Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/6.6.1:6.6.1 Proeftijd

Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/6.6.1

6.6.1 Proeftijd

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In welke gevallen kan een proeftijd worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen de doorstarter en de werknemer? Een eerste antwoord op deze vraag kan worden gevonden in het met de Wwz per 1 juli 2015 ingevoerde artikel 7:652 lid 8, aanhef en sub e BW, dat als volgt luidt:

"Elk beding waarbij een proeftijd is overeengekomen is nietig, indien:

(...)

Het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en een ander werkgever die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger van de vorige werkgever te zijn."

Met de invoering van dit artikellid is rechtspraak van de Hoge Raad uit 1986 gecodificeerd: het zgn. Slijkkoord/Hekkema-arrest.1 Daarin heeft de Hoge Raad toegelicht aan welke criteria moet zijn voldaan, wil sprake zijn van opvolgend werkgeverschap in hier bedoelde zin:

"Dat laatste (gedoeld wordt op de nietigheid van het proeftijdbeding, JvdP) zal in de regel het geval zijn indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever."2

Dit dubbele criterium vereist dus enerzijds dat het – geparafraseerd – om nagenoeg dezelfde werkzaamheden gaat, en anderzijds dat tussen de oude en de werkgever zekere banden bestaan. Dat geldt dus ook in faillissement als het om een doorstart gaat. Een voorbeeld van een geval waarin de proeftijd nietig werd geacht betreft een uitspraak van de Voorzieningenrechter in Groningen uit 2014.3 Daarin werd het gegeven dat de voormalige leidinggevenden ook na de doorstart de feitelijk leidinggevenden van de werknemer bleven (al waren zij na het faillissement geen aandeelhouder meer) van doorslaggevende betekenis geacht en opvolgend werkgeverschap aangenomen, waardoor niet opnieuw een geldige proeftijd overeen kon worden gekomen. Het is dus beslissend of de nieuwe werkgever, al dan niet indirect, inzicht heeft in de kennis en kunde van de werknemer. Dit dubbele criterium is nadien, in het Van Tuinen/Wolters-arrest uit 2012, ook door de Hoge Raad van toepassing verklaard bij de beoordeling of sprake was van opvolgend werkgeverschap in de zin van de ketenregeling van artikel 7:668a lid 2 BW, maar bij de invoering van de Wwz is het 'zodanige-bandencriterium' uiteindelijk geschrapt uit de definitie van het begrip opvolgend werkgeverschap. Ten aanzien van de proeftijd is dit echter niet gebeurd, zodat moet worden aangenomen dat dit criterium nog altijd dient te worden gehanteerd bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een proeftijdbeding in een opvolgende arbeidsovereenkomst.

Voor faillissementssituaties is niet voorzien in een uitzondering, zodat het ervoor moet worden gehouden dat genoemd criterium ook gehanteerd moet worden in geval van een doorstart. Indien het bij de nieuwe arbeidsovereenkomst om geheel andere werkzaamheden gaat, is een proeftijd weer wel mogelijk, net als buiten faillissement, omdat dan geen sprake is van opvolgend werkgeverschap 'ten aanzien van de verrichte arbeid', zoals de wettelijke regel voorschrijft.4

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.