Rb. Noord-Holland, 19-01-2022, nr. C/15/308933 / HA ZA 20-680

wonende te [plaats 1],

2. [eiser 2],

wonende te [plaats 1],

3. [eiser 3],

wonende te [plaats 2],

eisers,

advocaat mr. A.G. Moeijes te [plaats 4]-Zuid,

tegen

MR. [curator]

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [eiser 1] Metalen B.V.,

kantoorhoudende te [plaats 3],

gedaagde,

advocaat mr. V.C. Audiffred te [plaats 3].

Eisers zullen hierna gezamenlijk [eiser 1] c.s. en ieder afzonderlijk [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] genoemd worden.

Gedaagde zal hierna de curator genoemd worden.

Failliet huurde een terrein van Middelkoop Beheer B.V. (hierna: Middelkoop Beheer). Op dit terrein heeft zij onder meer circa 110 containers met (veelal) vervuild zand geplaatst. Na de faillietverklaring heeft de curator de huur op grond van artikel 39 Fw opgezegd en het gehuurde grotendeels ontruimd. Hij heeft echter geweigerd voormelde containers te verwijderen en deze laten staan, omdat de verwijdering van de containers gepaard diende te gaan met sanering van het vervuilde zand, hetgeen zeer kostbaar was. Middelkoop Beheer heeft haar vorderingen ter zake van het verwijderen van de containers gecedeerd aan [eiser 1] c.s., die vervolgens de verwijdering voor hun rekening hebben genomen. [eiser 1] c.s. vorderen uit hoofde van onrechtmatige daad vergoeding van de hierdoor ontstane schade van de curator, die bestaat uit de kosten van de sanering ad € 879.750,00 en de gemiste huur ad € 583.086,00 over de periode na het einde van de huur tot het moment waarop alle containers verwijderd waren. Daarnaast vorderen [eiser 1] c.s. buitengerechtelijke incassokosten ad € 28.567,72.Volgens [eiser 1] c.s. dienen voormelde bedragen als boedelschuld te worden beschouwd en dienen deze onmiddellijk en integraal te worden voldaan, zonder afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van de aanspraken van andere boedelschuldeisers.De curator betwist niet dat Middelkoop Beheer een vordering op de boedel heeft wegens het niet verwijderen van de containers, maar stelt dat dit een concurrente faillissementsschuld is. Volgens de curator vormen de containers een onroerende zaak (een keerwal), die door natrekking eigendom van Middelkoop Beheer is geworden. Middelkoop Beheer kan daardoor niet uit hoofde van onrechtmatige daad van de curator verlangen dat hij de containers verwijdert, maar uitsluitend uit hoofde van de huurovereenkomst. De uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting tot oplevering zonder containers, leidt uitsluitend tot een concurrente vordering.De rechtbank verwerpt de stellingen van de curator en oordeelt dat in het midden kan blijven of de containers al dan niet onroerend zijn geworden. Uit de heersende jurisprudentie kan worden afgeleid dat ook als de containers onroerend zijn (geworden) de curator jegens de eigenaar van het terrein op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt de verplichting had om deze containers te verwijderen. Door de containers te laten staan maakt de curator inbreuk op het eigendom en het exclusieve gebruiksrecht van Middelkoop Beheer. De curator was jegens Middelkoop Beheer dus verplicht de containers met inhoud te verwijderen. Dat betekent dat de daarmee gemoeide kosten kwalificeren als boedelvordering. Ook de overige weren van de curator (ontbreken goede trouw, strijd met redelijkheid en billijkheid en misbruik van recht) worden verworpen. De vorderingen van [eiser 1] c.s. worden dan ook toegewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Middelkoop Beheer is onderdeel van een transportbedrijf en gevestigd in het havengebied van [plaats 1]/[plaats 4].

[eiser 1] Metalen B.V. (hierna: [eiser 1] Metalen) was een vennootschap uit dezelfde omgeving die zich bezighield met de recycling van metalen. Indirect bestuurders en aandeelhouders van [eiser 1] Metalen waren [betrokkene 1] (hierna [betrokkene 1]) en [eiser 1].

