Rb. Den Haag, 10-04-2018, nr. C/09/501593 / FA RK 15-9614

Rechtbank DEN HAAG

Enkelvoudige kamer

Rekestnummer: FA RK 15-9614

Zaaknummer: C/09/501593

Datum beschikking: 10 april 2018

de man,

wonende te [woonplaats] ,

en

[verzoekster] ,

de vrouw,

wonende te [woonplaats] ,

hierna ook te noemen: verzoekers,

advocaat: mr. G. Alkilic te ’s-Gravenhage.

Als belanghebbenden worden aangemerkt:

wonende te [woonplaats] , India,

hierna te noemen: de draagmoeder en haar echtgenoot.

Ten aanzien van het vaststellen van de geboortegegevens van de minderjarigen wordt als belanghebbende aangemerkt:

zetelend te ’s-Gravenhage,

hierna: de ambtenaar.

Als informant wordt aangemerkt:

hierna te noemen: de raad.

Bij beschikking van 6 juni 2016 van deze rechtbank is:

Bij beschikking van 15 maart 2017 is de behandeling van het verzoek tot adoptie nogmaals aangehouden om verzoekers in de gelegenheid te stellen een verklaring te overleggen van [bedrijfsnaam] met betrekking tot de vraag of sprake is geweest van een anonieme eiceldonatie danwel van donatie door een bekende eiceldonor, en indien dat laatste het geval is, wat kan worden vermeld over de identiteit van de eiceldonor. Verder is bij voormelde beschikking bepaald dat verzoekers een verklaring van [bedrijfsnaam] in het geding dienen te brengen waarin wordt vermeld wat de mogelijkheden van de minderjarigen zijn om de identiteit van de eiceldonor te raadplegen.

Daarnaast heeft de rechtbank bij voormelde beschikking de raad verzocht een onderzoek te verrichten naar de vraag of adoptie in het belang van de minderjarigen is en is de ambtenaar in de gelegenheid gesteld zijn standpunt ten aanzien van het vaststellen van de geboortegegevens van de minderjarigen kenbaar te maken.

De rechtbank heeft vervolgens ontvangen:

Op 13 maart 2018 is de behandeling van de zaak voortgezet. Hierbij zijn verschenen: verzoekers met hun advocaat en vergezeld van [naam 1] , tolk. Tevens waren aanwezig [naam 1] namens de ambtenaar en [naam 1] namens de raad.

Na de terechtzitting heeft de rechtbank nog ontvangen een brief van verzoekers van

16 maart 2018, houdende een verklaring omtrent de gewenste geslachtsnaam van de kinderen.

De rechtbank handhaaft al hetgeen bij de eerdere beschikkingen in deze zaak is overwogen en beslist, voor zover in deze beschikking niet anders wordt overwogen of beslist.

Adoptie

Ter beoordeling ligt voor de vraag of voldaan is aan de (aanvullende) voorwaarden voor de verzochte adoptie. In dat verband is van belang, zoals in de tussenbeschikking van 15 maart 2017 is overwogen, of de eicel van een ander dan de draagmoeder afkomstig is, alsmede de vraag of voor de minderjarigen de mogelijkheid bestaat om (op enig moment in de toekomst) de identiteit van de eiceldonor te raadplegen en zo hun ontstaansgeschiedenis te achterhalen.

Verzoekers hebben in dat verband een verklaring overgelegd van [bedrijfsnaam] van 30 mei 2017. Uit die verklaring blijkt – voor zover van belang – dat de eicel is “geleverd” door ART Bank. Alle informatie over de eiceldonor wordt bewaard in de registers van ART Bank. Alle IVF klinieken in India die voorzien in ART (Assisted Reproductive Technology) service vallen onder de “Indian Council of Medical Research” en dienen zich te houden aan de “National Guidelines for Accreditation, Supervision & Regulation of ART Clinics in India”. In deze guidelines is – voor zover van belang – opgenomen:

“ Any information about clients and donors must be kept confidential. No information about the treatment of couples provided under a treatment agreement may be disclosed to anyone other than the accreditation authority or persons covered by the registration, except with the consent of the person(s) to whom the information relates, or in a medical emergency concerning the patiënt, or a court order. It is the above person’s right to decide what information will be passed on and to whom, except in the case of a court order.”

“To make the couple aware, if relevant, that a child born through ART has a right to seek information (including a copy of the DNA fingerprint, if available) about his genetic parent/surrogate mother on reaching 18 years, excepting information on the name and address – that is, the individual’s personal identity – of the gamete donor or surrogate mother. The couple is not obliged to provide the information to which the child has a right, on their own to the child when he/she reaches the age of 18, but no attempt must be made by the couple to hide this information from the child should an occasion arise when this issue becomes important for the child.”

[bedrijfsnaam] schrijft in voormelde verklaring van 30 mei 2017 aan deze regels gebonden te zijn en dat zij daarom geen informatie te kunnen verstrekken over de eiceldonor tenzij zij daartoe geïnstrueerd worden door een geaccrediteerde autoriteit of op grond van een rechterlijk bevel.

De rechtbank komt op grond van de door verzoekers verstrekte nadere gegevens tot het oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de eicel niet van de draagmoeder afkomstig is maar van een onbekende donor. Voorts is naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan – hoewel de eiceldonor voor verzoekers onbekend is - dat er sprake is van enige mate van waarborg, dat de minderjarigen vanaf hun 18e verjaardag informatie kunnen verkrijgen omtrent de identiteit van de eiceldonor, zodat zij hun ontstaansgeschiedenis kunnen achterhalen.

Omdat in India geen onderzoek door een met de raad vergelijkbare instantie heeft plaatsgevonden en er evenmin sprake is geweest van psychologische begeleiding van verzoekers (en de draagmoeder), heeft de rechtbank de raad in de beschikking van 15 maart 2017 verzocht een onderzoek te verrichten naar de vraag of adoptie door verzoekers in het belang van de minderjarigen is en daarbij in ieder geval de volgende aspecten te betrekken:

De raad heeft onderzoek verricht en daarover gerapporteerd. In het rapport is advies uitgebracht omtrent de door verzoekers verzochte adoptie. Het advies van de raad komt er op neer dat de raad adoptie in het belang van de minderjarigen acht. Verzoekers zorgen goed voor de kinderen en omringen hen met veel liefde. De raad heeft bij verzoekster wel een zodanige emotionaliteit waargenomen rond haar behoefte om de status van moeder van deze kinderen te hebben, dat er naar het oordeel van de raad, met het oog op de toekomst, sprake kan zijn van risico’s voor de kinderen als het gaat om hun recht op volledige informatie over hun achtergrondgegevens en de ruimte die er is om deze informatie zo volledig mogelijk te laten zijn en deze in de toekomst ook te kunnen bespreken zonder dat de kinderen belast worden met de bij verzoekster aanwezig heftige gevoelens. De raad geeft in het rapport aan het noodzakelijk te vinden dat verzoekster eerst hulp zoekt bij een professionele organisatie om hiermee aan de slag te gaan en meer in balans te raken. De raad heeft daarom in zijn rapport geadviseerd de beslissing op het verzoek tot adoptie aan te houden in afwachting van professionele begeleiding van verzoekster om haar positie in het gezin te kunnen stabiliseren, zodat er voldoende ruimte ontstaat voor de kinderen om in de toekomst zowel negatieve als positieve gevoelens omtrent hun komst in het gezin te kunnen bespreken binnen het gezin.

