Hof 's-Hertogenbosch, 26-05-2020, nr. 200.243.830, 01

In r.o. 2.1. van het vonnis van 18 mei 2017 heeft de kantonrechter een beknopte opsomming gegeven van de feiten. Hieronder zal het hof een uitgebreider overzicht geven van de relevante feiten.

a. [appellant] heeft met Alianz ten behoeve van zijn auto (hierna: de auto) een zogenaamde allrisk-verzekeringsovereenkomst gesloten (hierna: de verzekeringsovereenkomst).

De verzekeringsovereenkomst is tot stand gekomen via een volmachtkantoor.

Op de verzekeringsovereenkomst zijn de Verzekeringsvoorwaarden Motorrijtuigenverzekering voor personenauto’s en motoren (hierna: de verzekeringsvoorwaarden, onderdeel van prod. 1 bij conclusie van antwoord) van toepassing.

b. In de nacht van 13 op 14 februari 2015 bestuurde [appellant] na afloop van een carnavalsfeest de auto, met echtpaar [het echtpaar] als passagiers. [appellant] heeft toen deelgenomen aan een alcoholcontrole. De politie heeft vervolgens vastgesteld dat [appellant] onder invloed van een te hoog percentage aan alcohol verkeerde en heeft het rijbewijs van [appellant] ingevorderd.

c. [appellant] heeft via een op 23 februari 2015 ondertekend aanrijdingsformulier (prod. 2 bij conclusie van antwoord) schade aan de auto gemeld bij het volmachtkantoor en verzocht om vergoeding. Op het formulier heeft hij vermeld dat de schade is ontstaan op 13 februari 2015 om 10:30 uur.

d. De aldus geclaimde schade aan de auto (hierna: de geclaimde schade) is door expert ITEB B.V. (ingeschakeld door het volmachtkantoor) gecalculeerd op € 3.478,69 inclusief BTW (zie prod. 1 bij inl. dagvaarding).

e. Allianz is niet tot uitkering van de geclaimde schade overgegaan. Zij heeft het volmachtkantoor opdracht gegeven de verzekeringsovereenkomst te beëindigen per 1 maart 2016. Daarnaast heeft zij de persoonsgegevens van [appellant] : (i) opgenomen in haar interne register, (ii) geplaatst in de databank van de Stichting Centraal Informatiesysteem (hierna: CIS) en (iii) gemeld bij het Centrum Bestrijding Verzekeringscriminaliteit (hierna: CBV). In haar brief van 8 juli 2016 (prod. 7 bij inl. dagvaarding) heeft Allianz vermeld dat als gevolg van de hiervoor met (ii) aangeduide registratie alle financiële bedrijven in Nederland kunnen zien dat er bij Allianz is gefraudeerd (door [appellant] ). Het doel van de met (iii) aangeduide melding van fraude is volgens Allianz om de financiële sector veilig en integer te houden.

In eerste aanleg heeft [appellant] , samengevat, gevorderd:

Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Allianz heeft ten onrechte geweigerd tot uitkering van de geclaimde schade over te gaan. Zij heeft ten onrechte geconcludeerd dat de schade is ontstaan in de nacht van 13 op 14 februari 2015, toen [appellant] onder invloed van alcohol de auto bestuurde. Aldus is Allianz toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst. Niet alleen heeft [appellant] schade geleden doordat er vertraging is ontstaan in de betaling van de schadevergoeding, hij heeft ook kosten van rechtsbijstand moeten maken om via een voorlopig getuigenverhoor de wanprestatie van Allianz vastgesteld te krijgen. Verder dreigt [appellant] schade te lijden door de in- en externe registraties die Allianz heeft gedaan. Hierdoor zal het voor [appellant] onmogelijk, lastiger of duurder zijn om verzekeringen af te sluiten, aldus nog steeds [appellant] .

Allianz heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het tussenvonnis van 19 januari 2017 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

In het tussenvonnis van 18 mei 2017 heeft de kantonrechter een aantal vragen vermeld. De kantonrechter heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld bij akte nadere informatie te geven en Allianz de gelegenheid gegeven om daar bij antwoordakte op te reageren.

