Rb. Noord-Holland, 23-12-2015, nr. C/15/229635 / HA ZA 15-509

[eiser] vordert –samengevat- na eiswijziging en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

te verklaren voor recht dat de handelswijze van de Staat om

(i) na te laten deugdelijk onderzoek te doen naar het recidivegevaar van de vader en naar de mogelijke risico’s voor [B.] die kunnen zijn verbonden aan de pedofiele geaardheid van de vader en diens verleden als zedendelinquent; en/of

(ii) het ouderlijk gezag alleen aan de vader toe te kennen; en/of

(iii) aan [eiser] de kennisgeving van voorwaardelijke niet vervolging van het OM van 27 augustus 2013 te verstrekken;

jegens [eiser] en [B.] onrechtmatig is.

de Staat c.q. de Raad te gelasten zorgvuldig onderzoek te doen, in overeenstemming met de internationale standaarden (STATIC-99r), naar de mogelijke risico’s die de pedofiele geaardheid van de vader en diens verleden als zedendelinquent voor [B.] zouden kunnen meebrengen, alsmede naar de risico’s voor zijn veiligheid die zouden kunnen voortvloeien uit de toekenning van het ouderlijk gezag alleen aan de vader, zoals bepaald door het Hof bij beschikking van 25 april 2012;

de voorwaarde zoals opgenomen in de kennisgeving niet vervolging van 27 augustus 2013:‘dat hij/zij verdachte gedurende een proeftijd van 1 jaar ingaande op de dag van uitreiking van de kennisgeving, zich niet aan enig strafbaar feit zal schuldig maken dan wel op andere wijze zich zal misdragen’ ambtshalve door te halen en vervallen te verklaren, althans de Staat te bevelen deze in te trekken c.q. te doen intrekken, c.q. te rectificeren;

de Staat te veroordelen tot vergoeding van materiële en immateriële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

de Staat te veroordelen in de kosten van deze procedure.

[eiser] legt aan haar vordering sub 3.1 de artikelen 3 en 8 EVRM, artikel 24 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, artikel 3 lid 1 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind en het Verdrag van Lanzarote ten grondslag. Op grond van deze artikelen bestaat – samengevat - voor de Staat een bijzondere verplichting om de gezondheid en het welzijn van kinderen te beschermen. Tot deze bijzondere verplichting van de Staat behoort ook het doen van deugdelijk onderzoek en het uitvoeren van een grondige risicotaxatie door middel van empirisch gevalideerde en betrouwbare risicotaxatie-instrumenten, welke verplichting de Staat heeft geschonden.

Meer specifiek legt [eiser] aan haar vordering sub 3.1. (i) de stelling ten grondslag dat de Raad onzorgvuldig jegens [eiser] heeft gehandeld door hij heeft nagelaten deugdelijk onderzoek te doen naar de risico’s voor [B.] die verbonden kunnen zijn aan de pedofiele geaardheid van de vader en diens verleden als zedendelinquent. Als de Raad deugdelijk onderzoek had gedaan zou het Hof het ouderlijk gezag nimmer alleen aan de vader hebben toegekend. Door [B.] bij zijn vader te plaatsen, loopt [B.] risico en wordt [eiser] schade toegebracht in de zin dat zij wordt geschaad in de uitoefening van haar ‘family life’ met [B.], nu zij haar zoon niet de geborgenheid kan bieden die zij als moeder wenst te geven.

[eiser] legt aan haar vordering sub 3.1. (ii) ten grondslag dat het Hof te Den Haag door het gezag alleen aan de vader toe te kennen opzettelijk of bewust roekeloos, dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling met zich brengt, heeft gehandeld. [eiser] heeft zich (samengevat) beroepen op onrechtmatige rechtspraak.

[eiser] legt aan haar vordering sub 3.1. (iii) ten grondslag dat het OM onrechtmatig heeft gehandeld, omdat het OM door de kennisgeving van voorwaardelijke niet vervolging [eiser] op onbetamelijke wijze ervan af heeft gehouden specifieke derden, zoals de vertrouwenspersoon van de basisschool van [B.] of het bestuur van de sportvereniging, te informeren over het strafrechtelijke misbruikverleden van de vader en zijn geaardheid, terwijl het belang van [B.] nu juist met zich brengt dat zij dergelijke informatie op zorgvuldige wijze verstrekt.