Middelkoop Beheer en [eiser 1] Metalen waren buren. In 2012 zijn zij een aantal overeenkomsten aangegaan. De afspraken kwamen er - samengevat - op neer dat zij elkaars percelen zouden huren tot 2021, dat de huurprijs periodiek verrekend zou worden en dat zij de percelen in 2021 zouden ruilen. Per 1 januari 2012 heeft [eiser 1] Metalen het terrein van Middelkoop Beheer in dit verband in gebruik genomen.

De afspraken met betrekking tot de door [eiser 1] Metalen van Middelkoop Beheer te huren percelen zijn vastgelegd in de volgende overeenkomsten:

a. een huurovereenkomst bedrijfsterrein met loods betreffende een hal van 472 m2 aan de [adres 1] te [plaats 1]. De huurprijs bedroeg bij aanvang € 23.375 per jaar;

b. een huurovereenkomst bedrijfsterrein betreffende twee bedrijfsterreinen aan de [adres 2] te [plaats 5] en [adres 1] te [plaats 1]. De huurprijs bedroeg bij aanvang € 240.000 per jaar;

c. een huurovereenkomst kantoorruimte betreffende bedrijfsterreinen met opstallen gelegen aan de [adres 2] te [plaats 5]. De huurprijs bedroeg bij aanvang € 185.907,50 per jaar.

Op deze huurovereenkomsten zijn de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW (ROZ juli 2003) van toepassing verklaard. De Algemene Bepalingen huurovereenkomsten bepalen in artikel 5.1. dat [eiser 1] Metalen bij het einde van de huurovereenkomst als huurder verplicht is om alle zaken die door hem in, aan of op het gehuurde zijn aangebracht op eigen kosten te verwijderen.

Op het terrein van Middelkoop Beheer is door [eiser 1] Metalen voorraad gestort en zijn (circa) 110 containers met inhoud (schroot, schroothoudend materiaal en schroothoudend zand) geplaatst die door [eiser 1] Metalen onder meer gebruikt werden voor het verdelen van dit terrein in compartimenten en voor het omheinen van het terrein.

Op 10 december 2015 is [eiser 1] Metalen failliet verklaard, met aanstelling van mr. Hartsuiker voornoemd tot curator.

Per 29 maart 2016 zijn de activiteiten van [eiser 1] Metalen door de curator overgedragen aan Riwald Beheer B.V. (hierna: Riwald). De curator heeft hierbij ook de voorraad verkocht aan Riwald. Op de koopsom is een totaalbedrag van € 600.000,00 in mindering gebracht voor het afvoeren van vervuild zand en overige saneringskosten.

De curator heeft de huurovereenkomsten tussen Middelkoop Beheer en [eiser 1] Metalen bij brief van 21 december 2017 tegen 31 december 2017 opgezegd op de voet van artikel 39 Fw met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. In deze brief geeft de curator aan dat het terrein aan de [adres 2] uiterlijk 31 december 2017 leeg en bezemschoon zal zijn en dat hij ernaar streeft de oplevering op vrijdag 30 maart 2018 plaats te laten vinden.

Na enige discussie tussen (de advocaat van) Middelkoop Beheer en de curator heeft laatstgenoemde het terrein van Middelkoop Beheer eind februari 2018 laten ontruimen, op de (circa) 110 containers met inhoud na. De curator heeft aan de advocaat van Middelkoop Beheer meegedeeld dat het laten afvoeren van de containers circa € 700.000,00 gaat kosten en dat hij hier geen zorg voor zal dragen.

Middelkoop Beheer heeft vervolgens zelf onderzoek laten doen naar de inhoud van de containers en de curator op 27 juni 2018 een offerte gezonden van Braam Recycling B.V. voor het saneren en verwijderen van de containers op het terrein van Middelkoop Beheer ad € 177.500,00 (excl. btw).

In mei/juni 2019 is tussen de curator, de financierende banken, de bestuurders van [eiser 1] Metalen en enkele andere betrokken partijen een regeling tot stand gekomen. Onderdeel van deze regeling was dat met betrekking tot een ander perceel ([adres 3] en [adres 4], eigendom van de oom van [eiser 1]) de boedel een bedrag van € 360.000,00 zou betalen voor de sanering van 62 containers.