Bij brief van 2 maart 2018 hebben verzoekers een brief van 23 februari 2018 overgelegd van een psycholoog die verzoekster heeft behandeld van juli 2017 tot december 2017. In deze brief vermeldt de psycholoog dat verzoekster hard aan haar persoonlijke problematiek heeft gewerkt door middel van therapie. Tijdens de therapie is ook gesproken over hoe verzoekster de minderjarigen kan informeren over hun ontstaansgeschiedenis. Ter zitting heeft verzoekster verklaard voorzichtig en spelenderwijs begonnen te zijn de minderjarigen te informeren over hun afstamming.

De raad heeft naar aanleiding van de brief van de psycholoog en het door verzoekster ter zitting verklaarde, aangegeven dat de zorgen van de raad, zoals in het rapport geformuleerd, voldoende zijn weggenomen en dat aanhouding van een beslissing op het verzoek wat de raad betreft niet meer nodig is.

Om dat verzoekster hulp heeft gezocht voor haar persoonlijke problematiek, zoals blijkt uit de brief van de psycholoog, waarbij aandacht is besteed aan de wijze waarop zij de kinderen kan helpen bij het achterhalen van hun ontstaansgeschiedenis, heeft de rechtbank er voldoende vertrouwen in dat de belangen van de minderjarigen op dit punt voldoende zijn gewaarborgd. De rechtbank benadrukt dat het van groot belang is voor de minderjarigen dat hun afstamming bekend wordt en dat verzoekers, op een wijze die passend is bij de leeftijd van de minderjarigen, de voorlichting aan de minderjarigen over hun afstamming voortzetten.

Naar het oordeel van de rechtbank is met inachtneming van het voorgaande aan de vereisten zoals gesteld in de artikelen 1:227 en 1:228 van het Burgerlijk Wetboek (BW) – voor zover in deze zaak van toepassing – voldaan, zodat de rechtbank het verzoek tot adoptie in het belang van de minderjarigen zal toewijzen.

De rechtbank zal in verband met het bepaalde in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder sub k van het Besluit gezagsregisters tevens bepalen dat de griffier, wanneer deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, een afschrift van deze beschikking zal doen toekomen aan het gezagsregister om daarin aantekening te doen van deze beschikking.

Verzoekers hebben op grond van artikel 1:5 lid 3 BW verklaard dat zij willen dat de minderjarigen de geslachtsnaam van verzoekster krijgen.

Geboortegegevens minderjarigen

De rechtbank is van oordeel dat verzoekers voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij niet beschikken over een overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie opgemaakte voor inschrijving in Nederland vatbare akte van geboorte van de minderjarigen en deze ook niet kunnen verkrijgen. Immers, de in India opgemaakte geboorteakten van de minderjarigen kunnen in Nederland niet worden erkend nu verzoekers in deze akten vermeld staan als ouders van de minderjarigen terwijl zij, zoals blijkt uit de eerdere beschikking van de rechtbank, bij de geboorte nog niet als ouders van de minderjarigen konden worden aangemerkt. De rechtbank heeft in de beschikking van 6 juni 2016 reeds vastgesteld dat ten tijde van de geboorte van de minderjarigen de draagmoeder en haar echtgenoot worden aangemerkt als de juridische ouders van de minderjarigen.

De ambtenaar heeft schriftelijk geadviseerd omtrent de vaststelling van de geboortegegevens van de minderjarigen.

De rechtbank is van oordeel dat uit de inhoud van de in het geding gebrachte stukken en het verhandelde ter terechtzitting voldoende aanwijzingen zijn verkregen omtrent de omstandigheden waaronder en de datum waarop de geboorte van de minderjarigen moet hebben plaatsgehad zodat als volgt wordt beslist.

De rechtbank:

spreekt uit de adoptie van:

door [verzoekster] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , India, en [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , India;

*

onder vermelding van de verklaring van verzoekers ten overstaan van de rechtbank dat de minderjarigen de geslachtsnaam [verzoekster] zullen hebben;

*

bepaalt dat de griffier, wanneer deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, een afschrift van deze beschikking zal doen toekomen aan het gezagsregister, om daarin aantekening te doen van deze beschikking;

*

stelt de volgende voor het opmaken van een geboorteakte noodzakelijke gegevens vast:

naam : [minderjarige]

voornaam : -

geboortedatum : [geboortedatum]

geboorteplaats : [geboorteplaats] , India

geslacht : mannelijk

naam vader : [2. belanghebbende]

voornaam vader : -

geboortedatum vader : [geboortedatum]

geboorteplaats vader : -

naam moeder : [1. belanghebbende]

voornaam moeder : -

geboortedatum moeder : [geboortedatum]

geboorteplaats moeder : -

*

naam : [minderjarige]

voornaam : -

geboortedatum : [geboortedatum]

geboorteplaats : [geboorteplaats] , India

geslacht : vrouwelijk

naam vader : [2. belanghebbende]

voornaam vader : -

geboortedatum vader : [geboortedatum]

geboorteplaats vader : -

naam moeder : [1. belanghebbende]

voornaam moeder : -

geboortedatum moeder : [geboortedatum]

geboorteplaats moeder : -

Rechtbank DEN HAAG

Enkelvoudige kamer

Rekestnummer: FA RK 15-9614

Zaaknummer: C/09/501593

Datum beschikking: 15 maart 2017

de man,

wonende te [woonplaats]

en

[verzoekster] ,

de vrouw,

wonende te [woonplaats]

hierna ook te noemen: verzoekers,

advocaat: mr. G. Alkilic te ’s-Gravenhage,

Als belanghebbende worden aangemerkt:

wonende te [woonplaats] , India,

hierna te noemen: de draagmoeder en haar echtgenoot.

Ten aanzien van het vaststellen van de geboortegegevens van de minderjarigen wordt als belanghebbende aangemerkt:

zetelend te ’s-Gravenhage,

hierna: de ambtenaar.

Als informant wordt aangemerkt:

hierna te noemen: de raad.

Bij beschikking van 6 juni 2016 van deze rechtbank is:

De rechtbank heeft vervolgens de volgende stukken ontvangen:

- de brief d.d. 30 november 2016, met bijlage, van verzoekers;

- de brief d.d. 8 december 2016, met bijlagen, van verzoekers.

De rechtbank handhaaft al hetgeen bij genoemde beschikking is overwogen en beslist, voor zover in deze beschikking niet anders wordt overwogen of beslist.

Adoptie

Het verzoek tot adoptie is aangehouden om verzoekers in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten over het volgende:

Verzoekers hebben zich uitgelaten. De rechtbank zal hierna allereerst weergeven wat verzoekers nader naar voren hebben gebracht en daarna beoordelen of met deze informatie in voldoende mate is voldaan aan de door de rechtbank bij tussenbeschikking geformuleerde aanvullende voorwaarden voor de verzochte adoptie.

Aan deze aanvullende voorwaarden dient naar het oordeel van de rechtbank zo veel mogelijk te zijn voldaan, nu verzoekers bij toepassing van hoogtechnologisch draagmoederschap in Nederland aan deze eisen zouden hebben moeten voldoen en in het algemeen voorkomen moet worden dat aan de Nederlandse eisen kan worden ontkomen door te kiezen voor draagmoederschap in het buitenland. De Nederlandse eisen zijn immers opgesteld ter bescherming van de rechten van zwakkeren, zoals het kind dat uit draagmoederschap geboren wordt (en onder omstandigheden ook de draagmoeder). Deze bescherming acht de rechtbank van groot belang. Ook in het inmiddels uitgebrachte rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap "Kind en ouders in de 21ste eeuw" worden nadere eisen voor draagmoederschap geformuleerd die aansluiten bij de reeds eerder door de rechtbank geformuleerde aanvullende voorwaarden. De eis dat geen gebruik mag zijn gemaakt van anonieme donoren sluit bovendien aan bij de Nederlandse wetgeving over inzage in donorgegevens, welke wetgeving weer aansluit bij het internationale recht van elk kind om zijn ouders te kennen.

