8.6 Conclusie

Het recht van pandgebruik kreeg beperkte aandacht onder het OBW. De wet regelde enkel het recht van pandgebruik op vorderingen en aandelen. Net als in het Rooms-Hollandse recht kon hij de rente over een verpande vordering innen en in mindering brengen op de gesecureerde vordering. Naar analogie van deze regel was de pandhouder van aandelen bevoegd dividend te innen. De pandhouder van vorderingen en aandelen had dus van rechtswege een recht van pandgebruik, op grond waarvan hij gerechtigd was tot de burgerlijke vruchten van het onderpand.

Voor het overige liet het OBW het recht van pandgebruik ongeregeld. Uit het zwijgen van de wet vloeide voort dat de pandhouder van roerende zaken en de hypotheekhouder op onroerende zaken niet van rechtswege een recht van pandgebruik hadden. Dit vloeide volgens de literatuur voort uit de dogmatische scheiding tussen genotsrechten en zekerheidsrechten. De bevoegdheden die voortvloeiden uit het recht van pandgebruik kwalificeerden als genotsrechten. Zonder wettelijke grondslag konden zulke bevoegdheden niet voortvloeien uit een zekerheidsrecht. Met betrekking tot het pandrecht op roerende zaken stond bovendien de misbruikbepaling van art. 1205 OBW in de weg aan het aannemen van een stilzwijgend recht van pandgebruik. Een eventuele gebruiksplicht van de pandhouder om waardevermindering van het pandobject tegen te gaan, had niet tot doel dat de pandhouder de vruchten van het onderpand trok. De uitoefening van zo’n gebruiksplicht gold dan ook niet als een recht van en plicht tot pandgebruik.

Dit betekende dat de pandhouder van roerende zaken en de hypotheekhouder enkel bevoegd konden worden tot pandgebruik op grond van een daartoe strekkende afspraak. Aan zo’n afspraak kwam slechts verbintenisrechtelijke werking toe. Ook in dit verband gold: zonder wettelijke grondslag was een goederenrechtelijk werkend recht van pandgebruik onverenigbaar met het onderscheid tussen genotsrechten en zekerheidsrechten. De wet kende evenmin goederenrechtelijke werking toe aan de zelfstandige antichrese. Deze rechtsfiguur gold als een overeenkomst, waaraan slechts verbintenisrechtelijke werking toekwam. Doordat de rechten van pandgebruik en zelfstandige antichrese geen goederenrechtelijke werking hadden, kon de zekerheidsgerechtigde deze rechten niet handhaven tegen anderen dan de schuldenaar. Bovendien kon hij zich niet op grond van zijn recht van pandgebruik verhalen op de vruchten die hij door de uitoefening van zijn recht van pandgebruik had getrokken. Dit werk ik nader uit in het volgende hoofdstuk.1

De aard van de zekerheidsoverdracht van roerende zaken sloot uit dat een recht van pandgebruik ontstond, omdat de zekerheidsobjecten niet in de heerschappij van de zekerheidsgerechtigde kwamen. De heerschappij over het zekerheidsobject bleef bij de schuldenaar. De zekerheidscessie van vorderingen en aandelen bracht echter wel een recht van pandgebruik mee, in de zin dat de zekerheidsgerechtigde de burgerlijke vruchten van het zekerheidsobject kon trekken. De zekerheidsoverdracht liet immers alle schuldeisersbevoegdheden of aandeelhoudersbevoegdheden overgaan op de zekerheidsgerechtigde.

De inhoud van het recht van pandgebruik op roerende zaken hing af van hetgeen partijen hadden afgesproken. Dit gold ook voor het recht van pandgebruik op onroerende zaken. De parlementaire geschiedenis en de rechtsgeleerde literatuur gaven aan het recht van pandgebruik van de hypotheekhouder echter geen concrete invulling. De hypotheekhouder was bevoegd het hypotheekobject te beheren. Het doel hiervan was dat hij de vruchten, in het bijzonder huurvorderingen, van het onderpand inde en in mindering bracht op de gesecureerde vordering. Wanneer deze beheersbevoegdheid intrad, hoelang zij duurde en wat de grenzen waren aan de uitoefening van de beheersbevoegdheid waren, kwam niet terug in de rechtsgeleerde literatuur. Het antwoord op deze vragen hing af van hetgeen partijen hadden afgesproken.

