GiEA Curaçao, 16-04-2018, nr. CUR201601614 en CUR2017I00018 (voorheen: AR 80963/2016)

Het procesverloop blijkt uit:

- het incidentele vonnis van 5 juni 2017 met de daarin genoemde stukken;

- het herstelvonnis van 12 juni 2017;

- de conclusie van eis in de vrijwaring, met producties;

- de conclusie van antwoord in de hoofdzaak, met producties;

- de conclusie van repliek in de hoofdzaak, met producties;

- de conclusie van dupliek in de hoofdzaak;

- de behandeling ter zitting van 16 maart 2018;

- de bij die gelegenheid door mr. Jongmans overgelegde pleitaantekeningen.

Vonnis is bepaald op heden.

Carmanco houdt zich bezig met het verlenen van trust- en managementactiviteiten.

Carmanco was tot 27 februari 2015 bestuurder van Stacktrace.

Tot 27 februari 2015 was Carmanco ook bestuurder van JDB Services N.V. (hierna: JDB).

[verweerster] geldt als ultimate beneficial owner achter Carmanco en JDB.

Stacktrace exploiteert een internetcasino.

Cyberluck is houder van een vergunning op grond van de Landsverordening buitengaatse hazardspelen (hierna: de vergunning).

Een “Certificate” van 18 oktober 2013 bepaalt dat Cyberluck aan Stacktrace verleent:

A non-exclusive right to operate under License No. 1668/JAZ, granted by the Government of Curaçao to [Cyberluck], to exploit Games of Chance on the International Market by way of Service Lines, as of October 18, 2013, for a period of one year.

Verder bepaalt dit certificaat dat “conditions” zijn opgenomen in de “agreement”.

Ten behoeve van haar bedrijfsuitoefening heeft Stacktrace bij verschillende buitenlandse banken rekeningen geopend. [verweerster] was als enige bevoegd om over die bankrekeningen te beschikken.

JDB heeft gefungeerd als betaaladres voor inleggen van klanten van Stacktrace.

Op 8 mei 2015 is Stacktrace failliet verklaard met benoeming van de curator tot curator.

De curator vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het volgende:

Cyberluck c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de curator in de proceskosten, een en ander bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Cyberluck c.s. vorderen in de vrijwaringszaak,

[verweerster] heeft geen verweer gevoerd.

De vordering op Carmanco

De vordering van de curator op Carmanco is gebaseerd op artikel 2:16 jo. artikelen 2:14 en 2:15 BW. Hij heeft daartoe aangevoerd dat Carmanco in de periode dat zij als bestuurder van Stacktrace heeft opgetreden, dat wil zeggen tot kort voor het faillissement, heeft toegelaten dat binnen de onderneming van Stacktrace werd gehandeld in strijd met de voorwaarden die waren verbonden aan het gebruik van de vergunning en voorts dat zij niet adequaat heeft gereageerd op signalen van klanten dat de uitbetaling van het prijzengeld traag verliep. Zij had in haar hoedanigheid van bestuurder maatregelen moeten nemen om deze verboden gedragingen tegen te gaan. Hiervan kan Carmanco een ernstig verwijt worden gemaakt, zodat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:16 lid 1 BW, waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Ook heeft Carmanco zich volgens de curator schuldig gemaakt aan schending van de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:15 BW en zijn er geen jaarrekeningen over 2013 en 2014. De documentatie die op 12 mei 2015 op een USB-stick is verstrekt, kan niet dienen als deugdelijke administratie. Op deze grond wordt vermoed dat ook voor het overige sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Carmanco heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat de curator te laat heeft geklaagd en daarom zijn rechten heeft verwerkt om nog tegen haar op te treden. In de tweede plaats meent Carmanco dat niet is gesteld of gebleken dat in strijd met de vergunningsvoorwaarden is gehandeld, laat staan dat dit tot het faillissement heeft geleid. Bovendien heeft Carmanco erop gewezen dat zij al ruim voordat Stacktrace failliet ging als bestuurder is teruggetreden. Carmanco heeft ook betoogd dat van schending van de administratieplicht geen sprake is. Ten slotte meent Carmanco dat de curator ten onrechte zijn pijlen op haar richt en niet op [verweerster], terwijl Carmanco geen bemoeienis heeft gehad met de naleving van de vergunningsvoorwaarden en het feitelijke handelen door [verweerster] heeft plaatsgevonden.