Verzoekers hebben naar aanleiding van de tussenbeschikking het volgende naar voren gebracht.

Medische indicatie voor draagmoederschap

Door verzoekers is een medische verklaring van Huisartsenpraktijk [naam] overgelegd waarin is vermeld dat het voor verzoekster medisch niet mogelijk is om zwanger te worden.

Raadpleging door verzoekers van de raad voor de kinderbescherming

Verzoekers hebben verklaard in India niet de raad voor de kinderbescherming of een soortgelijke instantie te hebben geraadpleegd omdat er in de woonplaats waar de vrouw met de minderjarigen verbleef geen raad voor de kinderbescherming of soortgelijke instantie is. Verzoekers hebben aangegeven de raad voor de kinderbescherming in Nederland te hebben verzocht om een onderzoek te doen, maar dat de raad heeft aangegeven dat hij alleen onderzoek doet in opdracht van de rechtbank. Omdat de minderjarigen inmiddels bij verzoekers in Nederland verblijven is een onderzoek van een instantie in India niet meer mogelijk. Verzoekers hebben zich bereid verklaard mee te werken aan een onderzoek door de raad in Nederland.

Heeft er onafhankelijke medische, psychologische en juridische begeleiding plaatsgevonden?

Verzoekers hebben gesteld dat de draagmoeder medisch is begeleid door de kliniek [bedrijfsnaam] , die verzoekers van het gehele proces op de hoogte heeft gehouden. Verzoekers hebben zich in India gewend tot een advocaat om zich te laten informeren over de juridische aspecten van het draagmoederschap. Er heeft geen psychologische begeleiding plaatsgevonden omdat hiertoe geen aanleiding was, aldus verzoekers.

Zijn de minderjarigen geboren met toepassing van eiceldonatie van een donor niet zijnde de draagmoeder/ is de identiteit van de eiceldonor raadpleegbaar?

Verzoekers hebben verwezen naar de Indiase richtlijn die toeziet op accreditatie, begeleiding en reguleren van Assisted Reproductive Technologies, de zogenaamde Assisted Reproductive Technologies Clinics in India 2005 (ART-Richtlijn). Deze richtlijn bepaalt onder meer dat de draagmoeder geen eiceldonor mag zijn. De wensouders moeten zelf donoren zijn of gebruik maken van anoniem donormateriaal. Noch de wensouders noch de kliniek hebben het recht de identiteit van de donoren te kennen. Verzoekers geven aan dat op basis van die richtlijn geconcludeerd kan worden dat het in India onmogelijk is om de identiteit van de eiceldonor te raadplegen en dat tevens vaststaat dat de eicel niet van de draagmoeder afkomstig is.

Beoordeling

De rechtbank is van oordeel dat de medische indicatie voor draagmoederschap voldoende door verzoekers is aangetoond. Echter hetgeen verzoekers nader naar voren hebben gebracht acht de rechtbank nog onvoldoende om tot de conclusie te kunnen komen dat het adoptieverzoek kan worden toegewezen.

Allereerst acht de rechtbank onvoldoende komen vast te staan dat de eicel niet van de draagmoeder afkomstig is. De enkele verwijzing door verzoekers naar de ART-richtlijn (die overigens geen status van wet heeft) acht de rechtbank onvoldoende. Daaruit is immers niet op te maken welke eiceldonatie in dit concrete geval bij de draagmoeder is toegepast. Nu verzoekers stellen dat er anonieme eiceldonatie heeft plaatsgevonden via het bureau [bedrijfsnaam] , ligt het op de weg van verzoekers hieromtrent objectieve bewijsstukken over te leggen, zoals een concrete hierop toegespitste verklaring van [bedrijfsnaam] . Daarbij merkt de rechtbank op dat uit de eerder in de procedure overgelegde stukken tegenstrijdige feiten lijken te blijken. Immers in de draagmoederschapsovereenkomst is vermeld dat de draagmoeder zich bereid heeft verklaard om via hoogtechnologisch draagmoederschap (waarbij het zaad van de man en de eicel van de vrouw wordt gebruikt) een kind voor verzoekers te dragen, terwijl in de verklaring van [bedrijfsnaam] van 3 maart 2015 is vermeld dat een eicel is gebruikt die beschikbaar is gesteld door de kliniek [bedrijfsnaam] . Daarbij is niet vermeld of dit van een anonieme of bekende eiceldonor is geweest. Hiermee is ook niet uit te sluiten dat het een eicel van de draagmoeder is geweest.

De rechtbank zal verzoekers in de gelegenheid stellen een verklaring van [bedrijfsnaam] over te leggen waaruit blijkt of er sprake is geweest van anonieme eiceldonatie dan wel van donatie door een bekende eiceldonor, en indien dit het geval is, wat er kan worden vermeld over de identiteit van de eiceldonor.

Gelet op het belang van de minderjarigen om in de toekomst hun ontstaansgeschiedenis te kunnen achterhalen, dienen verzoekers tevens een verklaring van [bedrijfsnaam] in het geding te brengen waarin wordt vermeld wat de mogelijkheden van de minderjarigen zijn om identiteit van de eiceldonor (al dan niet als zij ouder zijn) te raadplegen.

Het verzoek tot adoptie zal in verband met het voorgaande worden aangehouden.

Gelet op het gegeven dat er in India geen onderzoek door een met de raad voor de kinderbescherming vergelijkbare instantie heeft plaatsgevonden en er evenmin sprake is geweest van psychologische begeleiding van verzoekers (en de draagmoeder) is de rechtbank van oordeel – vooruitlopend op de ontvangst van de hiervoor gevraagde verklaring van de [bedrijfsnaam] – dat een onderzoek door de raad voor de kinderbescherming geïndiceerd is.

Het onderzoek dient de vraag te betreffen: is adoptie door verzoekers in het belang van de minderjarigen? De raad wordt verzocht bij het onderzoek in ieder geval de volgende aspecten te betrekken:

De rechtbank verzoekt de raad van het onderzoek rapport uit te brengen en te adviseren omtrent de gestelde vragen.

Geboortegegevens minderjarigen

Indien de adoptie van de minderjarigen wordt uitgesproken dient de rechtbank (ambtshalve) een last tot inschrijving van de buitenlandse geboorteakten te geven dan wel de geboortegegevens van de minderjarigen vast te stellen. In de beschikking van 6 juni 2016 is reeds overwogen dat de in India opgemaakte geboorteakten van de minderjarigen niet kunnen worden erkend nu verzoekers in deze akten vermeld staan als ouders van de minderjarigen. Daarom dienen, indien de adoptie wordt uitgesproken, de geboortegegevens te worden vastgesteld. De rechtbank heeft in voornoemde beschikking vastgesteld dat de draagmoeder en haar echtgenoot worden aangemerkt als de juridische ouders van de minderjarigen.

Nu de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente 's-Gravenhage belanghebbende is ten aanzien van de vaststelling van de geboortegegevens stelt de rechtbank de ambtenaar om proceseconomische redenen reeds nu in de gelegenheid schriftelijk zijn zienswijze op dit punt kenbaar te maken.