In de parlementaire geschiedenis en de literatuur kwam slechts één functie van het recht van pandgebruik aan de orde: de aflossingsfunctie. De strekking van de uitoefening van een recht van pandgebruik was steeds dat de waarde van de vruchten in mindering kwam op de gesecureerde vordering. De wet kende deze aflossingsfunctie bovendien toe aan het recht van pandgebruik op vorderingen.

In de Nederlandse rechtspraktijk bestonden verschillende behoeften waarin een goederenrechtelijk recht van pandgebruik (gedeeltelijk) had kunnen voorzien. Allereerst had de agrarische sector behoefte aan vuistloze zekerheid op de te velde staande oogst. Het systeem van het OBW was ongeschikt om de te velde staande oogst als volwaardige zekerheid aan te wenden. De Nederlands-Indische wetgever introduceerde daarom een bijzonder zekerheidsrecht: het oogstverband. Deze rechtsfiguur gaf een financier niet alleen zekerheid op nog niet-afgescheiden vruchten, de financier mocht de teelt en oogst van de vruchten zelf ter hand nemen.

Voorts had de hypotheekhouder behoefte aan zekerheid op de vruchten van het hypotheekobject, voor het geval dat de waarde van zijn onderpand daalde. De praktijk voorzag in deze behoefte door zekerheidscessie van (toekomstige) huurvorderingen. Suijling stelde echter voor om een verhypothekeerde zaak tevens te bezwaren met een recht van vruchtgebruik ten gunste van de hypotheekhouder. Volgens hem kreeg de hypotheekhouder hiermee de bevoegdheid absoluut toekomstige huurvorderingen te innen als burgerlijke vruchten. Onduidelijk is echter of deze constructie geldig was. Een andere mogelijkheid om zekerheid te krijgen op de vruchten van een hypotheekobject was het leggen van beslag: dit deed het genot van de onroerende zaak volgens Suijling overgaan op de hypotheekhouder.

Het recht van pandgebruik had onder het OBW kunnen voorzien in de behoefte aan zekerheid op natuurlijke en burgerlijke vruchten. Voorts kon het recht van pandgebruik de zekerheidsgerechtigde van dienst zijn als hij nog niet tot executie wilde overgaan, omdat het zekerheidsobject minder waard was dan de gesecureerde vordering. Met een recht van pandgebruik kon de zekerheidsgerechtigde de vruchten van het onderpand trekken en het onderpand beheren tot de waarde van het zekerheidsobject groter was dan de gesecureerde vorderingen. Het recht van pandgebruik op zaken had echter slechts verbintenisrechtelijke werking. Hierdoor was het recht van pandgebruik ongeschikt om te voorzien in de behoeften van de financieringspraktijk. Sinds de invoering van het OBW bestond er bovendien weinig aandacht voor het recht van pandgebruik in rechtspraak en literatuur. Het recht van pandgebruik was in vergetelheid geraakt. De wetgever en de rechtspraktijk behielpen zich dan ook met andere juridische oplossingen.

Ten slotte is het opvallend dat de wetgever het recht van pandgebruik niet in het wetboek opnam, omdat de vuistloze verpanding van roerende zaken onder het OBW niet was toegestaan. Het onderpand diende uit de macht van de schuldenaar te worden gebracht, zodat de schuldenaar het onderpand niet meer kon gebruiken. De pandhouder had evenmin een goederenrechtelijk recht om het onderpand te gebruiken en de vruchten ervan te trekken. Dit betekende dat het onderpand economisch steriel was, zolang het zich onder de pandhouder bevond. Een goederenrechtelijk recht van pandgebruik had dit kunnen voorkomen.