4.5.4 Actie op grond van artikel 7:681 BW

Tot de inwerkingtreding van de Wwz was er dus in zekere zin duidelijkheid: een opzegging door de curator kon in beginsel – zij het slechts in bijzondere gevallen – kennelijk onredelijk worden geacht en er kon ten laste van de boedel een schadevergoeding worden toegekend (die dan als boedelschuld moest worden aangemerkt). Daarnaast staat echter vast dat de wetgever het kennelijk onredelijk ontslag van artikel 7:681 (oud) BW inmiddels met de invoering van de Wwz in 2015 heeft afgeschaft.

De vraag is nu in dit deel van dit hoofdstuk of een werknemer op de voet van het nieuwe artikel 7:681 BW kan opkomen tegen de opzegging van de curator. Dit artikel biedt de mogelijkheid aan een werknemer het verzoek aan de kantonrechter te doen de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen, of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werknemer een vergoeding toe te kennen, indien de werkgever (en dat is in beginsel ook de curator, vanaf het moment van zijn benoeming) heeft opgezegd in strijd met:

Voor alle gronden geldt dat het de vraag is in hoeverre de betreffende opzegverboden (het algemene opzegverbod (hierboven onder a.) en bijzondere opzegverboden (onder b. en c.)), alsook de wederindiensttredingsvoorwaarde voor de curator gelden. Expliciet is een en ander niet geregeld, waar dat wel aangewezen was geweest (en is), maar tegelijkertijd is wel duidelijk dat de wetgever in 2015 in gedachten heeft gehad dat geen wijziging in de voorheen bestaande situatie zou worden aangebracht. Wat de gevolgen hiervan zijn voor ieder van deze vier gronden bespreek ik hieronder.

a. artikel 7:671 BW

Dit artikel somt de uitzonderingen op die het een werkgever toestaan de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande toestemming van UWV op te zeggen. Ik heb voorgesteld hier alsnog de uitzonderingsmogelijkheid op te nemen voor de opzegging door de curator, bij een opzegging ten gevolge van faillissement, en geldend voor een periode van twee maanden na faillietverklaring. Dit schept helderheid die nu ontbreekt. In de gegeven omstandigheden kan ik, gezien de eerder aangehaalde overwegingen van de Minister bij de totstandkoming van de Wwz, dit artikel aldus lezen dat de belangrijkste uitzonderingsgrond, te weten dat wel mag worden opgezegd als toestemming als bedoeld in artikel 7:671a BW door UWV is verleend, zo ruim moet worden gelezen dat daaronder ook de situatie valt van opzegging door de curator. Dan blijft echter denkbaar dat de curator – bij voorbeeld – in een bijzonder geval een werknemer ten onrechte op staande voet ontslaat, waartegen mijns inziens een werknemer succesvol moet kunnen op komen via een beroep op artikel 7:681 BW.

b. artikel 7:670 BW of vergelijkbare opzegverboden

Het is eveneens niet uit te sluiten dat door de curator opgezegd wordt in strijd met een van deze bijzondere opzegverboden. Met name in de wegens-opzegverboden zal dat in beginsel kunnen leiden tot vernietiging van de opzegging of een billijke vergoeding. Ten aanzien van de tijdens-verboden geldt dat in mindere mate, al zal een opgezegde werkneemster die zwangerschaps- en bevallingsverlof geniet mijns inziens niet kansloos zijn in een actie via de band van artikel 681.

c. artikel 7:646 e.v. BW

Dat laatste geldt zeker voor een opzegging in strijd met de verboden aangaande discriminatoire opzegging. Een dergelijke opzegging zal al snel leiden tot een succesvol beroep op dit artikellid bij de kantonrechter, bijvoorbeeld tot uitdrukking komend in toekenning van een billijke vergoeding, waarbij op reguliere wijze de hoogte van die vergoeding wordt vastgesteld, die vervolgens als boedelschuld zal worden aangemerkt.1

d. de wederindiensttredingsvoorwaarde

Minder theoretisch is de vraag of een curator ook de wederindiensttredingsvoorwaarde dient te respecteren. Deze voorwaarde is in 2015 gecodificeerd2 en terug te vinden in artikel 7:669 lid 3 onder a BW, in combinatie met het hier aan de orde zijnde deel van artikel 7:681 BW. Dat laatste schrijft voor dat het verzoek aan de kantonrechter, als hier bedoeld, kan plaatsvinden indien:

Nu is eerder gewezen op de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever artikel 7:669 BW buiten toepassing te verklaren bij faillissement (vast te leggen in artikel 40 lid 4 Fw (nieuw)), en dat dit artikellid uiteindelijk uitsluitend om technische reden is geschrapt. Zo bezien kan worden gesteld dat het niet de bedoeling van de wetgever was artikel 7:669 BW van toepassing te laten zijn tijdens faillissement. Nu de essentie van de wederindiensttredingsvoorwaarde echter toch vooral zijn wettelijke basis vindt in artikel 7:681 BW en niet zozeer in artikel 7:669 BW (dat er slechts min of meer terloops naar verwijst bij de formulering van de zgn. a-grond), meen ik dat er veel valt te zeggen voor het toepasselijk laten zijn van deze bepaling. Daar lijken ook weinig overtuigende argumenten tegen in te brengen te zijn, want waarom mag niet van een curator verwacht worden, als hij de onderneming voortzet, bij het aangaan van arbeidsovereenkomsten eerst een aanbod te doen aan werknemers die zijn ontslagen voordat hij werknemers van buiten aantrekt? Het wachten is op een eerste rechterlijke toets van deze latente mogelijkheid voor werknemers hun positie te beschermen.