De rechtbank:

*

bepaalt dat de behandeling van het verzoek tot adoptie wordt aangehouden tot 1 juli 2017 pro forma teneinde verzoekers in de gelegenheid te stellen een verklaring van [bedrijfsnaam] over te leggen als hiervoor vermeld;

*

bepaalt dat indien de verzoekers aan het hierbij bepaalde geheel of gedeeltelijk niet voldoen, de zaak met toepassing van artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal kunnen worden afgedaan;

*

stelt de ambtenaar van de burgerlijke stand in de gelegenheid om uiterlijk 4 weken voor genoemde pro forma datum schriftelijk zijn standpunt ten aanzien van het vaststellen van de geboortegegevens van de minderjarigen kenbaar te maken;

*

bepaalt dat de verzoekers hierop uiterlijk twee weken voor de genoemde proformadatum, voor zover daarop wordt prijs gesteld, kunnen reageren;

*

verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming een onderzoek te verrichten met het hiervoor omschreven doel en daarover aan de rechtbank te rapporteren en advies uit te brengen;

bepaalt dat de griffier een afschrift van de processtukken aan de Raad voor de Kinderbescherming zal toesturen;

bepaalt dat, ná ontvangst van het rapport en advies van de raad, de rechtbank zal beslissen of een nadere behandeling ter terechtzitting noodzakelijk is of dat de zaak op de stukken kan worden afgedaan;

*

houdt iedere verdere beslissing ten aanzien van de adoptie aan.

*

Rechtbank DEN HAAG

Enkelvoudige kamer

Rekestnummer: FA RK 15-9614

Zaaknummer: C/09/501593

Datum beschikking: 6 juni 2016

Adoptie en gezag

Beschikking op het op 10 december 2015 ingekomen verzoekschrift van:

[verzoeker]

de man,

wonende te [woonplaats]

en

[verzoekster] ,

de vrouw,

wonende te [woonplaats]

hierna ook te noemen: verzoekers,

advocaat: thans mr. G. Alkilic te ’s-Gravenhage,

Als belanghebbende worden aangemerkt:

[belanghebbende] en [belanghebbende],

wonende te [woonplaats] , India,

hierna te noemen: de draagmoeder en haar echtgenoot.

Als informant worden aangemerkt:

de Raad voor de Kinderbescherming te ’s-Gravenhage,

hierna te noemen: de raad,

de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente ’s-Gravenhage,

zetelend te ’s-Gravenhage,

hierna: de ambtenaar.

Procedure

De rechtbank heeft kennis genomen van:

Op 18 januari 2016 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: de man, bijgestaan door zijn advocaat en door zijn voormalige advocaat mr. M.H. Samama en de heer [naam] , tolk Punjabi, Hindi en Urdu, namens de raad mevrouw [naam] en mevrouw [naam] en de ambtenaar in de persoon van mevrouw [naam] en de heer [naam] . De vrouw, de draagmoeder en haar echtgenoot zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

Na de zitting is op 10 mei 2016 ingekomen een brief van de zijde van de man, met als bijlage een door hem ondertekende bereidverklaring tot aanvaarding van voogdij.

Verzoek

Verzoekers verzoeken het gezag van de draagmoeder en haar man over na te melden minderjarigen te beëindigen, alsmede de adoptie door verzoekers van na te melden minderjarigen uit te spreken.

Feiten

- Op of omstreeks [geboortedatum] , in ieder geval na de geboorte van de minderjarigen, hebben de draagmoeder en haar echtgenoot ieder schriftelijk in een overgelegd “Affidavit” : “verklaard: "2. That […] deponent delivered twin children, one baby boy and one baby girl, on [datum] […] and after the delivery deponent handed over the custody of the children to the intended parents.

3. That deponent undertakes that she will never take recourse to any legal proceeding claiming rights over and custody of the children […].

[…] 5. That the intended parents are in full custody over the children. […]"

Beoordeling

Gelet op hetgeen verzoekers in deze procedure vragen en gelet op het door hen beoogde rechtsgevolg, heeft de rechtbank de ambtenaar en de raad als informant in deze procedure aangemerkt.

Nu de kinderen hun gewone verblijfplaats in India hebben, moet allereerst beoordeeld worden of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van het verzoek tot beëindiging van het gezag en welk recht op het verzoek moet worden toegepast. Regels over de rechtsmacht zijn te vinden in het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijk recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (verder: het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996), de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (verder: de Verordening) en de bepalingen van de eerste afdeling van Titel 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv). Alleen het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 bevat regels over het toepasselijke recht.

Omdat de regels van verordeningen en verdragen voorgaan op de Nederlandse wet, zal de rechtbank eerst nagaan of een of meer van de regels van de Verordening en het genoemde verdrag van toepassing zijn.

Gezag is een kwestie van ouderlijke verantwoordelijkheid. Materieel zijn de Verordening en het verdrag daarop van toepassing. Omdat al deze regelingen voor Nederland in werking zijn getreden voorafgaand aan de indiening van het verzoek, zijn deze regelingen ook temporeel van toepassing. Bij het formele toepassingsgebied moet een onderscheid gemaakt worden tussen de bevoegdheid en het toepasselijke recht.

Rechtsmacht

Uit de bevoegdheidsregel van artikel 5 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 volgt dat de formele toepasselijkheid van dit verdrag – als het gaat om beslissingen ten gronde (dus geen spoedeisende maatregelen) – beperkt is tot gevallen waarin het kind zijn gewone verblijfplaats heeft in een verdragsluitende staat. India is niet bij dit verdrag aangesloten. Het verzoek valt evenmin binnen de formele reikwijdte van de Verordening, nu uit de bevoegdheidsregels van de Verordening volgt dat deze regeling formeel slechts van toepassing als het kind zijn gewone verblijfplaats in een EU-lidstaat heeft. Dit is alleen anders bij de gevallen waarover artikel 12 lid 3 van de Verordening zich uitstrekt, maar ook die bepaling kan in dit geval geen rechtsmacht scheppen, nu niet is voldaan aan de voorwaarde dat alle partijen bij deze procedure uitdrukkelijk dan wel op enige andere ondubbelzinnige wijze de bevoegdheid van de Nederlandse rechter hebben aanvaard.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de toepassing van artikel 5 Rv. Dit bepaalt dat de Nederlandse rechter in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht heeft indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij hij zich in een uitzonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. Hoewel de Hoge Raad in 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ7772) heeft beslist dat dit artikel slechts rechtsmachtbeperkende betekenis heeft, zodat de Nederlandse rechter in beginsel buiten de toepassing van de Verordening en de kinderbeschermingsverdragen geen rechtsmacht heeft indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, ontleent de rechtbank toch rechtsmacht aan – de uitzonderingsbepaling van – dit artikel. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in de zaak die tot bovengenoemde uitspraak heeft geleid geen sprake is geweest van toepassing van de uitzonderingsbepaling en dat in de Memorie van Toelichting bij artikel 5 Rv (Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 29980, nr. 3, pagina 24) is vermeld: "Van het uitgangspunt van onbevoegdheid moet de Nederlandse rechter kunnen afwijken indien de zaak zodanige aanknopingspunten heeft met de Nederlandse rechtssfeer dat het belang van het kind ertoe noopt dat hij zich bevoegd verklaard."

De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke situatie zich hier voordoet. De zaak is met de Nederlandse rechtssfeer verbonden. Verzoekers, de wensouders, hebben de Nederlandse nationaliteit en wonen in Nederland. Verzoeker werkt ook in Nederland. De vrouw verblijft nu weliswaar in India, maar dat is enkel ingegeven door de zorg voor de kinderen. Zij wil zo snel mogelijk met de kinderen naar Nederland vertrekken. De kinderen hebben sinds hun geboorte bij verzoekers verbleven en hebben niets te verwachten van de Indiase draagmoeder en haar echtgenoot. Verder is de man de biologische vader van de kinderen en wensen verzoekers met de kinderen als gezin in Nederland te verblijven. Ten slotte geldt dat het verzoek tot gezagsbeëindiging samenhangt met het adoptieverzoek, waarin de rechtbank op grond van artikel 3 Rv, zoals blijkt uit hetgeen hierna wordt overwogen, rechtsmacht heeft. De rechtbank acht zich verder in staat het belang van de kinderen naar behoren te beoordelen, nu er voldoende informatie voorligt over de positie van de draagmoeder en haar echtgenoot, die geen verantwoordelijkheid voor de kinderen willen dragen en nu ook de Nederlandse raad voor de kinderbescherming zich desgevraagd ter zitting heeft kunnen uitlaten over de belangen van de minderjarigen. De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat zij wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland in staat is het belang van de minderjarigen naar behoren te beoordelen en dus rechtsmacht heeft om over het verzoek tot beëindiging van het gezag te beslissen.