In het tussenvonnis van 24 augustus 2017 heeft de kantonrechter [appellant] opgedragen “feiten en/of omstandigheden te bewijzen dat hij op 13 februari 2015 om 10:30 uur door onoplettendheid ergens tussen [plaats 1] en [plaats 2] met zijn auto in de berm is terechtgekomen”.

In het tussenvonnis van 11 januari 2018 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] er niet in is geslaagd te bewijzen dat het schadevoorval op 13 februari 2015 om 10:30 uur heeft plaatsgevonden, zodat de vordering tot uitkering van de schadepenningen (vermeld in r.o. 6.2.1. onder 2 hierboven) niet kon worden toegewezen. Verder heeft de kantonrechter in dit vonnis geoordeeld dat Allianz onbetwist heeft gesteld dat de verzekering sowieso op 1 maart 2015 eindigde met een doorloop van twaalf maanden en op grond van artikel 7 van de toepasselijke algemene voorwaarden mocht worden beëindigd. Op grond hiervan heeft de kantonrechter geoordeeld dat de hierboven in r.o. 6.2.1. onder 1 vermelde vordering niet toewijsbaar was.

In het kader van de beoordeling van de vordering vermeld in r.o. 6.2.1. onder 4 (verwijdering registraties) heeft de kantonrechter Allianz ten aanzien van de externe verwijzingsregistratie/melding opgedragen “feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat [appellant] Allianz opzettelijk heeft misleid door te melden dat hij op 13 februari 2015 om 10:30 uur schade heeft opgelopen aan zijn auto.”

Nadat Allianz heeft afgezien van bewijslevering en heeft aangevoerd dat zij vrijwillig de persoonsgegevens van [appellant] zou laten verwijderen uit de externe verwijzingsregisters (CIS en CBV), heeft de kantonrechter eindvonnis gewezen op 5 april 2018. Daarin heeft de kantonrechter van alle vorderingen van [appellant] alleen de vordering tot verwijdering van de registratie/melding in/aan de twee genoemde externe registers toegewezen. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat niet is komen vast te staan dat sprake is van de gestelde opzettelijke misleiding. De in dit verband gevorderde dwangsom heeft de kantonrechter afgewezen, omdat zij geen aanleiding zag er aan te twijfelen dat Allianz de persoonsgegevens van [appellant] vrijwillig zou laten verwijderen uit de externe verwijzingsregisters. De vordering tot verwijdering van die gegevens uit het interne register heeft de kantonrechter afgewezen, omdat [appellant] niet heeft betwist dat hiervoor een gerechtvaardigde overtuiging van fraude niet vereist is. Ook bovengenoemde vorderingen uit r.o. 6.2.1. onder 1 tot en met 3 heeft de kantonrechter afgewezen. Ten aanzien van de vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten heeft de kantonrechter dit aldus gemotiveerd, dat er in deze procedure niet van uit kan worden gegaan dat Allianz ten opzichte van [appellant] wanprestatie heeft gepleegd. Tot slot heeft de kantonrechter [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

[appellant] heeft in hoger beroep 18 grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen.

Allianz heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en tot veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties.

Met de grieven heeft [appellant] het geschil (nagenoeg) in volle omvang aan het hof voorgelegd. De beoordeling zal plaatsvinden aan de hand van de in r.o. 6.2.1. weergegeven vorderingen van [appellant] (in een andere volgorde).

vordering tot uitkering van € 3.478,69

[appellant] beroept zich er op dat er sprake is geweest van een op basis van de verzekeringsovereenkomst verzekerd voorval. Volgens [appellant] is hij op 13 juni 2015 om 10:30 uur in de ochtend door onoplettendheid van zijn zijde met zijn auto in de berm geraakt, tussen [plaats 2] en [plaats 1] . Hij stelt dat daardoor de geclaimde schade is ontstaan.