Het gevorderde sub 3.2., 3.3., 3.4. en 3.5. vloeit voort uit het gevorderde sub 3.1. waarbij [eiser] ten aanzien van de vordering de Staat te gelasten alsnog deugdelijk onderzoek te doen, heeft verwezen naar een groot aantal publicaties en naar de STATIC-99r, volgens [eiser] het meest gebruikte risicotaxatie-instrument voor zedendelinquenten.

De Staat voert gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan.

4. De beoordeling

De Staat heeft zich niet verzet tegen de eiswijzing c.q. vermeerdering, zodat de rechtbank zal beslissen op hetgeen [eiser] zoals hierboven sub 3 weergegeven heeft gevorderd.

[eiser] baseert haar vordering voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld op 3 gronden, te weten – samengevat - een zelfstandige onrechtmatige daad van de Raad, onrechtmatige rechtspraak en een zelfstandige onrechtmatige daad van het OM.Bij de comparitie van partijen heeft [eiser] de grondslag - zakelijk samengevat - ‘onrechtma-tige rechtspraak’ laten vallen, zodat de rechtbank deze grondslag niet verder zal bespreken.

Niet ontvankelijkheid als moeder

[eiser] heeft de Staat gedagvaard namens zichzelf en in haar hoedanigheid van moeder van de minderjarige [B.]. Als primair verweer tegen de gevorderde verklaring voor recht, heeft de Staat aangevoerd dat [eiser] in haar hoedanigheid van moeder niet voor de belangen van [B.] op kan komen, omdat zij niet is belast met het ouderlijk gezag over hem. Dit verweer slaagt. Gelet op het bepaalde in artikel 1:245 lid 4 BW is [eiser] als behartiger van de belangen van de minderjarige [B.] niet ontvankelijk.

Relativiteit

De Staat heeft voorts primair aangevoerd dat hetgeen [eiser] de Staat verwijt, jegens haarzelf niet onrechtmatig is. Voor zover de Raad heeft nagelaten, hetgeen de Staat betwist, deugdelijk onderzoek te doen naar de risico’s van de pedofiele geaardheid van de vader en zijn verleden als zedendelinquent, is dit nalaten, aldus de Staat, louter onrechtmatig jegens [B.] en niet tevens jegens [eiser]. De norm die in het geding is, is de zogenaamde publieke waarborgfunctie en die norm bedoelt niet [eiser] te beschermen in enig relevant belang. [eiser] is evenmin door het nalaten van de Raad deugdelijk onderzoek te doen, geschaad in haar recht op gezinsleven met [B.], omdat de norm die zich richt tot de Raad niet (mede) ertoe strekt een ouder in staat te stellen gezinsleven met een minderjarige uit te oefenen.

Ten aanzien van het verwijt dat [eiser] het OM maakt, heeft de Staat aangevoerd dat de norm die het OM heeft willen beschermen met de voorwaardelijke sepotbeslissing erin is gelegen dat [eiser] in de toekomst afziet van de aantasting van de eer en goede naam van de vader, en dat de door haar eventueel geschonden norm strekt ter bescherming van degene die [eiser] met haar waarschuwingen bedoelt te behoeden voor seksueel grensoverschrijdend gedrag van de vader. Die norm strekt, aldus de Staat, niet tevens tot bescherming van de wens van [eiser] om met [B.] een gezinsleven uit te oefenen. Samengevat heeft de Staat als verweer tegen de vordering van [eiser] dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens haarzelf, aangevoerd dat deze strandt op het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW.