Artikel 3.1. van de terzake gesloten vaststellingsovereenkomst in dit verband luidt als volgt:

In het kader van het bepalen van de omvang van de bijdrage die [eiser 1] Holding en/of [eiser 1] Metalen Beheer en/of de Nalatenschap direct/indirect aan CTB beschikbaar stellen teneinde CTB in staat te stellen om op de Baro-CTB Lening en/of de Transko-CTB Lening de in artikel 1.1 onder c en d omschreven betalingen te doen, is overeengekomen dat rekening wordt gehouden met een voorziening voor door [eiser 1] Holding en/of de Nalatenschap te maken kosten van EUR 360.000 (“de Voorziening”). De Voorziening betreft de kosten die door [eiser 1] Holding en/of de Nalatenschap moeten worden gemaakt voor de sanering van de inhoud van door [eiser 1] Metalen met bedrijfsafval gevulde containers die op de voormalige, door [eiser 1] Metalen van [eiser 1] Holding respectievelijk de Nalatenschap gehuurde terreinen zijn achtergebleven na beëindiging van de bedrijfsvoering door [eiser 1] Metalen (de “Sanering”). De Nalatenschap en [eiser 1] Holding nemen door ondertekening van deze Vaststellingsovereenkomst de verplichting op zich om voor de Sanering zorg te dragen. Zij vrijwaren de Curator voor alle aanspraken van derden als gevolg van de op de percelen van [eiser 1] Holding en/of de Nalatenschap door [eiser 1] Metalen achtergelaten containers met bedrijfsafval. [eiser 1] Holding en de Nalatenschap bevestigen dat zij reeds voor de totstandkoming van deze Vaststellingsovereenkomst tegenover de Curator en [eiser 1] Metalen afstand hebben gedaan van mogelijke aanspraken tot vergoeding van deze saneringskosten.

Nadat enige tijd was verstreken met vergeefse onderhandelingen tussen de curator en derde partijen (waaronder de bank als pandhouder) over een kostenbijdrage om de containers te verwijderen, heeft de curator bij brief van 5 juli 2019 aan Middelkoop Beheer laten weten dat de vorderingen van Middelkoop Beheer met betrekking tot de ontruiming van de containers geen boedelvorderingen zijn, maar dat het vorderingen zijn tot herstellen van het terrein in de oude toestand die slechts kwalificeren als concurrente faillissementsvordering.

Op 24 augustus 2020 heeft Middelkoop Beheer de curator gesommeerd om de 110 containers met inhoud te verwijderen, althans te bevestigen dat hij daar voor zorgdraagt. De curator heeft niet aan die sommatie voldaan. Middelkoop Beheer heeft vervolgens opdracht gegeven om tot sanering van deze containers met inhoud over te gaan. De kosten van deze sanering hebben (uiteindelijk) in totaal € 879.750,00 (exclusief BTW) bedragen.

De kosten van de sanering zijn betaald door Banq Groep B.V., een vennootschap van [eiser 1] c.s.

Middelkoop Beheer heeft haar vorderingen op de curator gecedeerd aan [eiser 1] c.s. en daarvan mededeling aan de curator gedaan.

[eiser 1] c.s. vorderen, na vermeerdering van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Gebruiksvergoeding over de periode 1 april 2018 tot 1 juli 2020

1. gedaagde te veroordelen tot betaling aan eisers binnen twee werkdagen na betekening van uw vonnis het bedrag van € 583.086,--, althans een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen vergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening.

Schadevergoeding

2a. gedaagde te veroordelen tot betaling aan eisers binnen twee werkdagen na betekening van uw vonnis het bedrag van € 879.750,-- exclusief BTW te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, althans een door u in goede justitie te bepalen datum tot de dag van algehele voldoening.

2b. gedaagde te veroordelen tot betaling aan eisers binnen twee werkdagen na betekening van uw vonnis zulks wegens buitengerechtelijke incassokosten het bedrag van € 28.567,72 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, althans een door u in goede justitie te bepalen datum tot de dag van algehele voldoening.

3. te verklaren voor recht dat de onder 1 en 2a en 2b genoemde vorderingen kwalificeren als boedelvordering in het faillissement van [eiser 1] Metalen B.V.;

4. te verklaren voor recht dat de vordering onder 1 en 2a en 2b onmiddellijk en integraal moet worden voldaan zonder afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van de aanspraken van andere boedelschuldeisers.

