3.3.2.1 Uitgangspunt: de Trias Politica

Traditioneel wordt in beschouwingen omtrent de staatsrechtelijke verhouding tussen rechter en wetgever veelal de Trias Politica, de leer van de scheiding der machten, tot uitgangspunt genomen. Hoewel vele auteurs zich met dit onderwerp hebben bezig gehouden,1 is deze leer met name verbonden met de 18^e-eeuwse Franse schrijver Montesquieu, in het bijzonder met zijn verhandeling 'De l'esprit des lois' uit 1748.

Volgens Montesquieu zijn in iedere staat drie machten (in de zin van functies2) aan te wijzen - wetgeving, bestuur en rechtspraak:

Teneinde de vrijheid van de burger te waarborgen, dienen deze functies gescheiden te blijven en door verschillende staatsorganen te worden uitgeoefend. Macht leidt immers licht tot machtsmisbruik: iedere machtsdrager is geneigd de grenzen van zijn macht op te zoeken.4 Het is daarom noodzakelijk dat de uitoefening van macht door de overheid steeds begrensd is: "il faut que le ponvoir arrête le pouvoir".5

De beschouwingen van Montesquieu zijn overigens primair gericht op de verhouding tussen de twee 'politieke' machten in de staat: de wetgever en het bestuur. De rechter staat buiten dit politieke blok en moet daarom in zekere zin een 'onzichtbare' macht ('invisible et nulle'6) zijn. Hoewel Montesquieu op de taak van de rechter dus niet al te uitgebreid ingaat, is zoveel wel duidelijk dat het aan de wetgever is, algemene regels of wetten vast te stellen. Deze taak komt niet toe aan de rechter: deze laatste dient slechts, volgens de door de wetgever vastgestelde regels, te oordelen in het concrete geval. Over de inhoudelijke waarde van de wet mag de rechter zich niet uitspreken. Beroemd in dit verband is het volgende citaat:

De precieze betekenis van deze passage is overigens omstreden: niet duidelijk is of Montesquieu de rechter werkelijk louter als een mechanische wetstoe-passer ('bouche de la loi') zag.7 De rest van zijn betoog lijkt veeleer van een zekere verdeling dan van een strikte scheiding tussen de drie staatsmachten uit te gaan.8 Hoe dit verder ook zij, de theorie van Montesquieu en met name het zojuist aangehaalde citaat zijn traditioneel wel vaak in deze zin geïnterpreteerd: de rechter dient slechts de van de wetgever afkomstige regels toe te passen, en niets meer dan dat.9

Ook in ons land is de aldus verstane leer van de Trias Politica invloedrijk geweest. Hoewel de Triasleer in het Nederlandse constitutionele recht nooit volledig is verwezenlijkt,10 heeft aan de Grondwetten vanaf 1814 steeds een zekere machtenscheiding ten grondslag gelegen.11 In het bijzonder komt deze tot uitdrukking in de attributie van de rechtspraak aan de (onafhankelijke) rechtsprekende macht.12

De bepalingen van Nederlands recht waarin de 'traditionele' idee van de scheiding der machten, en met name de gevolgen daarvan voor de verhouding tussen wetgever en rechter, het duidelijkst tot uitdrukking is gekomen, zijn echter niet te vinden in de Grondwet maar in de uit 1829 daterende Wet Algemene Bepalingen. Art. 11 van deze wet luidt:

En art. 12ab bepaalt:

Uit deze beide bepalingen komt duidelijk de zojuist geschetste traditionele visie op de verhouding tussen wetgevende en rechtsprekende functie naar voren: de rechter mag slechts volgens de wet oordelen in het concrete geval, maar hij mag geen oordelen met een verdergaande strekking geven en daarmee zelf nieuwe rechtsregels creëren.13 Het is deze zelfde visie die (mede) de achtergrond vormde van het in de negentiende eeuw opkomende legisme, dat na de codificatie van het burgerlijk recht de wet als (exclusieve) bron van recht centraal stelde en de rechter enkel als wetstoepasser zag.14