Toepasselijk recht

Hoofdstuk III van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 bevat regels omtrent het toepasselijke recht. Artikel 20 bepaalt dat de bepalingen van dit hoofdstuk ook van toepassing zijn indien het daardoor aangewezen recht het recht is van een staat die niet een verdragsluitende staat is. De rechtbank leidt daaruit af dat de regels van dit hoofdstuk een universeel toepassingsgebied hebben en dus ook in dit geval toegepast moeten worden.

Op grond van artikel 15 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 past de rechtbank op verzoek Nederlands recht toe omdat dit haar interne recht is. Hoewel de omstandigheden van dit geval nauw verband houden met India, is de rechtbank niet van oordeel dat de bescherming van de kinderen in dit geval – met toepassing van de uitzonderingsbepaling van artikel 15 lid 2 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 – vereist dat de rechtbank Indiaas recht toepast.

Wel dient naar Indiaas recht te worden beoordeeld of de draagmoeder en haar echtgenoot (thans nog) belast zijn met het gezag over de minderjarigen. Artikel 16 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 bepaalt immers dat het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind van toepassing is op:

Inhoudelijke beoordeling

Nu het verzoek strekt tot beëindiging van het gezag van de draagmoeder en haar echtgenoot, dient allereerst te worden beoordeeld of zij – naar Indiaas recht – (nog) wel het gezag hebben.

Gezag naar het recht van India

In India geldt niet één familierecht voor alle ingezetenen, maar bestaan verschillende rechtsstelsels voor hindoes, moslims, parsi's en christenen. Daarnaast zijn er in de 'Guardians and Wards Act, 1890' regels over het ouderlijk gezag neergelegd die voor alle bevolkingsgroepen gelden.

Verzoeker heeft ter zitting verklaard dat verzoekers, de draagmoeder en haar echtgenoot allen hindoe zijn. In het navolgende neemt de rechtbank dat tot uitgangspunt.

Voor hindoes zijn regels over gezag neergelegd in de 'Hindu Minority and Guardianship Act, 1956' (hierna: HMGA). Deze regels zijn aanvullend op de 'Guardians and Wards Act, 1890' (hierna GWA), zo bepaalt artikel 2 van de HMGA. Bij ouderlijk gezag wordt er een onderscheid gemaakt tussen 'guardianship' (vooral beheer van het vermogen van de minderjarige) en 'custody' (vooral de uitvoering van zorg- en opvoedingstaken). De 'natural guardian' (gezagsdrager van rechtswege) is de vader en na hem de moeder, met dien verstande dat de 'custody' van een minderjarige die de leeftijd van vijf jaar nog niet heeft bereikt doorgaans bij de moeder ligt (artikel 6 HMGA). Voor buiten huwelijk geboren kinderen is de moeder de 'natural guardian'. Deze regels in samenhang beschouwd in aanmerking nemend komt de rechtbank tot de conclusie dat in dit geval, waar het gaat om nog jonge kinderen, de (juridische) vader en moeder van de kinderen samen het gezag (zoals dit naar Nederlands recht geldt) uitoefenen. Derhalve is de vraag wie de (juridische)vader en moeder zijn.

Juridisch ouder naar het recht van India (erkenning geboorteakte?)

Uit artikel 10:101 j° artikel 10:100 Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, welke zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte worden erkend, tenzij zich één van de weigeringsgronden voordoet. Eén van die gronden is dat de erkenning van die in een akte neergelegde rechtsfeiten of handelingen in strijd met de openbare orde zou zijn. Ter beoordeling staat of deze weigeringsgrond eraan in de weg staat dat de in de geboorteakte neergelegde familierechtelijke betrekking tussen de minderjarigen en verzoekers wordt erkend.

De rechtbank is van oordeel dat de in India opgemaakte geboorteakten van de minderjarigen strijd opleveren met de Nederlandse openbare orde en om deze reden niet kunnen worden erkend. In de geboorteakten staan verzoekers vermeld als de ouders van de minderjarigen. Het opnemen van de wensouders als juridische ouders is echter niet in overeenstemming met het Nederlands recht, nu op grond van artikel 1:198 BW, voor zover hier relevant, moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren. Naar het oordeel van de rechtbank geeft deze regel van Nederlands recht een beginsel weer van juridische en sociale aard dat in de Nederlandse samenleving als fundamenteel wordt beschouwd, mede gelet op het recht van het kind om te weten uit wie hij of zij ter wereld is gekomen. Daarmee verdraagt zich niet dat als moeder van een kind wordt aangemerkt de – genetisch niet aan het kind verwante – wensmoeder aan wie na draagmoederschap een kind wordt afgestaan. Dat is niet anders indien de draagmoeder in genetische zin niet verwant is aan de minderjarige, zodat in dit kader niet behoeft te worden onderzocht of daarvan sprake is.

Nu de geboorteakten niet in Nederland kunnen worden erkend, kan daaruit niet worden afgeleid dat verzoekers de juridische ouders van de minderjarigen zijn.

Juridisch ouder naar het recht van India (erkenning gezagssituatie naar Indiaas recht)?

Ook buiten het feit dat een rechtsfeit is neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte, kan een buitenlands rechtsfeit worden erkend. Daarvoor moet met voldoende zekerheid vaststaan dat naar buitenlands recht van het rechtsfeit sprake is. De rechtbank zal dus onderzoeken of met voldoende zekerheid vaststaat dat verzoekers de juridische ouders van de minderjarigen zijn.

Het Indiase recht kent (nog) geen regels voor de beantwoording van de vraag welke personen als vader/moeder moeten worden aangemerkt in geval van (hoogtechnologisch) draagmoederschap. Er zijn wel richtlijnen ten behoeve van klinieken die betrokken zijn bij draagmoederschap. In deze richtlijn wordt uitgegaan van ouderschap van de wensouders. Deze richtlijnen zijn echter niet afkomstig van de wetgever en niet bindend. Een wetsvoorstel om deze kwestie te regelen is in voorbereiding. In de meest recente versie van dit ontwerp-wetsvoorstel ('Assisted Reproductive Regulations (ART) Bill – Draft') van september 2015 is opgenomen dat in de geboorteakte van door ART ter wereld gekomen kinderen de wensouders als ouders worden opgenomen. Dit wetsvoorstel is echter al jarenlang in voorbereiding en naar het zich laat aanzien nog lang geen wet.

In de in India gevoerde rechtszaak Jan Balaz versus Anand Municipality speelde de vraag wie als de moeder aan te merken was van een in India door middel van hoogtechnologisch draagmoederschap ter wereld gekomen tweeling: de draagmoeder, de eiceldonor of de wensmoeder? In deze zaak waren in de geboorteakte van de kinderen in eerste instantie de Duitse wensouders als ouders opgenomen. Nadien is de akte verbeterd en is in plaats van de wensmoeder de (ongehuwde) Indiase draagmoeder als moeder in de geboorteakte opgenomen. De autoriteiten weigerden een Indiaas paspoort af te geven. Deze zaak is in India voor de rechter gekomen. Het 'Gujarat High Court' heeft in deze zaak beslist dat de vrouw die het kind heeft gebaard is aan te merken als moeder in de zin van de Indiase wet. In de literatuur wordt wel aangenomen dat het 'Gujarat High Court' in deze zaak heeft geoordeeld dat de biologische wensvader de juridische vader is en de draagmoeder de juridische moeder. Het 'Gujarat High Court' heeft echter niet geoordeeld over het juridische vaderschap. Dit was niet nodig omdat slechts de vraag voorlag of de kinderen de Indiase nationaliteit hadden, waarvoor het voldoende was vast te stellen dat zij waren geboren uit een Indiase moeder. Wat daarvan zij, in ieder geval kan niet worden vastgesteld dat het oordeel van deze rechter het geldende Indiase recht weergeeft, nu tegen deze uitspraak hoger beroep is ingesteld bij het 'Supreme Court' van India. Dit hof heeft, voor zover bekend, tot op heden nog geen uitspraak gedaan.