Proceskosten

5. gedaagde te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten, alsmede de wettelijke rente over alle onder de proceskostenveroordeling vallende bedragen vanaf veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

[eiser 1] c.s. leggen – samengevat – aan hun vorderingen ten grondslag dat de curator zowel q.q. als pro se onrechtmatig jegens Middelkoop Beheer heeft gehandeld door te weigeren om de betreffende containers met inhoud van haar terrein te verwijderen. Hierdoor heeft zij schade geleden, die bestaat uit huurderving over de periode vanaf 1 april 2018 tot 1 juli 2018 ad € 583.086,00 en de (uiteindelijke) saneringskosten ad € 879.750,00 (exclusief BTW). De curator is voor deze schade aansprakelijk volgens [eiser 1] c.s.

De curator voert verweer. Hij voert hiertoe aan dat de containers een onroerende zaak (een keerwal) vormen, die door natrekking eigendom van Middelkoop Beheer is geworden. De niet nagekomen verplichting tot herstel in de oude toestand, die volgt uit de huuropzegging, leidt slechts tot een concurrente vordering ex artikel 37a Fw.

Daarnaast voert de curator aan dat de vordering om de containers te verwijderen niet kan worden overgedragen door Middelkoop Beheer nu zij (stilzwijgend) heeft ingestemd met de bouw van de omheining en haar mogelijke rechtsvordering om toestemming te geven voor de bouw heeft laten verjaren. Middelkoop Beheer kan derhalve geen vordering overdragen die zij niet heeft. Aan de vordering van [eiser 1] c.s. ontbreekt tevens de goede trouw ex artikel 3:11 BW.

Verder is het toewijzen van het gevorderde aan [eiser 1] c.s. in strijd met de redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in artikel 3:12 BW. [eiser 1] heeft als bestuurder van [eiser 1] Metalen feitelijk de schade veroorzaakt en vordert daar nu de betaling van op grond van een aantoonbaar onjuiste verklaring van [eiser 1].

Voor zover [eiser 1] c.s. het recht om de vordering in te stellen zou toekomen is op dezelfde gronden sprake van misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 BW. Een veroorzaker van schade komt geen eigen vorderingsrecht toe. Daarnaast kan een vordering, waarvan tussen twee partijen duidelijk is dat die is vervallen, niet door een derde (met de wetenschap van het feitelijk niet meer bestaan van de vordering) worden geïncasseerd na een cessie, aldus de curator.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het gaat in deze zaak om circa 110 containers die [eiser 1] Metalen had geplaatst op het door haar van Middelkoop Beheer gehuurde terrein. Na de faillietverklaring heeft de curator de huur op grond van artikel 39 Fw opgezegd. Hij heeft het gehuurde grotendeels ontruimd, maar de containers laten staan. Aangezien de containers gevuld zijn met (veelal) vervuild zand, dient verwijdering van de containers gepaard te gaan met sanering van dat zand. Dat laatste is zeer kostbaar. Uiteindelijk heeft Middelkoop Beheer opdracht gegeven tot verwijdering van de containers en haar vorderingen ter zake van het verwijderen van de containers gecedeerd aan [eiser 1] c.s. die vervolgens de verwijderingskosten voor hun rekening hebben genomen. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de gemaakte kosten en de gemiste huur over de periode na het einde van de huur tot het moment waarop alle containers verwijderd waren, als boedelvorderingen of als concurrente vorderingen moeten worden beschouwd.

In het arrest [betrokkene 2]/[betrokkene 3] (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108) heeft de Hoge Raad overwogen dat op grond van de Faillissementswet boedelschulden slechts die schulden zijn die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Volgens de Hoge Raad kan de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huurovereenkomst een boedelschuld opleveren als de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert.

Deze verplichting rust namelijk op de curator in zijn hoedanigheid. De Hoge Raad heeft het voorgaande bevestigd in Vossenberg/Curatoren Aldel (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:563) waarin hij heeft overwogen:3.5. Indien de wederpartij van de failliet, zoals in het onderhavige geval, geen eigenaar is van het gebouw waarin of van het terrein waarop zich na ontbinding van de overeenkomst nog tot de boedel behorende zaken bevinden, maar zij daarvan wel een exclusief gebruiksrecht heeft, ontleent zij aan dat gebruiksrecht in beginsel evenzeer het recht om van de curator verwijdering van die zaken te verlangen. Een exclusief gebruiksrecht omvat immers doorgaans mede de bevoegdheid zich te verzetten tegen een storing in het genot van de zaak waarop het gebruiksrecht betrekking heeft (zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 65; vgl. HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0480, NJ 1992/280). De curator is dan ook gehouden de desbetreffende zaken te verwijderen, tenzij hij stelt en bij tegenspraak bewijst dat de wederpartij daarop uit hoofde van haar rechtsverhouding met de eigenaar van het gebouw of terrein geen aanspraak kan maken.