Allianz betwist dat er sprake is geweest van het door [appellant] gestelde voorval dat hij in de ochtend van 13 juni 2015 in de bewuste berm terecht is gekomen. Volgens Allianz is [appellant] in de nacht van 13 op 14 juni 2015 onder invloed van alcohol met zijn auto in de berm terechtgekomen en is toen de schade aan de auto veroorzaakt. Nu [appellant] niet heeft aangetoond dat er sprake is geweest van het gestelde verzekerde evenement, dienen zijn vorderingen te worden afgewezen, aldus Allianz.

Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust (allereerst) op [appellant] de bewijslast dat er sprake is van een verzekerd voorval. Anders dan [appellant] betoogt, brengt het allrisk-karakter van de verzekering niet mee dat voldoende is dat vaststaat dat er sprake is van schade aan de auto, waarna Allianz dan zou dienen te bewijzen dat de uitsluiting (schade veroorzaakt door rijden onder invloed van een te hoog percentage alcohol) van toepassing is.

Gelet op de in r.o. 6.7.1. weergegeven stellingen van de kant van [appellant] , is het hof van oordeel dat de kantonrechter in het bestreden vonnis van 24 augustus 2017 terecht en op goede gronden aan [appellant] heeft opgedragen te bewijzen dat hij op 13 februari 2015 om 10:30 uur door onoplettendheid ergens tussen [plaats 1] en [plaats 2] met zijn auto in de berm is terechtgekomen.

Het hof neemt daarbij mede het volgende in aanmerking. Uit de stellingen van beide partijen begrijpt het hof dat tussen hen niet in geschil is dat indien vaststaat dat er sprake is geweest van dit gestelde voorval, de geclaimde schade op dat moment is ontstaan.

Het hof zal hieronder overgaan tot bewijswaardering en de verdere beoordeling van de vordering.

[appellant] beroept zich voor het te leveren bewijs op de volgende bewijsmiddelen:

[medewerker van Autoschade] heeft in genoemd mailbericht, voor zover relevant, het volgende geschreven:

“(…) Geachte heer [medewerker van Allianz] ,

Ik heb telefonisch contact gehad met [appellant] , die heeft mij gevraagd of ik kan bevestigen aan u, dat ik hem uit de berm heb getrokken.

Bij deze wil u graag bevestigen, dat ik [medewerker van Autoschade] van Autoschade [Autoschade] op 13-2-2015, de heer [appellant] aan de [de straat] ter hoogte van de BP, uit de berm heb getrokken. Ik heb de schade bekeken en aan [appellant] verteld dat hij met deze schade verder kon rijden, en de auto later bij mij neer kon zetten, voor het herstellen van de schade.(…)”

[het echtpaar] hebben in genoemde schriftelijke verklaring, voor zover relevant, het volgende geschreven:

“(…)

Tevens verklaart verbalisant [verbalisant 1] dat het stuur van de auto heftig trilde waarop hij ons heeft gevraagd wat er met de auto gebeurd was. Het antwoord dat hij verklaart in het Proces Verbaal is niet zoals wij het geformuleerd hebben en daarom ook een onjuiste verklaring.

Wij hebben gezegd da [appellant] de nacht ervoor in de greppel terecht was gekomen. Hier waren wij niet bij aanwezig, dit heeft hij ons verteld.

(…)”

[appellant] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor, voor zover relevant, het volgende verklaard:

“(…)

De schade aan mijn auto is ontstaan op vrijdagochtend 13 februari 2015. Ik (…) reed vanuit [plaats 1] naar [plaats 2] .(…)Vanuit [plaats 2] reed ik terug naar [plaats 1] . Het was voor de lunch. Ik was druk met iets in de auto. Ik weet niet meer precies wat ik deed, maar ik pakte iets of verlegde iets. Ik was in ieder geval niet geconcentreerd op de weg. Ik reed met mijn rechter voorwiel net in de berm, waardoor de auto naar rechts trok. Er reden op de weg ook tegenliggers en daarom wilde ik niet terug naar links sturen. Ik kwam dan ook tot stilstand in de berm. Het was vlakbij een benzinepomp, (…). Mijn auto zat vast en omdat ik alleen was, kon ik hem niet lostrekken. Er was daar een breed stuk berm met een vrij vlak stuk gras. Er zit daar een geultje van minder dan een halve meter en ik zat met de onderkant van de auto vast op de geul. Mijn wielen draaide[ ] vrij. Ik heb toen een vriend gebeld die een schadeherstelbedrijf in [vestigingsplaats] heeft. Dit is [medewerker van Autoschade] . Hij is gekomen om mij eruit te trekken. Hij heeft naar mijn auto gekeken en zag dat de bumper aan de voorkant iets was gescheurd. Ook de keienvanger, de bodemplaat onder de motor, hing iets of wat los. Ik heb gevraagd of ik met de auto kon rijden. Volgens [medewerker van Autoschade] kon dat wel, omdat ik ook maar kleine stukjes hoefde te rijden.