De rechtbank ziet geen aanleiding de uitspraak in de onderhavige zaak aan te houden in afwachting van de uitspraak van het 'Supreme Court' van India, omdat:

De rechtbank zal dus in deze zaak zelfstandig moeten vaststellen wat toepassing van Indiaas recht in dit geval meebrengt. De rechtbank laat daarbij meewegen:

Alles afwegend komt de rechtbank tot het oordeel dat toepassing van Indiaas recht naar de huidige stand van wetgeving en jurisprudentie meebrengt dat bij de geboorte van de kinderen de draagmoeder hun juridische moeder is geworden en dat, nu deze geboorte plaatsvond terwijl zij gehuwd was, de echtgenoot van de moeder als de juridische vader moet worden beschouwd. Daaruit volgt dat deze twee personen van rechtswege het gezag over de minderjarigen uitoefenen, tenzij zij dit gezag inmiddels zijn kwijtgeraakt.

Overgang van gezag naar Indiaas recht?

Het gezag van rechtswege gaat over op adoptieouders bij adoptie (artikel 7 HMGA). Verder kunnen voor het geval van overlijden van de gezagsdrager(s) testamentaire voogden worden aangewezen (artikel 9 HMGA) en kan de rechter een gezagsdrager aanwijzen, al dan niet ter vervanging van een andere gezagsdrager (artikel 7 GWA en artikel 13 HMGA). Van dit alles is niets gebleken.

De rechtbank gaat ervan uit dat de voormelde afstandverklaring in de "Affidavit” van de draagmoeder en haar echtgenoot geen overdracht van gezag naar het recht van India meebrengt, gelet op wat hierboven staat vermeld over het Indiase recht en gelet op de uitspraak van het Supreme Court van India in de zaak van Baby Manji Yamada vs. Union of India (UOI) van 2008 waarin niet werd aangenomen dat het gezag van de draagmoeder was overgegaan op de wensvader. Het gezag naar Indiaas recht rust dus nog bij de draagmoeder en haar echtgenoot.

Ontvankelijkheid verzoek tot beëindiging van het gezag?

Beëindiging van het gezag kan worden uitgesproken op verzoek van de raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie. Tevens is degene die niet de ouder is en de minderjarige gedurende ten minste een jaar als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt bevoegd tot het doen van het verzoek indien de raad voor de kinderbescherming niet tot een verzoek overgaat (artikel 1:267 lid 1 BW). De rechtbank constateert dat de raad voor de kinderbescherming geen verzoek tot beëindiging van het gezag heeft ingediend. De raad was immers ter terechtzitting aanwezig en heeft niet te kennen gegeven dat zij een onderzoek hieromtrent wilde doen terwijl de advocaat van de man en de vrouw onweersproken heeft gesteld dat er tussen eind september en eind oktober 2015 een aantal maal contact is geweest met de raad zodat moet worden aangenomen dat de raad al voor de terechtzitting op de hoogte was van deze situatie. Gelet hierop en nu vaststaat dat verzoekers de minderjarigen sedert hun geboorte, dus gedurende meer dan een jaar hebben verzorgd en opgevoed, zijn zij ontvankelijk in hun verzoek.

Gronden voor beëindiging van het gezag?

Artikel 1:266 BW bepaalt dat de rechtbank het gezag van een ouder kan beëindigen indien:

Niet aan de orde is dat de draagmoeder en haar echtgenoot het gezag over de minderjarigen hebben misbruikt. De rechtbank moet dus onderzoeken of er sprake is van de situatie als hiervoor onder a omschreven.

De Hoge Raad heeft met betrekking tot het oude recht ten aanzien van ontheffing uit het gezag geoordeeld dat met ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen, niet alleen een algemene ongeschiktheid is bedoeld gelegen in de persoon van de ouder, maar ook een ongeschiktheid of onmacht tot verzorgen en opvoeden van een bepaald kind, welke onmacht of ongeschiktheid kan zijn veroorzaakt door of kan samenhangen met de bijzondere eigenschappen van het kind of met de bijzondere omstandigheden waarin het zich bevindt ten tijde van het nemen van de beslissing tot ontheffing (HR 29 juni 1984, NJ 1984, 767). De rechtbank is van oordeel dat ook onder het huidige recht de bijzondere situatie die tussen de juridische ouders en de kinderen bestaat kan meebrengen dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1:266 aanhef en onder a.

In dit geval is het bijzondere van de situatie dat de minderjarigen geen band hebben met hun juridische ouders. De draagmoeder en haar echtgenoot hebben reeds voorafgaand aan de zwangerschap de afspraak gemaakt met verzoekers dat zij de minderjarige na de geboorte zouden afstaan. Zij zijn tijdens de zwangerschap bij dit besluit gebleven. Na de geboorte hebben de draagmoeder en haar echtgenoot nogmaals schriftelijk bevestigd dat zij de zorg voor de minderjarigen aan verzoekers overdroegen en hebben zij de minderjarigen daadwerkelijk onmiddellijk na de geboorte afgegeven. De minderjarigen hebben na de geboorte dan ook geen emotionele ouderrelatie met de draagmoeder en haar echtgenoot opgebouwd. Er is geen hechtingsproces tussen hen op gang gekomen. De draagmoeder en haar echtgenoot hebben volledig afstand gedaan van de verantwoordelijkheid voor de zorg en de opvoeding ten aanzien van de minderjarigen. Vast staat dat de echtgenoot van de draagmoeder niet de biologische vader van het kind is.

De rechtbank is van oordeel dat bovengenoemde bijzondere omstandigheden - bestaande uit de situatie waarin de minderjarige zich thans feitelijk bevindt en de wijze waarop die situatie ontstaan is - meebrengen dat de draagmoeder en haar echtgenoot niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van de minderjarigen kunnen dragen, ook niet binnen een bepaalde termijn. Door het gebrek aan hechting met de draagmoeder en haar echtgenoot en het feit dat het in beginsel beschadigend wordt geacht voor kinderen om te worden gescheiden van de persoon/personen aan wie zij zich sinds de geboorte gehecht hebben, zouden de minderjarigen ernstig in hun ontwikkeling worden bedreigd indien het gezag bij de draagmoeder en haar echtgenoot zou blijven (en zij dus niet bij verzoekers zouden kunnen blijven wonen). Voorts is het in beginsel in het belang van de minderjarigen dat zij worden verzorgd en opgevoed door met het gezag belaste ouder(s), die beslissingen over hen kunnen nemen als dat nodig is.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat voldaan is aan de voorwaarden om te komen tot de beëindiging van het ouderlijk gezag van de draagmoeder en haar echtgenoot.

Aangezien de beëindiging van het gezag van de ouders ertoe zal leiden dat een gezagsvoorziening over de minderjarige komt te ontbreken, dient de rechtbank op grond van artikel 1:275 lid 1 BW een voogd over hen te benoemen. Zoals uit het navolgende blijkt, houdt de rechtbank de behandeling van het verzoek tot adoptie vooralsnog aan, zodat voorlopig niet door middel van adoptie (dat van rechtswege gezag met zich brengt) in het gezag over de minderjarigen zal worden voorzien. Daarom zal de rechtbank ambtshalve overgaan tot benoeming van een voogd.