[eiser 1] c.s. betogen dat op grond van het voorgaande de curator, in zijn hoedanigheid van curator, jegens de eigenaar van de verhuurde grond, gehouden was de containers met inhoud te verwijderen. [eiser 1] c.s. verwijzen in dit verband naar een door de curator gesloten vaststellingsovereenkomst (zie hiervoor onder r.o 3.11) waarin de curator voor het saneren van 62 containers die failliet had geplaatst op de door haar gehuurde terreinen een bedrag van € 360.000,00 heeft betaald. Volgens [eiser 1] c.s. was de feitelijke situatie daar gelijk aan de onderhavige, met dien verstande dat de curator in dit geval betaling weigert.

Volgens de curator kan het beroep van [eiser 1] c.s. op voormelde jurisprudentie niet slagen omdat de containers geen roerende, maar onroerende zaken zijn. De containers zijn door failliet aangebracht om te dienen als keerwal en waren daarom naar aard en inrichting bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. Aangezien de containers duurzaam met de grond verenigd waren, is sprake van natrekking waardoor Middelkoop Beheer als eigenaar van de grond ook eigenaar van de containers is geworden. Middelkoop Beheer kan als eigenaar van de containers niet van de curator verlangen dat deze de containers verwijdert. Middelkoop Beheer kan dat alleen verlangen uit hoofde van de huurovereenkomst, maar die verplichting leidt slechts tot een concurrente vordering en niet tot een boedelvordering in de zin van de hiervoor weergegeven jurisprudentie.

[eiser 1] c.s. hebben gemotiveerd betwist dat de containers onroerend zijn en dat Middelkoop Beheer daarvan door natrekking eigenaar is geworden. Het antwoord op de vraag of de containers al dan niet onroerend zijn geworden, kan echter in het midden blijven. Immers, ook als de containers onroerend zijn (geworden) had de curator de verplichting jegens de eigenaar van de grond om deze containers te verwijderen. Een eigenaar van grond kan zich op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt verzetten tegen een storing in het genot van de zaak. Deze storing wordt in dit geval veroorzaakt door het achterlaten van de containers met vervuild zand op het terrein tegen de wil van Middelkoop Beheer, ook als laatstgenoemde tegen haar wil in eigenaar wordt van die containers. Het is in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt om deze goederen met een negatieve waarde op de grond van Middelkoop Beheer achter te laten, te meer omdat de curator de goederen met een positieve waarde wel heeft meegenomen althans te gelde heeft gemaakt. Door de containers met inhoud niet af te voeren maakte de curator inbreuk op het eigendom en het exclusieve gebruiksrecht van Middelkoop Beheer, hetgeen onrechtmatig is. De curator was jegens Middelkoop Beheer dus verplicht de containers met inhoud te verwijderen. Dat betekent dat de daarmee gemoeide kosten kwalificeren als boedelvordering. Feitelijk verschilt de onderhavige situatie niet (of nauwelijks) van die waarop de door de curator gesloten vaststellingsovereenkomst ziet en in welk geval hij wel bereid was om de kosten van de sanering voor zijn rekening te nemen.

De curator heeft verder nog betoogd dat de vordering van [eiser 1] c.s. niet toewijsbaar is omdat geen sprake is van een geldige cessie. Middelkoop Beheer heeft stilzwijgend ingestemd met de bouw van de omheining (bestaande uit de circa 110 containers met inhoud) en heeft haar mogelijke rechtsvordering om toestemming te geven voor de bouw van die containers laten verjaren. Daarmee is ook de vordering tot herstel in de oude toestand vervallen. Dat betekent dat Middelkoop Beheer geen vordering had die zij kon overdragen aan [eiser 1] c.s., aldus de curator. Dit betoog is door [eiser 1] c.s. betwist. Zij voeren aan dat Middelkoop Beheer geen bezwaar had tegen het neerzetten van de containers tijdens de looptijd van de huurovereenkomst, maar wel tegen het achterlaten van die containers bij het einde van de huur.