Het beroep van Carmanco op schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW faalt. Bij de beoordeling van de vraag of tijdig is geklaagd zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder de vraag in hoeverre de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. De rechter moet rekening houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. Tegen deze achtergrond constateert het gerecht dat Carmanco niet heeft gesteld dat zij nadeel heeft ondervonden, laat staan dat zij dit eventuele nadeel concreet heeft onderbouwd. Van enig nadeel van Carmanco die van het tijdsverloop het gevolg is geweest is daarom niet gebleken. Anderzijds volgt uit de aard van de onderhavige rechtsverhouding – een curator die pas bij gelegenheid van de faillietverklaring aan het werk kan – dat een zeker tijdverloop onvermijdelijk is. Bij die stand van zaken kan niet gezegd worden dat de curator zijn rechten heeft verwerkt.

Het gerecht is van oordeel dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van Carmanco op grond van artikel 2:16 BW. Daartoe overweegt het gerecht als volgt.

Op grond van artikel 2:16 lid 1 BW is iedere bestuurder in geval van faillissement van de vennootschap hoofdelijk jegens de boedel aansprakelijk voor het bedrag van het boedeltekort, indien er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als hier bedoeld is volgens vaste rechtspraak aan de orde indien geen redelijk denkend bestuurder, onder dezelfde omstandigheden, aldus gehandeld zou hebben.

Bij hetgeen hierna wordt overwogen neemt het gerecht voorts in aanmerking dat elke bestuurder tegenover de vennootschap is gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak (artikel 2:14 BW). De bestuurder is aansprakelijk voor de gevolgen van schending van deze verplichting, waarbij blijkens vaste rechtspraak dezelfde norm geldt als zojuist in 4.5 weergegeven.

Carmanco gaf leiding aan een onderneming die haar bedrijf maakte van het aanbieden en exploiteren van een casino. Uit de aard van die bedrijfsactiviteit vloeit voort dat rekening gehouden moet worden met geldbedragen die aan spelers moeten worden uitgekeerd. De curator heeft, met verwijzing naar de als productie E overgelegde voorwaarden, onbetwist gesteld dat de toepasselijke voorwaarden mede inhielden dat de vergunninghouder een rekening aanhoudt bij een internationaal gerenommeerde of lokaal gevestigde bank en dat de vergunninghouder er zorg voor draagt dat hij steeds over voldoende middelen beschikt om het prijzengeld daadwerkelijk te kunnen uitkeren. Ook houden deze voorwaarden in dat aan de deelnemers bekend wordt gemaakt binnen hoeveel tijd in geval van winst uitkering plaatsvindt. Aangenomen moet worden dat deze voorwaarden verband houden met de zojuist genoemde aard van het bedrijf van Stacktrace en dat deze (mede) strekken ter bescherming van de deelnemers. Meer in het algemeen mag van een onderneming als Stacktrace verwacht worden haar bedrijfsvoering zodanig te organiseren dat winnende deelnemers daadwerkelijk kunnen worden voldaan.

De curator heeft onbetwist gesteld dat Carmanco nog in 2014 bankrekeningen voor Stacktrace heeft geopend waarop spelers hun inleg betaalden, terwijl [verweerster] – dat wil zeggen een persoon die geen enkele formele band had met Stacktrace – als enige bevoegd was om over die rekeningen te beschikken en bovendien een ander dan Stacktrace zelf, namelijk JDB, als betaaladres werd aangewezen. Ook heeft de curator concreet en onbetwist gesteld dat de desbetreffende bankrekeningen zijn geopend bij Europese banken die niet als gerenommeerd kunnen worden beschouwd. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.7 werd overwogen, is het gerecht van oordeel dat geen redelijk denkend bestuurder in de gegeven omstandigheden op deze wijze gehandeld zou hebben. Carmanco heeft hiermee immers het niet denkbeeldige risico genomen dat de inleg van spelers buiten het vermogen van Stacktrace geraakte, zodat voor Stacktrace onvoldoende middelen zouden resteren om winnende spelers uit te betalen. Dit geldt te meer nu, zoals de curator onbetwist en onderbouwd met stukken heeft gesteld, bij Stacktrace al vanaf 2012 signalen binnenkwamen dat spelers niet of te laat kregen uitbetaald. Gesteld noch gebleken is dat Carmanco iets met deze signalen heeft gedaan. Dat had zij wel moeten doen. Uit haar positie als bestuurder vloeit immers voort dat zij zich primair moet laten leiden door het belang van de door haar bestuurde vennootschap, en tevens de gerechtvaardigde belangen van de crediteuren van de vennootschap in het oog moet houden. Door te handelen zoals hiervoor omschreven heeft Carmanco die belangen van zowel de vennootschap als haar crediteuren in ernstige mate veronachtzaamd. Zij heeft daarom haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk vervuld.