Dit verweer faalt. Anders dan de Staat is de rechtbank met [eiser] van oordeel dat [eiser] als moeder, medeopvoeder en mede verzorgende ouder, een eigen belang heeft ervoor te zorgen dat haar kind veilig is. De vordering van [eiser] te verklaren voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door geen deugdelijk onderzoek te verrichten en door aan haar een voorwaardelijke sepotbeslissing op te leggen, is ingegeven door de wens van [eiser] om haar zoon te beschermen en te behoeden voor schade en aldus uitvoering te geven aan haar rol als moeder, opvoeder en verzorgende ouder. [eiser] stelt zich op het standpunt dat zij in de uitvoering van die rol en taak door de Staat – lees de Raad en het OM - wordt belemmerd c.q. wordt gedwarsboomd. Aldus raakt het belang van [B.] direct aan het belang van [eiser] als moeder c.q. opvoeder c.q. verzorgende ouder. De norm die de publieke waarborgfunctie beoogt te beschermen (een gezonde en evenwichtige ontwikkeling van het kind) beschermt derhalve ook, anders dan door de Staat betoogd, het belang van de mede verzorgende ouder. Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [eiser] niet zullen worden afgewezen wegens het ontbreken van relativiteit.

Onrechtmatig handelen van de Raad

Vervolgens ligt de vraag voor of de Raad onrechtmatig heeft gehandeld door geen (deugdelijk) onderzoek te verrichten naar de risico’s voor [B.] van de pedofiele geaardheid van de vader en zijn verleden als zedendelinquent.

[eiser] heeft gesteld dat daarvan sprake is omdat, als de Raad deugdelijk onderzoek had gedaan naar de risico’s voor [B.] die verbonden kunnen zijn aan de pedofiele geaardheid van de vader en diens verleden als zedendelinquent, het Hof het ouderlijk gezag nimmer alleen aan de vader zou hebben toegekend. [eiser] heeft er bij de Raad steeds op aangedrongen nader onderzoek te doen. Zij heeft een gedeelte van het dagboek van de vader dat verslagen bevat over de jaren 1987 tot 2001 van misbruik en fantasieën van de vader en waarin hij zich een ‘pedofiel van het zuiverste water’ noemt, ter kennis van de Raad gebracht, samen met informatie over het strafrechtelijk verleden van de vader en de eigen waarnemingen van [eiser]. Ten onrechte heeft de Raad hiervoor geen belangstelling getoond. Tevens heeft de Raad niets gedaan met de aangifte van [eiser] van 6 april 2011. Verder heeft [eiser] verwezen naar een brief van [C.] aan [eiser] van 15 augustus 2011, een brief van professor [D.] aan [eiser] van 17 november 2011, een artikel uit het Tijdschrift voor Gedragstherapie 2012 getiteld: ‘Plegers van seksuele delicten: etiologie, assessment en interventies’, een rapport van Black Swan Forensics van 26 september 2013, een brief van GZ psycholoog [E.] aan [eiser] van 20 mei 2015 en

een opinie van dr. Stephen Ross: ‘Assessment and Treatment of Pedophilia’ van 11 november 2015. Uit al deze stukken blijkt – zakelijk samengevat - het belang van gedegen onderzoek om een goede risico taxatie mogelijk te maken, hetgeen in dit geval volgens [eiser] is nagelaten.

Anders dan [eiser] komt de rechtbank niet tot het oordeel dat de Raad onrechtmatig heeft gehandeld. Ter toelichting dient het volgende.

Voorop stelt de rechtbank dat de stelling van [eiser] dat als de Raad deugdelijk onderzoek had gedaan naar de risico’s voor [B.] die verbonden kunnen zijn aan de pedofiele geaardheid van de vader en diens verleden als zedendelinquent, het Hof het ouderlijk gezag nimmer alleen aan de vader zou hebben toegekend, speculatief is.Die stelling gaat er kennelijk vanuit dat nader onderzoek door de Raad onmiskenbaar zou hebben uitgewezen dat (de seksuele geaardheid van) de vader een zodanig risico voor [B.] zou vormen dat het niet in het belang van [B.] zou zijn de vader alleen met het ouderlijk gezag te belasten.

Het Hof heeft – anders dan de Rechtbank die op basis van het hetzelfde rapport van de Raad tot een andersluidend oordeel kwam - op basis van het rapport het eenhoofdig gezag toegekend aan de vader, teneinde het contact tussen de vader en de minderjarige te borgen. Dit omdat het Hof, gelet op de proceshouding van [eiser], ervan uit is gegaan dat wanneer het gezag alleen aan [eiser] zou worden toegekend, van het contact tussen vader en kind weinig terecht zou komen. Bij die beslissing heeft het Hof het zedenverleden van de vader in aanmerking genomen, maar van onvoldoende gewicht geacht om daaraan doorslaggevende betekenis toe te kennen. Het Hof heeft zijn oordeel niet alleen gebaseerd op het rapport van de Raad, maar ook op de openhartigheid van de vader met betrekking tot zijn verleden, de behandelingen die hij heeft ondergaan en het oordeel van zijn behandelaren.

