4.1.2.3.0 Inleiding

Voor een geslaagd beroep op de pauliana dient de curator naar Nederlands recht altijd een subjectief element te stellen en veelal ook te bewijzen. Voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw is vereist dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van hun handelen zou zijn. Indien de rechtshandeling een rechtshandeling anders dan om niet betrof, is tevens vereist dat de wederpartij wist of behoorde te weten dat de schuldeisers van de latere failliet door de rechtshandeling benadeeld zouden worden. De wetenschap van benadeling is dus in beperkte mate geobjectiveerd. Niet alleen is van belang wat partijen wisten, maar ook wat zij behoorden te weten.1 Het subjectieve vereiste wordt ook wel kort aangeduid als 'de wetenschap van benadeling'. Voor het aannemen van wetenschap van benadeling is verder niet vereist dat partijen de omvang van de benadeling dan wel de persoon van de benadeelde voorzagen.2

Deze paragraaf (§ 4.2.1.3) en de volgende paragraaf (§ 4.2.1.4) behandelen de wetenschap van benadeling.3 In § 4.2.1.3 wordt uiteengezet hoe de literatuur en de jurisprudentie verder invulling geprobeerd hebben te geven aan dit begrip. § 4.2.1.3 behandelt ook de bewijsvermoedens van artikel 43 Fw. § 4.2.1.4 werkt vervolgens een 'flexibele benadering van de wetenschap van benadeling' uit. Hierbij spelen de aard van de rechtshandeling en gevolgen van de vernietiging een belangrijke rol.