1 Beoordelingscriteria systeem

Als eerste valt op dat de eerste publicatie (het preadvies voor de KNB) (par. 1, derde alinea) slechts twee beoordelingscriteria hanteert wat betreft de vraag of het huidige stelsel aanpassing behoeft, te weten (a) hanteerbaarheid/efficiëntie, en (b) waterdichtheid. In vergelijking met het vorige hoofdstuk ontbreekt in het preadvies dus het criterium ‘(het bereiken van) de meest wenselijke uitkomst’. Dit kan worden verklaard vanuit het gegeven dat het preadvies slechts letterlijk gelijk(tijdig) oversteken als oplossing in ogenschouw neemt. Zoals uitgewerkt in hoofdstuk 1, paragraaf 2.3.8, is – indien zich een contraire beschikkingshandeling/verhaalsuitoefening voordoet – de uitkomst van letterlijk gelijk oversteken hoogstens een niet-oversteek; de gelijktijdige oversteek kan conceptueel niet als doel hebben om (zoals par. 2.1.3 van het preadvies het formuleert) “koste wat het kost” de transactie te laten doorgaan. Als (vlak) voor de gelijktijdige oversteek blijkt dat een van de partijen niet gaat presteren, hoeft de wederpartij evenmin te presteren; dát is het idee van de letterlijk gelijktijdige oversteek. Aan een discussie over of het bereiken van een wederkerige oversteek ondanks de contraire inschrijving toch niet de ­voorkeur verdient, komt men – bij letterlijk gelijktijdig oversteken als oplossingsrichting – niet toe. Dit verklaart eveneens waarom in voetnoot 40 het verhaals- of restitutierisico (hoofdstuk 1 formuleert het als ‘het prestatierisico’) wordt gedefinieerd als de situatie waarin een van de partijen niet presteert en evenmin verhaal biedt voor (bijvoorbeeld) een ongedaanmakingsverbintenis als bedoeld in artikel 6:271 BW. Deze definitie erkent niet dat partijen in de eerste plaats belang hebben bij een wederkerige oversteek, en dat het onwenselijk kan zijn indien in plaats daarvan ‘slechts’ de niet-oversteek kan worden verwezenlijkt (door (bijvoorbeeld) de nakoming van de ongedaanmakingsverbintenis te waarborgen). Ook de notie dat de meest wenselijke uitkomst soms kan zijn dat een van de partijen het prestatierisico loopt (zie par. 2.3.3 van hoofdstuk 1) wordt niet erkend in de twee beoordelingscriteria die het preadvies hanteert. De betekenis die het preadvies toekent aan de term ‘waterdichtheid’ impliceert dat de uitkomst die leidt tot een prestatierisico, nooit de meest wenselijke uitkomst kan zijn. Paragraaf 2.3.3 van hoofdstuk 1 zet uiteen waarom deze stellingname onjuist is. Met het bovenstaande houdt verband dat de charme van letterlijk gelijktijdig oversteken nu juist luidt dat geen inbreuk wordt gemaakt op het belang van het rechtsverkeer (ook dit element wordt reeds uitgelegd in par. 2.1.3 van het preadvies), waardoor een belangenafweging met het belang van partijen (bij een wederkerige oversteek) niet aan de orde kan zijn.