Ter comparitie van partijen heeft [eiser] desgevraagd verklaard dat zij bij de mondelinge behandeling van de zaak bij het Hof, uitdrukkelijk haar ongenoegen naar voren heeft gebracht over de totstandkoming van het rapport van de Raad en de onwil van de Raad kennis te nemen van in de ogen van [eiser] relevante informatie (zoals de dagboekaanteke-ningen en de aangifte van 6 april 2011). [eiser] heeft het Hof tevens kenbaar gemaakt dat zij nader onderzoek wenste en noodzakelijk achtte. Kennelijk heeft het Hof naar aanleiding van hetgeen [eiser] ter zitting naar voren heeft gebracht, geen aanleiding gezien nader onderzoek aan de Raad op te dragen. [eiser] heeft tegen de beslissing van het Hof ook geen cassatie ingesteld. Daarmee staat het oordeel van het Hof vast.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat, nu aan het slot van de comparitie van partijen is gebleken dat de Voorzieningenrechter te Den Haag bij beslissing van 18 novem-ber 2015 in kort geding de Raad heeft verzocht met spoed een onderzoek in te stellen met het oog op de aanhangige bodemprocedure waarin (opnieuw) beslissingen worden gevraagd over gezag en omvang, [eiser] in dat onderzoek opnieuw haar wens tot nader onderzoek naar de risico’s die voor [B.] verbonden kunnen zijn aan de pedofiele geaardheid van de vader en diens verleden als zedendelinquent, aan de Raad en de rechtbank voor kan leggen.

De rechtbank is verder niet gebleken dat de Raad geen deugdelijk onderzoek heeft gedaan. Gezien de voorliggende onderzoeksvragen (die zich richtten op gezag en omgang en of een beschermingsmaatregel nodig was) heeft de Raad zich laten informeren door relevante instanties, te weten het AMK, het kinderdagverblijf, het consultatiebureau, een behandelaar van de Waag Rotterdam en het informatie-opvoedsteunpunt. Tevens heeft de Raad het justitieel documentatieregister geraadpleegd. De Raad heeft uit deze informatie onweersproken afgeleid dat de vader rond zijn twaalfde jaar is misbruikt, hij rond zijn twintigste jongens tussen de 11 en 14 jaar heeft misbruikt en dat hij hiervoor twee maal is veroordeeld, dat de vader [eiser] heeft verteld over zijn pedofilieverleden, de vader open is geweest over wat hem bezig houdt, de vader intensieve behandeling heeft gehad voor zijn pedofilie en dat zijn huidige behandelaar bij de Waag (in het kader van persoonlijkheids-vragen) geen aanleiding ziet om nu te spreken over een verhoogd risico voor seksuele handelingen bij [B.]. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Raad daarmee voldoende informatie boven tafel gekregen om een verantwoord advies uit te brengen. Dat de Raad de dagboekaantekeningen niet in het onderzoek heeft betrokken, acht de rechtbank niet onbegrijpelijk of onzorgvuldig, gelet op de waardering die aan dergelijke aantekeningen in zijn algemeenheid moeten worden gehecht. Evenmin kwalificeert de rechtbank het handelen van de Raad waar het betreft het terzijde leggen van de aangifte van kinderpornografie en ontucht met [B.] van 6 april 2011 van [eiser] jegens de vader als onzorgvuldig, nu het nog slechts een aangifte betrof (die overigens later is geseponeerd).

Het voorgaande betekent dat de vordering voor recht te verklaren dat de Raad onrechtmatig heeft gehandeld, zal worden afgewezen.

Onrechtmatige rechtspraak

Of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door het ouderlijk gezag alleen aan de vader toe te kennen, zoals [eiser] heeft gevorderd, behoeft geen beoordeling, omdat [eiser] de grondslag ‘onrechtmatige rechtspraak’ heeft ingetrokken en omdat [eiser] ook overigens bij de comparitie van partijen uitdrukkelijk heeft aangegeven dat het haar niet gaat om de toekenning van het eenhoofdig gezag.