Het betoog van de curator kan niet slagen. De vordering waar het hier om gaat is die tot vergoeding van de kosten voor verwijdering van de containers (met inhoud) van het terrein van Middelkoop Beheer waartoe de curator verplicht was op de hiervoor sub 5.5 vermelde grond. Die kosten zijn door Middelkoop Beheer gemaakt nadat haar was gebleken dat de curator niet tot de gesommeerde verwijdering zou overgaan. De zelf ter hand genomen verwijdering strekte, naar moet worden aangenomen, mede tot beperking van de schade die Middelkoop Beheer leed doordat de aanwezigheid van de containers haar in haar verhuurmogelijkheden beperkte.

Aldus bezien is de vordering niet ontstaan, althans opeisbaar geworden, op het moment waarop de containers door de failliet zijn geplaatst, maar op het moment waarop het verzuim van de curator intrad. Dat verzuim kon pas intreden nadat de huurovereenkomst tussen de failliet en Middelkoop Beheer tot een einde was gekomen. Zo lang die overeenkomst liep, was de failliet (uit hoofde van die huurovereenkomst) immers gerechtigd die containers daar geplaatst te laten. En zou, zoals de bedoeling was, de failliet uiteindelijk eigenaar zijn geworden van de grond, dan had de failliet die containers daar ook kunnen laten staan.

De curator heeft verder aangevoerd dat de vordering in strijd is met de goede trouw zoals vereist in artikel 3:11 BW. Volgens de curator hebben [eiser 1] c.s. de vordering geconstrueerd op een bepaalde wijze om een rangorde af te dwingen. Eerst door te verzwijgen dat de failliet van Middelkoop Beheer huurde. Vervolgens door de inhoud van de containers te verzwijgen. En ten slotte door in strijd met de waarheid te verklaren dat de inhoud van de container voorraad zou betreffen. Middelkoop Beheer heeft hieraan meegewerkt door zich niet als verhuurder bij de curator te melden.

De curator miskent met dit betoog dat voor toewijzing van de vordering van [eiser 1] c.s. niet vereist is dat [eiser 1] c.s. te goeder trouw zijn. Dat vereiste volgt in elk geval niet uit artikel 6:162 BW waarop de vordering van [eiser 1] c.s. gebaseerd is. Daarbij komt dat het hier gaat om een vordering tot vergoeding van schade die Middelkoop Beheer als eigenaar van de grond heeft geleden. Dat betekent dat alleen van belang kan zijn of Middelkoop Beheer al dan niet te goeder trouw was. De enkele omstandigheid dat Middelkoop Beheer zich niet onmiddellijk na het faillissement heeft gemeld bij de curator met de mededeling dat zij een terrein aan failliet verhuurde, kan niet leiden tot de conclusie dat Middelkoop Beheer niet te goeder trouw was, laat staan dat hieruit kan worden afgeleid dat sprake was van een opzetje om de curator althans de boedel te benadelen. Daarbij valt ook niet in te zien wat de invloed van eerdere mededeling zou zijn geweest op het bestaan van de vordering: indien de curator eerder zou hebben geweten dat het terrein van Middelkoop Beheer was, had hij de containers ook moeten verwijderen. Uit het dossier blijkt overduidelijk dat hij daar ook eerder niet toe bereid was.

Anders dan de curator kennelijk betoogt, is voor de cessie evenmin vereist dat [eiser 1] c.s. te goeder trouw zijn. Dit vereiste volgt niet uit de artikelen 3:94 of 3:84 BW. Verder valt ook niet in te zien waarom het ontbreken van goede trouw bij [eiser 1] c.s. in hun relatie met de curator in de weg zou staan aan overdracht van een op zichzelf rechtsgeldige vordering van Middelkoop Beheer aan [eiser 1] c.s.

De curator heeft verder betoogd dat het toewijzen van het gevorderde in strijd is met de redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in artikel 3:12 BW. Volgens de curator heeft [eiser 1] als bestuurder van failliet feitelijk de schade veroorzaakt en vordert hij nu betaling van de schade op grond van een door hem afgelegde onjuiste verklaring. Met dat laatste doelt de curator, naar de rechtbank begrijpt, op de mededeling dat de containers voorraad bevatten in plaats van het vervuilde zand dat de curator er in heeft aangetroffen.