Nu in ieder geval vast staat dat de man de biologische vader van de minderjarigen is, komt hij het meest in aanmerking om tot voogd te worden benoemd. De man heeft zich daartoe schriftelijk bereid verklaard. De rechtbank zal hem tot voogd benoemen.

Rechtsmacht

Voor Nederland gelden geen verdragen waarin regels staan omtrent de rechtsmacht ten aanzien van adoptieverzoeken. Ook de Verordening is niet van toepassing op adoptie. De rechtbank stelt vast dat zij op grond van artikel 3 Rv bevoegd is van het adoptieverzoek kennis te nemen, nu verzoekers in Nederland wonen.

Toepasselijk recht

Ingevolge artikel 10:105 lid 1 BW is op een in Nederland uit te spreken adoptie het Nederlandse recht van toepassing, met dien verstande dat, voor zover hier van belang:

welke subsidiariteit volgt uit artikel 10:104 BW, gelezen in samenhang met de Memorie van Toelichting bij dit artikel (Kamerstukken Tweede Kamer 2009-2010, 32137, nr. 3, pag. 61)

Het Haags Adoptieverdrag is formeel van toepassing – voor zover in dit geval relevant –wanneer een kind dat zijn gewone verblijfplaats in een Verdragsluitende Staat heeft naar een andere Verdragsluitende staat wordt of zal worden overgebracht, hetzij na zijn adoptie in de Staat van herkomst, hetzij met het oog op een zodanige adoptie in de Staat van opvang (artikel 2 lid 1 van dit verdrag). Daarvan is in dit geval sprake. Zowel Nederland als India zijn aangesloten bij het Haags Adoptieverdrag. De minderjarigen verblijven in India en verzoekers, die de adoptie vragen, in Nederland, zodat de minderjarigen met het oog op de adoptie in Nederland naar Nederland zullen moeten worden overgebracht.

Ingevolge artikel 1 Wobka wordt verstaan onder 'buitenlands kind': een buiten Nederland geboren, de Nederlandse nationaliteit niet bezittende minderjarige in de zin van de Nederlandse wet, die in Nederland met het oog op adoptie in een ander gezin dan het ouderlijke wordt of zal worden verzorgd en opgevoed in zodanige omstandigheden dat de verzorgers in feite de plaats van de ouders innemen. Nu de minderjarigen buiten Nederland zijn geboren en de Nederlandse nationaliteit niet bezitten, is de Wobka naar de letter van de wet op het onderhavige geval van toepassing.

De rechtbank is echter van oordeel dat zowel het Haags Adoptieverdrag als de Wobka niet zijn geschreven voor gevallen als de onderhavige. Het gaat hier immers om in het buitenland geboren minderjarigen die genetisch afkomstig zijn van de in Nederland gevestigde aspirant-adoptiefouder, de man. Uit de tekst en de wijze van totstandkoming van dit verdrag en deze wet volgt dat men daarbij het oog heeft gehad op de “klassieke adoptie”, namelijk de adoptie van een kind dat zowel biologisch als genetisch afstamt van andere ouders dan de adoptiefouders. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat in het Haags Adoptieverdrag aandacht wordt besteed aan het belang van het kind om weet te hebben van onder andere zijn identiteit, zijn persoonlijke achtergrond, zijn medisch verleden en dat van zijn familie (artikel 16 van dit verdrag), hetgeen niet nodig zou zijn als het kind genetisch en sociaal niet afstamt van de juridische ouders. De rechtbank wijst ook op de definitie van het begrip “buitenlands kind” van artikel 1 Wobka. Waar daarin wordt gesteld dat het kind in een ander gezin dan het ouderlijk gezin zal worden verzorgd, kan de wetgever niet het oog hebben gehad op een situatie als zich in deze zaak voordoet. Daarom is de rechtbank van oordeel dat de bepalingen van het Haags Adoptieverdrag, de bijbehorende uitvoeringswet en de Wobka zich niet lenen voor onverkorte toepassing in dit geval.

Dit neemt niet weg dat, naar het oordeel van de rechtbank, in gevallen van adoptie van met toepassing van hoogtechnologisch draagmoederschap in het buitenland geboren kinderen, aanvullende voorwaarden moeten worden gesteld. Deze aanvullende voorwaarden moeten naar het oordeel van de rechtbank inhouden dat de (wettelijke) vereisten die in Nederland worden gesteld aan het verkrijgen van een kind door hoogtechnologisch draagmoederschap ook in het buitenland zijn nageleefd. Als deze aanvullende voorwaarden niet zouden gelden, zouden aspirant-adoptiefouders immers de Nederlandse eisen kunnen omzeilen door het draagmoederschap in het buitenland te laten uitvoeren, terwijl deze eisen zijn gegeven om te bereiken dat draagmoederschap zorgvuldig plaatsvindt, op een manier die in het belang is van de minderjarigen die aldus ter wereld worden gebracht.

Inhoudelijke beoordeling

Toetsing aan Nederlandse eisen met betrekking tot hoogtechnologisch draagmoederschap

In het navolgende zal de rechtbank bezien of in onderhavige zaak is voldaan aan de (wettelijke) vereisten die in Nederland worden gesteld aan de toepassing van hoogtechnologisch draagmoederschap.

Commercieel draagmoederschap

Het op enigerlei wijze medewerking verlenen aan commercieel draagmoederschap is in Nederland als misdrijf tegen de openbare orde verboden. Dit verbod is neergelegd in artikel 151b van het Wetboek van Strafrecht.

Verzoekers en de draagmoeder en haar echtgenoot hebben in de ‘altruistic surrogacy agreement’ verklaard dat van commercieel draagmoederschap geen sprake is. Dit is bevestigd in de ‘affidavit’ van de draagmoeder van 21 november 2014, waarin zij verklaart dat zij haar 'distant family relative and a friend, mrs. [verzoekster] " helpt zonder dat daar een vergoeding tegenover staat. Verzoekers bevestigen dat de draagmoeder een vriendin van hen is. Mede gelet op het feit dat verzoekers zelf van Indiase afkomst zijn staat hiermee naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast dat geen sprake is geweest van commercieel draagmoederschap, dat wil zeggen dat de toestemmingen niet zijn verkregen tegen betaling of in ruil voor enige andere tegenprestatie.

Richtlijn Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie

De Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie (NVOG) heeft in januari 1999 (nr. 18) een richtlijn hoogtechnologisch draagmoederschap (hierna: de richtlijn) uitgevaardigd. Deze richtlijn is in beginsel niet meer geldig, maar wordt in afwachting van wetgeving op dit punt (in het kader waarvan nog wordt gewacht op het rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap, dat uiterlijk januari 2017 wordt verwacht) nog wel gebruikt. In deze richtlijn wordt onder meer ingegaan op de juridische aspecten van hoogtechnologisch draagmoederschap en worden een aantal voorwaarden gesteld aan de uitvoering van hoogtechnologisch draagmoederschap in Nederland.