Ten overvloede geldt het volgende. De curator heeft gesteld dat hij bij de door Carmanco ter beschikking gestelde stukken geen jaarrekening over (onder andere) 2013 heeft aangetroffen. Het gerecht begrijpt deze stelling aldus dat de jaarrekening over die jaren niet tijdig is opgemaakt. Daarbij merkt het gerecht op dat uit de overgelegde statuten van Stacktrace volgt dat het boekjaar gelijk is aan het kalenderjaar, zodat de jaarrekening over 2013 uiterlijk 1 september 2014 moest zijn opgemaakt (artikel 2:116 lid 1 BW), dat wil zeggen ruim voor het defungeren van Carmanco en ruim voor het faillissement van Stacktrace.

Bij pleidooi heeft Carmanco gesteld dat zij reeds op 18 juni 2014 per mail de jaarrekening aan [verweerster] (“de uiteindelijk gerechtigde”, aldus de pleitnota) heeft overgelegd. Uit de in de pleitnota ingevoegde kopie van de mail volgt echter dat het hier nog slechts gaat om een concept. Hieruit kan niet worden afgeleid dat de jaarrekening toen al gold als te zijn opgemaakt in de zin van artikel 2:116 BW en artikel 2:16 BW. Zeker gezien het late moment waarop Carmanco het onderhavige verweer heeft gevoerd, had het op haar weg gelegen haar stellingen concreter te onderbouwen. Nu zij dat niet heeft gedaan, wordt haar verweer als onvoldoende onderbouwd verworpen en moeten de stellingen van de curator als vaststaand worden aangenomen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

Vanwege het niet tijdig opmaken van de jaarrekening wordt vermoed dat ook voor het overige sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:16 lid 2 BW), zodat het op de weg lag van Carmanco om feiten te stellen die dit vermoeden kunnen ontzenuwen. Zoals blijkt uit het voorgaande, is daarvan geen sprake.

De aard van het handelen van Carmanco zoals beschreven in 4.8 brengt mee dat aannemelijk is dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Uit de schending van de verplichting om tijdig de jaarrekening op te maken vloeit reeds voort dat een dergelijk verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement van de vennootschap wordt vermoed. Een alternatieve, van buiten komende oorzaak van het faillissement heeft Carmanco overigens niet gesteld.

Wel heeft Carmanco (subsidiair) gesteld dat niet zij maar [verweerster] aansprakelijk kan worden gehouden, omdat de leiding van Stacktrace feitelijk in haar handen lag. Achter een taakverdeling met [verweerster] kan Carmanco zich echter niet verschuilen (vergelijk artikel 2:14 lid 2 en lid 3 BW). Voor zover Carmanco zou hebben bedoeld een beroep te doen op de disculpatiemogelijkheid van artikel 2:16 lid 4 en lid 5 BW, dan geldt dat Carmanco geen feiten heeft gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij in haar contact met [verweerster] haar best heeft gedaan om te voorkomen dat Stacktrace (nog langer) onbehoorlijk zou worden bestuurd. Aan haar aansprakelijkheid doet de taakverdeling met [verweerster] dus niet af. Voor zover Carmanco heeft bedoeld dat de curator [verweerster] had moeten aanspreken, of mede had moeten aanspreken, faalt ook dat standpunt. De curator is niet gehouden om alle (feitelijk) bestuurders in rechte te betrekken.

Als bestuurder in de zin van artikel 2:16 BW geldt zowel degene die op het moment van de faillietverklaring bestuurder is als degene die bestuurder was op het moment dat het onbehoorlijk bestuur plaatsvond. De curator heeft onbetwist gesteld dat het onbehoorlijk bestuur in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden voordat Carmanco als bestuurder terugtrad. Carmanco kan zich dus niet verschuilen achter het feit dat zij de laatste maanden voor de faillietverklaring niet langer bestuurder was. Voor zover zij bij pleidooi een ander standpunt heeft willen verdedigen, verwerpt het gerecht dat standpunt.

Niet ter discussie staat dat de hier bedoelde onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur binnen een periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement heeft plaatsgevonden. Aldus is voldaan aan de in lid 3 van artikel 2:16 BW genoemde voorwaarde voor een op dat artikel gebaseerde vordering.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Carmanco jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het gehele boedeltekort. De desbetreffende verklaring voor recht zal worden gegeven.