Op vrijdagavond 13 februari 2015 ben ik carnaval gaan vieren in [plaats 2] met [getuige 2] en [getuige 1] . (…) Uiteindelijk heb ik voorgesteld dat ik zou gaan rijden met mijn auto. Voordat we instapten of daarna, heb ik gezegd dat er schade aan de auto was. Bij het rijden merk je dat niet, alleen als je over een hobbel rijdt, merk je dat de keienvanger los zit. We waren op weg naar [plaats 3] toen we er achter kwamen dat we geen sigaretten meer hadden. Ik herinner me dat ik die ochtend in de berm was gereden op een plek waar een benzinepomp was. We besloten daar opnieuw naar toe te rijden om sigaretten te kopen. Ik heb op dezelfde plek geparkeerd, maar deze keer niet zover op het gras dat ik in de geul reed. (…) Ik ben het stuk gras overgestoken om de benzinepomp te bereiken. Ik heb sigaretten gekocht, samen met [getuige 1] (…).

Toen ik terugkwam, stond er een busje of een vrachtwagen achter ons geparkeerd. Kennelijk dacht de chauffeur dat wij stukken hadden gereden. Ik heb uitgelegd wat er aan de hand was en we zijn doorgereden. Toen reden we de alcoholcontrole in.(…)

Ik heb het proces-verbaal van de politie van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] gezien. U zegt mij dat zij daarin verklaren dat de passagiers in mijn auto hebben gezegd dat ze zojuist in een greppel waren gereden (…). Het lijkt mij sterk dat [getuige 2] en [getuige 1] dat verklaard hebben. Het kan natuurlijk wel zijn dat zij hebben gezegd dat ik eerder op de dag in de berm ben gereden.(…)”

[medewerker van Autoschade] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor, voor zover relevant, het volgende verklaard:

“ Ik herinner mij dat ik ben gebeld door [appellant] in de ochtend. De tijd weet ik niet meer. Uit de stuken die ik later heb gelezen, weet ik nu dat het vrijdag 13 februari 2015 was. Ik zou me dat nu niet meer kunnen herinneren zonder die stukken. Toen ik werd gebeld, kwam ik bij een klant in [plaats 2] vandaan. Ik reed naar een andere klant in [plaats 1] . In de telefoon die ik nu heb, kan ik niet terugzien op welk tijdstip ik toen ben gebeld. Na het telefoontje ben ik meteen naar [appellant] gereden. Zijn auto stond vast op het drempeltje in de berm. Dat was ter hoogte van de BP-benzinepomp aan de A59. Ik heb mijn auto aan zijn auto vastgemaakt en ik heb hem losgetrokken. Hij kon niet zelf wegkomen, omdat hij geen grip meer had. Het was niet erg met de auto. De bumper hing een beetje los en verder was er aan de buitenkant niets te zien. Later is gebleken dat er schade was aan de onderkant van de auto. Dat kon ik toen niet zien. Ik heb niet zelf in de auto gereden. Ik was van mening dat de auto gewoon kon rijden. Er lekte geen ko[o]lvloeistof en er waren geen andere gevaarlijke dingen. (…)