Ook met dit betoog miskent de curator dat de vordering voortvloeit uit zijn verplichting om de vervuilde containers van het eigendom van Middelkoop Beheer te verwijderen. De cessie aan [eiser 1] c.s. brengt daarin geen verandering. Daar waar Middelkoop Beheer een rechtsgeldige vordering heeft op de curator wordt deze door een rechtsgeldige overdracht aan een bestuurder van de onderneming die de containers op het terrein van Middelkoop Beheer heeft geplaatst niet minder rechtsgeldig. De eventuele onjuiste mededeling van [eiser 1] over de inhoud van de containers maakt dat ook niet anders. Nog afgezien daarvan dat onder het begrip “voorraad” ook voorraad met een negatieve waarde zou kunnen vallen, geldt dat de situatie niet anders was geweest als de curator eerder op de hoogte was geweest van de inhoud van de containers: ook dan had hij de verplichting gehad om deze te verwijderen.

De curator heeft ten slotte aangevoerd dat het recht om de vordering in te stellen in de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid oplevert zoals bedoeld in artikel 3:13 BW. Volgens hem komt de veroorzaker van de schade geen eigen vorderingsrecht toe. Daarnaast kan volgens de curator een vordering waarvan tussen twee partijen duidelijk is dat die is vervallen, niet door een derde worden geïncasseerd na een cessie.

Dit betoog miskent dat [eiser 1] c.s. geen eigen maar een aan hen overgedragen vorderingsrecht uitoefenen. De stelling van de curator dat tussen Middelkoop Beheer en de curator duidelijk was dat de vordering was vervallen, is door [eiser 1] c.s. betwist en door de curator ook niet nader onderbouwd, zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat.

De conclusie is dat de vordering tot betaling van de kosten van verwijdering van de containers toewijsbaar is. [eiser 1] c.s. hebben de hoogte van het gevorderde bedrag onderbouwd met de door hen betaalde facturen betreffende de sanering. Zij hebben ook voldoende toegelicht waarom de kosten hoger zijn uitgevallen dan aanvankelijk was begroot.

[eiser 1] c.s. hebben ook vergoeding gevorderd van de schade die Middelkoop Beheer heeft geleden doordat zij het terrein als gevolg van de aanwezigheid van de containers niet aan derden konden verhuren terwijl de huurovereenkomst met de failliet door de opzegging van de curator was geëindigd en zij van hem dus ook geen huur meer ontvingen. De curator heeft betwist enige gebruiksvergoeding als boedelschuld verschuldigd te zijn.

De rechtbank oordeelt als volgt. Uit artikel 7:255 BW volgt dat als de huurder na het einde van de huur het gehuurde onrechtmatig onder zich houdt, de verhuurder over de tijd dat hij het gehuurde mist een vergoeding kan vorderen gelijk aan de huurprijs. Het maakt daarbij niet uit of de verhuurder het gehuurde vanaf de einddatum van de huur aan een derde had kunnen verhuren en zo ja, onder welke voorwaarden. Echter, indien en voor zover de huurderving zou zijn gebaseerd op dit artikel, is de grondslag daarvoor gelegen in de huurovereenkomst en kan die vordering alleen leiden tot een concurrente vordering. [eiser 1] c.s. betogen echter dat de huurderving (of gebruiksvergoeding) ook een boedelschuld is. Dat betekent dat ook de vordering tot vergoeding van deze schade is gebaseerd op de stelling dat de curator niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting om de containers van het perceel van Middelkoop Beheer te verwijderen. Het gaat dus om schade als gevolg van onrechtmatig handelen. Een dergelijke schadevergoeding is alleen toewijsbaar als [eiser 1] c.s., mede in het licht van de betwisting door de curator, voldoende hebben onderbouwd daadwerkelijk schade te hebben geleden. [eiser 1] c.s. hebben wel in algemene termen gesteld dat zij het terrein, indien het leeg was geweest, aan derden hadden kunnen verhuren, maar enige nadere onderbouwing of concretisering hebben zij niet gegeven. Dat er daadwerkelijk kandidaat-huurders voor het terrein waren, lijkt ook niet voor de hand te liggen gelet op de omstandigheid dat Middelkoop Beheer en de bestuurders van failliet aanvankelijk nog hebben geprobeerd een regeling te treffen waarbij uitvoering zou worden gegeven aan de ooit overeengekomen ruil van de percelen. Vervolgens blijkt uit de overgelegde correspondentie dat Middelkoop Beheer in het kader van de onderhandelingen met de curator over een minnelijke regeling weinig haast heeft gemaakt. Ook daaruit kan worden afgeleid dat er geen mogelijke kandidaat-huurders waren. Voor zover die er wel waren, hebben [eiser 1] c.s. niet toegelicht tegen welke prijs en onder welke voorwaarden zij hadden willen huren. [eiser 1] c.s. hebben ook niet toegelicht tegen welke voorwaarden het terrein uiteindelijk wel weer opnieuw verhuurd is. Bij deze stand van zaken is onvoldoende onderbouwd dat sprake is van schade zodat deze vordering moet worden afgewezen.