De curator vordert daarnaast veroordeling van Carmanco tot betaling van een voorschot op het verwachte boedeltekort van NAf 100.000. De curator heeft daartoe aangevoerd dat het boedeltekort thans reeds enkele tonnen beloopt terwijl de gehele spelersinleg via JDB verdwenen is. Op dit punt heeft Carmanco geen verweer gevoerd, zodat de vordering toewijsbaar is.

Toewijzing van de vordering op grond van artikel 2:16 BW leidt ertoe dat de aansprakelijke partij het gehele tekort aan de curator dient te voldoen, inclusief dat deel dat is ontstaan door de kosten van de onderhavige procedure. Veroordeling tot vergoeding van de door de curator gemaakte proceskosten is daarom niet nodig. Ook dit deel van de vordering zal worden afgewezen.

De vordering op Cyberluck

Ten aanzien van Cyberluck vordert de curator een verklaring voor recht dat zij niet bevoegd was de rechten ingevolge de vergunning aan Stacktrace over te dragen en voorts een verklaring voor recht dat Cyberluck ernstig verwijtbaar en dus onrechtmatig heeft gehandeld en daarom aansprakelijk is voor het boedeltekort. De curator vordert ook in dit geval veroordeling tot betaling van NAf 100.000 als voorschot op het boedeltekort.

Voor wat betreft het beroep van Cyberluck op schending door de curator van de klachtplicht, geldt hetzelfde als geoordeeld ten aanzien van Carmanco. Het gerecht verwijst naar 4.3.

Het gerecht is van oordeel dat de curator zijn vordering ter zake de verklaring voor recht wegens onbevoegde overdracht van de rechten uit de vergunning onvoldoende heeft onderbouwd. De curator verwijst naar artikel 3 lid 1 van de Landsverordening buitengaatse hazardspelen, waarin is bepaald dat een op grond van die landsverordening verleende vergunning niet voor overdracht vatbaar is. Daaraan verbindt de curator zonder verdere onderbouwing het standpunt dat dus ook het verlenen van een licentie om van die vergunning gebruik te maken ongeoorloofd is. Het verlenen van een gebruiksrecht kan niet zonder meer aan het overdragen van een vergunning gelijk worden gesteld, nu in geval van overdracht immers de vergunning geheel uit de macht van de Cyberluck raakt, terwijl deze bij het verlenen van een licentie in beginsel nog in de positie is om toezicht te houden op de handelwijze van de licentiehouder. Nu de curator niet heeft toegelicht waarom dit in het onderhavige geval wezenlijk anders zou zijn, kan de gevraagde verklaring voor recht niet worden gegeven.

Het gerecht constateert voor het overige dat Cyberluck de stellingen van de curator niet gemotiveerd heeft weersproken. In feite zijn de van de zijde van Cyberluck c.s. genomen conclusies geheel gericht op de positie van Carmanco en gaan zij niet in op de verwijten van de curator aan het adres van Cyberluck. Het enige verweer dat betrekking heeft op de positie van Cyberluck houdt in dat de curator niet heeft uitgelegd hoe en op welke wijze haar verantwoordelijkheid toekomt ten aanzien van het beheer van de vergunning (conclusie van dupliek 2.3). Naar het oordeel van het gerecht had Cyberluck hiermee niet kunnen volstaan. Bij verzoekschrift heeft de curator immers (voldoende) concreet betoogd (1) dat aan de vergunning bepaalde voorwaarden zijn verbonden, (2) wat die voorwaarden inhielden, (3) dat de voorwaarden mede beoogden de spelers te beschermen, (4) dat van Cyberluck ten minste verwacht had mogen worden bij de licentieverlening aan Stacktrace de voorwaarden ook aan Stacktrace op te leggen en (5) toezicht te houden op de naleving door Stacktrace van die voorwaarden en (6) dat Cyberluck geen van beide heeft gedaan. Aan dit betoog heeft de curator de conclusie verbonden dat Cyberluck onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers heeft gehandeld. Gelet op dit betoog kan niet gezegd worden dat de curator niet heeft uitgelegd om welke reden Cyberluck verantwoordelijkheid draagt ten aanzien van het beheer van de vergunning.