Na carnaval heb ik de auto van [appellant] hersteld. Op vrijdag 13 februari 2015 ben ik wat eerder opgehouden met werken en daarna heb ik carnaval gevierd in [plaats 2] . Ik heb niets meer gehoord of gezien van [appellant] na die ochtend op 13 februari 2015. Pas na carnaval heb ik weer contact met hem gehad. U zegt mij dat de politie heeft verklaard dat mogelijk [appellant] pas in de avond of nacht in de berm was gereden en niet in de ochtend. Ik kan daar niets over zeggen. Ik ben daar in ieder geval niet bij betrokken geweest.(…)

Ik zag sporen in het gras van het remmen van de auto.(…)

[appellant] was van plan om de schade zelf te betalen, maar toen het duurder werd, heb ik hem geadviseerd om het te claimen bij de verzekeringsmaatschappij. (…)

Ik heb geen kosten gerekend voor het lostrekken van de auto, omdat ik dat service vind.”

[getuige 1] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor, voor zover relevant, het volgende verklaard:

“(…) [appellant] stelde voor om zijn auto te nemen.(…) Onderweg wilde ik graag sigaretten kopen. We zijn toen naar de BP-benzinepomp gereden. We hebben langs de provinciale weg geparkeerd. We zijn over het gras gelopen en over een hekje gegaan om bij de benzinepomp te komen.(…) [appellant] en ik zijn samen sigaretten gaan halen (…). Toen we terug kwamen bij de auto stopte er een soort vrachtwagen of het was een minibus of een groot soort personenauto. (…) Ze vroegen of alles in orde was. (…)

[appellant] moest blazen en uitstappen. (…) Er is een agent naast mijn man in de auto gaan zitten en die heeft de auto een stukje verderop geparkeerd. (…) Ik weet zeker dat ik niet heb gezegd dat wij die nacht met de auto in de berm hebben gestaan. De agent zei dat het stuur trilde en vroeg aan ons wat er aan de hand was. (…) Toen we instapten, heeft [appellant] gezegd dat er schade aan de auto was. Tijdens het rijden hebben we dat ook gehoord. Als we over een verhoging reden, hoorde je het rammelen. De agent vroeg aan ons hoe de schade was ontstaan. Ik wist alleen dat [appellant] de nacht ervoor of de dag ervoor een ongelukje had gehad. Dat heb ik ook tegen de agent gezegd. Hij heeft daar niet op doorgevraagd. (…) Het is niet juist wat de agenten hebben verklaard over het feit dat wij ‘zojuist in de greppel waren gereden’. U vraagt mij wat ik vind van de verklaring van de agenten dat bestuurders van een andere auto eerder op de avond een melding maakten van het feit dat een auto in een greppel stond bij de benzinepomp en dat deze eruit getrokken werd. Ik vind het vreemd dat de politie naar aanleiding van een dergelijke melding geen actie onderneemt. (…)

Er heeft zich tijdens de rit van [plaats 2] tot aan de alcoholcontrole geen schadeveroorzakend voorval voorgedaan.”

[getuige 2] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor, voor zover relevant, het volgende verklaard:

“(…) Uiteindelijk hebben we besloten om met [appellant] mee te rijden. (…) [appellant] zei tegen ons dat er iets aanliep in zijn auto. Hij had een schadegevalletje gehad. Toen ik in de auto zat, hoorde ik ook dat onder de auto iets los zat. Onderweg wilde[ ] [appellant] en mijn vrouw sigaretten gaan halen. [appellant] zei dat hij een plek wist waar hij handig kon stoppen om sigaretten te kopen. Dat was bij een BP-benzinepomp. (…) Op een gegeven moment stopte er een auto om te vragen of alles goed ging. Ik weet dat eigenlijk niet helemaal zeker.(…) De agent ging naast mij zitten in de auto en parkeerde deze 10 meter verderop bij de bushalte. (…) De agent die de auto parkeerde, zei dat hij iets hoorde aan de auto. Toen zeiden mijn vrouw en ik dat [appellant] de dag daarvoor een ongelukje had gehad. Hij was tijdens het rijden in de berm terecht gekomen. Dat is wat wij tegen de agent hebben gezegd. De agent heeft niet verder doorgevraagd en is al snel uitgestapt. (…) U zegt mij dat de agenten hebben verklaard in het proces-verbaal van bevindingen dat ik en mijn vrouw hebben gezegd dat we zojuist in een greppel waren gereden (…). Dat heb ik niet gezegd. Misschien heeft de agent dingen verward. Ik heb wel gezegd dat [appellant] tijdens het rijden zijn sigaretten had laten vallen en nogal wiebelig reed (…). U vraagt mij wat ik kan zeggen over de verklaring van de agenten dat ze een melding hadden gekregen van de bestuurder van een auto dat er een auto in een greppel lag bij de BP-benzinepomp en dat ze die eruit aan het trekken waren. Ik verbaas me hierover. Misschien hebben de mensen van de auto die bij ons was gestopt bij de benzinepomp een melding gedaan.(…).

