3.3.2.1 Aandelenruil met turbovennootschappen

Essentieel voor het welslagen van een turboconstructie was dat er nieuwe winstgevende activiteiten in de turbovennootschap werden ingebracht. Bezat de aandeelhouder reeds een winstgevende onderneming, dan was dit het meest eenvoudig door deze winstgevende vennootschap op de één of andere manier te verbinden met de turbovennootschap. Dit kon onder meer geschieden door de aandelen in de winstgevende vennootschap te ruilen voor aandelen in de turbovennootschap; de turbovennootschap werd dan moedermaatschappij. Ook kon, omgekeerd, de aandelen in de turbovennootschap worden geruild voor aandelen in de winstgevende vennootschap; de turbovennootschap werd dan dochtermaatschappij. Beide routes zijn door de rechter echter afgewezen. Eerstgenoemde variant, waarbij de turbovennootschap moedermaatschappij wordt, kan alleen zonder aanmerkelijkbelangheffing als een beroep kan worden gedaan op de aandelenfusiefaciliteit van art. 40 (oud) Wet IB (het huidige art. 20f Wet IB). Blijkens HR 25 augustus 1993, BNB 1994/32 kon echter geen beroep worden gedaan op deze aandelenfusiefaciliteit, aangezien uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze faciliteit bleek dat de wetgever met de fusieregeling beoogde een faciliteit in het leven te roepen, die de aanmerkelijkbelangheffing zodanig zou verzachten dat de uit de aandelenfusie voortvloeiende financiële moeilijkheden, die zodanige fusie zouden belemmeren, zouden worden weggenomen, mits de aanmerkelijkbelangheffing verzekerd bleef. Deze regeling berust echter op de, in zakelijke verhoudingen voor de hand liggende, vooronderstelling dat ten tijde van de ruil de waarde van de verkregen aandelen overeenstemt met de waarde van de vervreemde aandelen. Immers, indien eerstbedoelde waarde lager zou zijn, is de bij toekomstige vervreemding te behalen aanmerkelijkbelangwinst dienovereenkomstig lager, zodat in zodanig geval aan de in de strekking van de bepaling besloten liggende voorwaarde dat de toekomstige heffing verzekerd blijft, niet is voldaan. Aangezien in casu niet was voldaan aan de voorwaarde dat de waarde van de verkregen aandelen (ongeveer) gelijk was aan de waarde van de vervreemde aandelen, was de aandelenfusiefaciliteit van art. 40 (oud) Wet IB niet van toepassing.1

Ook de als tweede genoemde structuur, waarbij de aandelen in de turbovennootschap werden ingebracht in de winstgevende vennootschap, strandde voor de rechter. Bij deze structuur was de werking van art. 44 Wet IB onontbeerlijk. Het hoge gestorte aandelenkapitaal van de turbovennootschap moest immers worden benut en dit kon alleen als dit hoge gestorte aandelenkapitaal van de turbovennootschap via art. 44 Wet IB werd doorgeschoven naar de nieuwe aandelen in de winstgevende vennootschap. Op grond van de letterlijke tekst van art. 44 Wet IB moest echter reeds worden getwijfeld of deze opzet zou slagen, aangezien volgens de tekst van art. 44 Wet IB ten aanzien van alle aandeelhouders slechts als gestort wordt aangemerkt hetgeen op de laatstbedoelde aandelen is gestort. Uit het gebruik van het woord 'slechts' kon worden afgeleid dat het gestorte kapitaal op de nieuw uitgereikte aandelen niet hoger wordt gesteld dan het gestorte kapitaal op de ingebrachte aandelen, maar eventueel wel lager.2 In HR 1 mei 1996, BNB 1996/280 en HR 2 oktober 1996, BNB 1997/130 oordeelde de Hoge Raad dan ook in deze zin. De strekking van art. 44 Wet IB is om bij volstorting van aandelen met aandelen de fiscale claim op de winstreserves van de vennootschap, waarvan de aandelen voor storting worden aangewend, te bewaren. Die strekking brengt mede dat, zoals in de tekst van het artikel met het woord 'slechts' tot uitdrukking is gebracht, als gestort kapitaal bij de vennootschap waarvan de aandelen worden volgestort geen hoger bedrag in aanmerking kan komen dan het werkelijk op de uitgegeven aandelen gestorte bedrag.3