Het beroep van de curator op eigen schuld ex artikel 6:101 BW omdat Middelkoop Beheer door niet zelf vlot tot sanering over te gaan, de schade niet heeft beperkt, wordt verworpen. Wat er zij van de vraag of Middelkoop Beheers verplichting tot schadebeperking zo ver gaat als de curator wil, is de rechtbank van oordeel dat aan enige eigen schuld van Middelkoop Beheer op dit punt met hetgeen in 5.15. is overwogen en beslist, toereikend tegemoet is gekomen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [eiser 1] c.s. dienen te worden toegewezen.

Voor toewijzing van de vordering van [eiser 1] c.s. tot onmiddellijke en integrale voldoening van deze vorderingen, zonder afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van de aanspraken van de andere boedelschuldeisers, acht de rechtbank geen termen aanwezig. De betreffende boedelvorderingen zijn immers niet zonder meer super preferent boven de andere boedelvorderingen.

Buitengerechtelijke incassokosten

[eiser 1] c.s. vorderen aan buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 28.567,72. De curator betwist de buitengerechtelijke incassokosten op de grond dat [eiser 1] c.s. een concurrente faillissementsvordering hebben, die alleen kan worden verhaald door deze in te dienen ter verificatie. Daarnaast zijn het kosten die het gevolg zijn van een geschil over de rangorde en vloeien deze voort uit een Middelkoop Beheer en [eiser 1] c.s. zelf gekozen (proces)strategie en zijn de curator in die zin niet als schade die kwalificeert als buitengerechtelijk incassokosten toe te rekenen, aldus de curator.

De stellingen van de curator slagen niet. Zoals hiervoor overwogen heeft de rechtbank overwogen dat sprake is van een boedelschuld en zijn deze kosten het gevolg van de (onterechte) weigering door de curator om de containers te verwijderen. De kosten van juridische bijstand (redelijke kosten ter vaststelling van voldoening buiten rechte) zijn dan ook toewijsbaar. Voor de hoogte daarvan sluit de rechtbank aan bij de volgens het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten gebruikelijke staffel voor een vordering van boven de € 200.000,00 onbepaalde waarde, zijnde € 6.775,00. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf de dag van dagvaarding. Omdat de buitengerechtelijke kosten ook kunnen worden beschouwd als schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van de curator, kwalificeren ook deze kosten als boedelschuld.

Proceskosten

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 1] c.s. worden begroot op:

- dagvaarding € 100,89

- griffierecht 1.639,00

- salaris advocaat 7.712,00 (2,0 punten × tarief € 3.856,00)

Totaal € 9.451,89

Nakosten

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank

veroordeelt de curator om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser 1] c.s. te betalen een bedrag van € 879.750,00 (achthonderdnegenenzeventig duizendzevenhonderdvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 9 oktober 2020 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt de curator om aan [eiser 1] c.s. te betalen een bedrag van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 9 oktober 2020 tot de dag van volledige betaling,

verklaart voor recht dat de onder r.o 6.1 en 6.2. genoemde bedragen kwalificeren als boedelvordering in het faillissement van [eiser 1] Metalen,

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] c.s. tot op heden begroot op € 9.451,89, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Dijk, mr. A.H. Schotman en mr. M.P. de Valk en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2022.1.