Tijdens het rijden, hoorde ik iets als we over een verhoging reden. (…)Verder is er tijdens het rijden niets gebeurd wat schade aan de auto zou kunnen hebben veroorzaakt.”

In het kader van tegenbewijs beroept Allianz zich op:

In genoemd proces-verbaal is, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“(…)Op enig moment meld[d]e de bestuurder van een personenauto ons verbalisanten dat er een auto in een greppel lag op de [de straat] ter hoogte van de BP benzinepomp langs de rijksweg A59 en dat ze die er uit aan het trekken waren. Daar wij juist een bestuurder onder invloed hadden welke aardig lastig was, hebben wij, verbalisanten hier verder geen inzet op gedaan.

Enige tijd later (…), zagen wij, verbalisanten, dat vanuit de richting [de straat] een zilver grijze Audi A5 (…) kwam rijden.(…)

Ik, verbalisant [verbalisant 1] , ben achter het stuur van genoemde Audi gaan zitten. (…) Tijdens het rijden viel het mij, verbalisant [verbalisant 1] , op dat het stuur van deze Audi heftig trilde. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , zei nou, wat is er met deze auto gebeurd, (…). Hierop hoorde ik, verbalisant [verbalisant 1] , van de man en de vrouw dat ze zojuist in een greppel waren gereden omdat de bestuurder van deze auto sigaretten wilde kopen bij de benzinepomp.

Toen ik, verbalisant [verbalisant 1] , genoemde Audi had geparkeerd ben ik, verbalisant [verbalisant 1] , samen met de man en de vrouw om de auto heen gelopen en heb ik onder de auto gekeken. Hier zag ik, verbalisant [verbalisant 1] , dat er schade aan de voorzijde van de Audi zat. (…) daar zag ik dat de keienvanger er los onder hing. [t]evens zag ik (…) dat aan beide bumperuiteinden verse graspollen zaten. Ook op beide velgen aan de voorzijde zaten verse graspollen. Tevens vond ik (…) dat de Audi stonk naar verbrande modder.(…)

Toen wij, verbalisanten , terug reden naar [plaats 4] , kwamen wij langs de [de straat] . Ter hoogte van de benzinepomp van de BP (…), zagen wij verse sporen de berm in lopen welke eindigden in de greppel, welke daar is aangebracht (…).”

[verbalisant 2] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor, voor zover relevant, het volgende verklaard:

“(…)Ik zag dat er nog een man en een vrouw in de auto zaten. (…) Ik heb deze passagiers niet meer gesproken. Achteraf hoorde ik van mijn collega dat hij wel met deze personen heeft gesproken, maar ik weet niet wat er gezegd is.

Eerder in de nacht kregen wij een melding dat er een auto in de greppel lag bij de BP-benzinepomp en dat ze bezig waren die eruit te trekken. Ik heb deze melding alleen van anderen gehoord.(…) Er is kort overleg geweest, maar omdat we een klein team hadden en een lastige klant, kozen we ervoor om niet te gaan kijken. (…)

