze bestond vóór de levering van de zaken. Zouden andere schuldeisers zich kunnen verhalen op de zaken, dan gaat dit ten koste van de leverancier.8

Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad over het recht van reclame onder het oude recht zijn deze argumenten te vinden. In het Doorverkochte Rogge-arrest moest de Hoge Raad een conflict beslechten tussen de leverancier die een zaak op krediet had geleverd en een schuldeiser die zekerheid had bedongen op alle goederen van de koper. De leverancier had een verlengd recht van reclame op grond van art. 1192a BW (oud). Deze bepaling gaf de leverancier buiten het faillissement van diens koper een recht van reclame dat ‘zich uitstrekte’ tot de koopprijsvordering uit doorverkoop van de zaken.9 Dit hield in dat de leverancier het recht had om de koopprijs te vorderen van de afnemer die de zaken had verworven van de koper.10 Ook tijdens faillissement kon de leverancier dit verlengde recht van reclame uitoefenen indien de koopprijsvordering was geïnd en de gelden niet vermengd waren met de failliete boedel.11 Dit verlengde reclamerecht botste echter met het recht van een schuldeiser aan wie deze vordering tot zekerheid was gecedeerd. In het Doorverkochte Rogge-arrest beslechtte de Hoge Raad dit conflict met de volgende overweging:

De Hoge Raad kent voorrang toe aan het verlengde recht van reclame. Volgens de Hoge Raad beoogt art. 1192a BW (oud) te voorkomen dat de opbrengst van de door de leverancier geleverde zaken aan derden ten goede komt, zolang de leverancier nog niet is betaald. Deze opbrengst ontstaat doordat de koper de zaken kan doorverkopen op krediet en een koopprijsvordering op zien koper verkrijgt. Dit wordt mogelijk gemaakt door de prestatie van de leverancier. Er bestaat een nauwe band tussen deze prestatie van de leverancier en deze koopprijsvordering uit doorverkoop. Deze nauwe band rechtvaardigt dat de leverancier zich als eerste kan verhalen op de vordering. Daarnaast zou een andere kredietverstrekker worden verrijkt ten nadele van de leverancier, indien hij zich als eerste zou kunnen verhalen op de vordering uit doorverkoop. Hij heeft namelijk niet de zaken geleverd aan de koper. Het is billijk om de leverancier niet slechts een eerste zekerheidsaanspraak op de zaken toe te kennen, maar ook op de daarmee verkregen vordering uit doorverkoop. De waarde van de zaken die de leverancier heeft geleverd ligt namelijk besloten in de koopprijsvordering uit doorverkoop.13