In paragraaf 2.3 van de richtlijn wordt ingegaan op de juridische aspecten van hoogtechnologisch draagmoederschap:

“Volgens geldend Nederlands recht is de vrouw uit wie het kind geboren is in afstammingsrechtelijke zin de moeder(..) en haar eventuele echtgenoot de wettelijke vader. Om het kind uiteindelijk het wettig kind van de wensouders te doen zijn, zal de normale adoptieprocedure gevolgd moeten worden. Dit betekent dat het kind door de wensouders daadwerkelijk moet worden verzorgd en opgevoed. Direct na de bevalling zal de draagmoeder een verzoek tot ontheffing uit de ouderlijke macht indienen bij de Raad voor de Kinderbescherming en het kind overdragen aan de wensouders. Hiervoor is echter toestemming vereist van de Raad voor de Kinderbescherming terwijl melding aan de burgemeester en toezicht door de Raad voorzien zijn in de Pleegkinderenwet. Daarbij geldt dat in het geval van afstand door de moeder een termijn van drie maanden van verzorging ‘op neutraal terrein’ geldt voordat het kind wordt overgedragen aan de beoogde pleegouders. In het geval van draagmoederschap zijn er goede argumenten om te betogen dat het in het belang van het kind is om het terstond aan de zorg van de wensouders toe te vertrouwen. Overleg vooraf met de Raad voor de Kinderbescherming dient plaats te vinden.”

In paragraaf 3.4 van de richtlijn zijn – onder meer – de volgende voorwaarden opgenomen die worden gesteld aan de wensouders en aan de draagmoeder: voor de wensmoeder geldt de bij IVF gebruikelijke leeftijdsgrens van ongeveer 40 jaar; voor de draagmoeder geldt een leeftijdsgrens van 44 jaar; de draagmoeder dient bij voorkeur zelf een voltooid gezin te hebben, maar in ieder geval reeds een eigen kind te hebben gebaard.

In paragraaf 4 van de richtlijn zijn, onder meer, de volgende vuistregels opgenomen: Draagmoederschap dient beschouwd te worden als een ultimum remedium. De behandeling wordt beperkt tot een aantal medische indicaties. Medische, psychologisch en juridische counseling dient een integraal onderdeel uit te maken van de behandeling.

Uit de stukken blijkt dat aan genoemde leeftijdseisen is voldaan en dat de draagmoeder zelf een gezin met twee kinderen heeft.

Het Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen (ASAA) van de Raad voor de Kinderbescherming van 30 januari 2013

In dit protocol wordt ingegaan op de rol van de raad voor de kinderbescherming in zaken van draagmoederschap, waaronder hoogtechnologisch draagmoederschap. In paragraaf 2.3.2.3 is met betrekking tot Nederlands draagmoederschap opgenomen dat de raad kan volstaan met een beperkt onderzoek. De wensouders dienen aan de raad dan de volgende bescheiden over te leggen:

In alle andere gevallen doet de raad een uitgebreid onderzoek naar de voorgenomen afstand, waarbij gekeken wordt of aan alle voorwaarden daarvoor is voldaan, Dat wil zeggen dat er geen geldelijk of ander voordeel genoten wordt, dat onafhankelijke begeleiding heeft plaatsgevonden en dat er een redelijke bedenktijd na de geboorte is voor het voornemen tot afstand. Daarnaast wordt er onderzoek gedaan of het in het belang van het kind is dat het bij de wensouders opgroeit. Ook bij dit onderzoek is het van invloed of het kind genetisch verwant is aan ten minste één van de wensouders. Tevens is het op het onderzoek van invloed dat, wanneer er gebruik is gemaakt van donorcellen, deze neergelegd en te raadplegen zijn volgens de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting.

In dit geval heeft de raad ter zitting al te kennen gegeven dat het in het belang van de minderjarigen is dat zij kunnen opgroeien bij de wensouders, verzoekers.

Voorlopige slotsom

De rechtbank zal de behandeling van het adoptieverzoek pro forma aanhouden om verzoekers in de gelegenheid te stellen zich nader, onderbouwd met stukken, uit te laten over:

waarna zal worden bezien in hoeverre verzoekers aan genoemde eisen voldoen en, indien dit niet – geheel – het geval is, of de afwijking van de eisen (op dit moment) aan toewijzing van het verzoek in de weg staat.

Overige toetsing aan de artikelen 1:227 en 1:228 BW en aan 10:105 BW

Indien tot zover aan toewijzing van het verzoek tot adoptie kan worden overgegaan, zal de rechtbank toekomen aan de vraag of overigens aan de voorwaarden van artikel 1:227 en 1:228 BW is voldaan. Te dien aanzien overweegt de rechtbank reeds thans het volgende. Op grond van de overgelegde stukken en de afgelegde verklaringen is naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan dat verzoekers – hoewel verzoekster thans in India verblijft – voorafgaande aan de indiening van het verzoek, overeenkomstig het bepaalde in artikel 1:227, tweede lid BW, drie jaar hebben samengeleefd. Partijen hebben voorafgaand aan het vertrek van verzoekster naar India lange tijd samengewoond en zijn ook nog steeds gehuwd. Bovendien heeft verzoekster het voornemen om, zodra mogelijk (met de minderjarigen) naar Nederland terug te keren om de samenwoning hier voort te zetten.

Beoordeeld dient vervolgens te worden of verzoekers ingevolge het bepaalde in artikel 1:228 eerste lid en onder f BW, de minderjarigen gedurende een jaar gezamenlijk hebben opgevoed. De rechtbank is van oordeel dat voor wat betreft verzoekster hier in ieder geval aan wordt voldaan, nu zij al vanaf kort na de geboorte van de minderjarigen voor hen heeft gezorgd. Ten aanzien van verzoeker is gebleken dat hij in Nederland woont, maar regelmatig naar India afreist om zich bij verzoekster en de minderjarigen te voegen en dat er daarnaast regelmatig contact plaatsvindt. Mede gelet hierop moet worden geoordeeld dat, ondanks de geografische afstand tussen verzoeker en de minderjarigen, in dit geval voldoende vast is komen te staan dat er sprake is van een gezamenlijke zorg en opvoeding door verzoekers van de minderjarigen, zoals vereist in artikel 1:228 BW.

Voor het overige is naar het oordeel van de rechtbank aan de voorwaarden, genoemd in de artikelen 1:227 en 1:228 BW voldaan, met dien verstande dat het oordeel omtrent de vraag, of de adoptie in het kennelijke belang van de minderjarigen is (zoals bedoeld in artikel 1:227, derde lid BW), nog beoordeeld zal dienen te worden mede aan de hand van de nader door verzoekers over te leggen informatie.

Nu op de toestemming van de ouders van het kind toepasselijk is het recht van de staat waarvan het kind de nationaliteit bezit (artikel 10:105 lid 2 BW), is op de toestemming van de ouders van de minderjarigen tot adoptie, het Indiase recht van toepassing. Nu verzoekers, de draagmoeder en haar echtgenoot Hindoestaans zijn, gaat de rechtbank ervan uit dat de Hindu Adoption Act (1956) van toepassing is. Deze bepaalt dat de ouders toestemming moeten geven voor de adoptie. Nu de draagmoeder en haar echtgenoot hebben ingestemd met het verzoek, gaat de rechtbank ervan uit dat toestemming door de ouders van de minderjarigen is gegeven voor adoptie van de minderjarigen door verzoekers.

Beslissing

De rechtbank:

*

beëindigt het ouderlijk gezag van de moeder, [belanghebbende] , geboren op [geboortedatum] , en de vader, [belanghebbende] , geboren op [geboortedatum] , over de minderjarigen:

[minderjarige] beiden geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , India;

*

benoemt tot voogd over de minderjarigen [minderjarige] en [minderjarige] , beiden geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , India:

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , India;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

*

bepaalt dat de behandeling van het verzoek tot adoptie wordt aangehouden tot 1 december 2016 pro forma teneinde verzoekers in de gelegenheid te stellen zich uit te laten als hiervoor vermeld;

bepaalt dat indien verzoekers aan het hierbij bepaalde geheel of gedeeltelijk niet voldoen, de zaak met toepassing van artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal kunnen worden afgedaan;

houdt iedere verdere beslissing ten aanzien van de adoptie aan.

*