Cyberluck heeft dus het betoog van de curator onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het gerecht komt daarom tot het oordeel dat Cyberluck onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van Stacktrace heeft gehandeld en dientengevolge schadeplichtig is. Het gerecht acht aannemelijk dat de mogelijkheid bestaat dat de gezamenlijke schuldeisers als gevolg van dit onrechtmatige handelen schade hebben geleden.

De desbetreffende vordering lijkt ook ten aanzien van Cyberluck geënt op artikel 2:16 BW. Die bepaling biedt echter geen grondslag voor een vordering op Cyberluck, nu zij immers geen bestuurder en ook geen feitelijk beleidsbepaler is. Van onrechtmatigheid in de zin van artikel 6:162 BW is echter wel sprake. Die onrechtmatigheid leidt echter niet tot aansprakelijkheid voor het boedeltekort (die immers is gebaseerd op artikel 2:16 BW), maar (slechts) voor de schade die van het onrechtmatige handelen het gevolg is. Het gerecht begrijpt de vordering aldus dat deze mede op die aansprakelijkheid betrekking heeft. Het gerecht zal de vordering daarom aldus toewijzen dat voor recht wordt verklaard dat Cyberluck aansprakelijk is voor de uit haar onrechtmatige handelen voortvloeiende schade, voor zover deze niet hoger is dan het boedeltekort. Zij is in zoverre hoofdelijk naast Carmanco aansprakelijk.

Ook ten aanzien van Cyberluck vordert de curator een voorschot. Deze vordering is als voldoende onderbouwd en niet weersproken toewijsbaar.

Nu Cyberluck niet aansprakelijk is voor het boedeltekort, maar (slechts) voor de schade die van haar onrechtmatige handelen het gevolg is, kunnen de proceskosten niet geacht worden reeds via de band van het boedeltekort vergoed te worden. Cyberluck dient dus in de proceskosten veroordeeld te worden. Het gemachtigdensalaris zal het gerecht voor wat betreft de hoofdzaak bepalen op 2 punten (van tarief 7), nu de positie van Cyberluck slechts in het verzoekschrift en tijdens de zitting aan de orde is gekomen en niet in de conclusie van repliek. Daarnaast zal Cyberluck worden veroordeeld in de proceskosten in het vrijwaringsincident, begroot op NAf 1.250.

De vordering op [verweerster]

In de vrijwaringszaak vorderen Cyberluck c.s. primair dat de vorderingen van de curator, indien het gerecht tot het oordeel komt dat deze gegrond zijn, niet tegen hen worden toegewezen maar tegen [verweerster]. Deze primaire vordering is niet toewijsbaar, nu daarvoor geen juridische grondslag bestaat.

De subsidiaire vordering is toewijsbaar, nu deze het gerecht niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Een uitzondering maakt het gerecht voor de zinsnede in het gevorderde “te bepalen dat [[verweerster]] mede hoofdelijk aansprakelijk is voor de schuld van [Cyberluck c.s.]”. In de vrijwaringsprocedure, waarin de curator geen partij is, kan immers geen aansprakelijkheid van [verweerster] jegens de curator gevestigd worden. Bovendien hebben Cyberluck c.s. bij dit deel van hun vordering geen belang, nu [verweerster] tevens zal worden veroordeeld om aan Cyberluck c.s. al datgene te betalen waartoe zij in de hoofdzaak veroordeeld worden.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [verweerster] worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden begroot op NAf 239,23 aan oproepingskosten en

NAf 1.250 aan salaris.

In de hoofdzaak

verklaart voor recht dat Cyberluck haar rechten en taken als vergunninghouder heeft geschonden en onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van de failliet en (naast Carmanco hoofdelijk) aansprakelijk is voor als gevolg daarvan geleden schade, voor zover deze niet hoger is dan het boedeltekort, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

verklaart voor recht dat Carmanco haar taken als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en voorts ernstig verwijtbaar en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van de failliet en (naast Cyberluck hoofdelijk) aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt Cyberluck en Carmanco hoofdelijk, in die zin dat door hetgeen de een betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling van een voorschot op het te verwachten boedeltekort respectievelijk de schade van NAf 100.000;

veroordeelt Cyberluck in de proceskosten van de curator, tot op heden begroot op NAf 5.536,90;

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

In de vrijwaringszaak

veroordeelt [verweerster] om aan Cyberluck c.s. te betalen al datgene waartoe Cyberluck c.s. in de hoofdzaak is veroordeeld;

veroordeelt [verweerster] in de proceskosten van Cyberluck c.s., tot op heden begroot op 1.489,23;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2018.