Onrechtmatig handelen Openbaar Ministerie

[eiser] heeft verder gevorderd te verklaren voor recht dat het OM onrechtmatig heeft gehandeld omdat het OM door de kennisgeving van voorwaardelijke niet verdere vervolging [eiser] op onbetamelijke wijze ervan af heeft gehouden om specifieke derden te informeren over het strafrechtelijk misbruikverleden van de vader.

[eiser] heeft gesteld dat zij enkel de Raad en de directie van de door [B.] bezochte basisschool heeft ingelicht over het ontuchtverleden van de vader, door informatie te geven over de twee veroordelingen. [eiser] concludeert dat deze mededelingen niet kwalificeren als smaad, omdat het ging om juiste feiten over het ontuchtverleden van de vader en dat het algemeen belang vergde dat zij deze mededelingen deed. Door de kennisgeving van niet verdere vervolging heeft het OM [eiser] in haar uitingsvrijheid geschaad.

Daartegenover heeft de Staat primair aangevoerd dat [eiser] bij de toewijzing van deze vordering geen belang heeft, omdat de proeftijd inmiddels ruimschoots is verstreken. Subsidiair heeft de Staat aangevoerd dat de uitingen van [eiser] wel degelijk te kwalificeren zijn als smaad en dat het algemeen belang niet in het geding was. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft de Staat aangevoerd dat de zaken waarvoor de vader is veroordeeld oude zaken betreffen, dat hij vrijwillig langdurige behandelingen heeft ondergaan, terwijl niet is gebleken dat zich in de achterliggende periode incidenten hebben voorgedaan, zodat de uitingen van [eiser] enkel hebben plaatsgevonden om de vader te beschadigen.

Het primaire verweer van de Staat faalt. Gelet op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak van S.T.S. tegen Nederland van 7 juni 2011, 277/05 oordeelt de rechtbank dat [eiser] een rechtens te respecteren belang heeft om de rechtmatigheid van de kennisgeving te laten toetsen. [eiser] behoort niet haar procesbelang te worden ontzegd op de enkele grond dat de periode waarvoor de voorwaardelijke kennisgeving gold, inmiddels is verstreken.

Ten aanzien van het subsidiaire verweer overweegt de rechtbank dat, gelet op de gemotiveerde betwisting van de stellingen van [eiser] door de Staat, het op de weg van [eiser] had gelegen aanvullende feiten en omstandigheden te stellen op basis waarvan de rechtbank niet anders had kunnen doen dan vaststellen dat het OM in redelijkheid niet tot de door haar genomen beslissing had kunnen komen. De rechtbank beschikt echter niet over het proces-verbaal van aangifte en evenmin over het proces-verbaal van verhoor. Ook mogelijke andere stukken uit het strafdossier ontbreken. Aldus kan de rechtbank niet beoordelen of het OM niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat in het voorliggende geval sprake is geweest van smaad, en of de rechtvaardigingsgrond van het derde lid van artikel 261 Sr zich heeft voorgedaan. Gelet hierop zal ook dit gedeelte van de vordering worden afgewezen.

De vordering tot het doen van deugdelijk onderzoek

[eiser] heeft aan dit gedeelte van de vordering ten grondslag gelegd dat de Staat jegens [B.] en haar onrechtmatig heeft gehandeld. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, i.c. dat van onrechtmatigheid niet is gebleken, is de grondslag voor toewijzing komen te vervallen en zal dit gedeelte van de vordering worden afgewezen. De door [eiser] overgelegde stukken zoals vermeld bij r.o 4.7 leiden niet tot een ander oordeel.

De vordering ten aanzien van de kennisgeving niet verdere vervolging

Gelet op hetgeen onder 4.16 tot en met 4.19 is overwogen, zal deze vordering worden afgewezen.

De verwijzing naar de schadestaatprocedure

Het gevorderde sub 4 – verwijzing naar de schadestaatprocedure - deelt het lot van de overige vorderingen.

De kosten

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat € 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.517,00