Op het moment dat we [appellant] staande hielden heb ik niet gevraagd naar de oorzaak van de schade aan de auto. Ook daarna heb ik daar niet naar gevraagd. Ik was bezig met de alcoholcontrole. Mijn collega en ik hebben het proces-verbaal van bevindingen opgemaakt op verzoek van de verzekeringsmaatschappij. Zij hadden in het systeem gezien dat er een ‘artikel 8 procedure’ liep rond dezelfde tijd dat de schade werd gereden. Op advies van onze communicatieadviseur hebben wij een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt. (…)Wij hebben ons niet helemaal aan de regels gehouden omdat we eigenlijk ieder voor zich een eigen proces-verbaal moesten opmaken. Nu hebben we een gezamenlijk proces-verbaal opgemaakt. Er was geen sprake van een lopende strafzaak, dus het proces-verbaal is alleen opgemaakt ten behoeve van de verzekeringsmaatschappij. Wij zagen daarom ook geen aanleiding om de passagiers te horen. (…)”

[verbalisant 1] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor, voor zover relevant, het volgende verklaard:

“(…) U zegt mij dat de heer [appellant] hier aanwezig is. Ik herken deze man niet. Ter voorbereiding op deze zitting heb ik het proces verbaal van bevindingen gelezen dat ik en mijn collega hebben opgemaakt. (…)

Ik heb contact gehad met mijn collega [verbalisant 2] (…). Hij vertelde mij dat hij naar het getuigenverhoor was geweest en dat ik ook opgeroepen zou worden. Toen we er over spraken wist ik nog om welke auto het ging. Ik ben namelijk grote fan van Audi A4 en het ging om een dergelijke auto. De Audi A4 is mijn droomauto. Omdat ik hem moest verplaatsen heb ik er goed naar kunnen kijken. (…)

Tijdens het rijden voelde ik dat het stuur een beetje trilde. (…) Daarna ben ik samen met de man om de auto heen gelopen om er naar te kijken. Ik zei dat het zonde was dat de bumper niet meer zo netjes was. Ik zag dat er gras zat tussen de velg en de band van de voorste wielen. Tijdens het uitstappen rook ik de geur van modderachtig water. (…) Daarna heb ik met de man en vrouw nog gesproken over hoe het verder zal gaan en over andere koetjes en kalfjes. Daarna ben ik weer verder gegaan met mijn werkzaamheden.

U houdt mij voor dat in het proces verbaal (…) staat vermeld dat de man en de vrouw in de auto tegen mij zeiden dat ze zojuist in de greppel waren gereden omdat de bestuurder van de auto sigaretten wilde kopen bij de benzinepomp. Nu u dit voorleest begint het wel bij mij te dagen. Zojuist kwam dit niet bij mij op. Ik weet zeker dat die woorden wel zijn gesproken. (…)

Ik herinner mij nog toen wij naar de betreffende locatie van de alcoholcontrole reden dat we bij een benzinepomp een donkere auto in de greppel zagen staan. Het was donker en het was een donkere auto, daarom weet ik niet meer of deze auto dezelfde auto was als de Audi A4 die ik verplaatst heb bij de alcoholcontrole. (…) Het leek op een auto met pech. U houdt mij voor dat in het proces verbaal van bevindingen ook een opmerking staat over de bandensporen in de berm. Ik herinner me weer dat we na afloop van de dienst weer langs de benzinepomp reden en dat we daar verse bandensporen in de berm zagen. Ik weet dit niet helemaal zeker.

(…)

U vraagt mij of er iets los hing onder de auto of dat de onderkant van de auto was beschadigd. Ik weet dat niet meer precies. Het zou kunnen dat er zowel iets los hing als dat er sprake was van schade aan de onderkant van de auto.

U vraagt mij of er nog gereden kon worden met de auto. Naar mijn mening kon er nog wel mee gereden worden, maar niet heel goed. (…)

Ik weet 100 % zeker dat er iets met [ ] auto was gebeurd, dat hij in een grasgreppel was gereden. Ik wist dat omdat de sporen vers waren. Ik rook de geur van modderachtig water. Er zaten geen uren tussen het in de greppel rijden en de alcoholcontrole. Het kan zeker niet in [ ] ochtend zijn geweest. (…)

Ik weet niet meer welk type auto ik heb gezien in de greppel bij het tankstation. Het was daarvoor te donker. (…) Toen we terug reden was het nog steeds donker, maar niet te donker om de sporen in de berm te zien. (…)

U vraagt mij waarom op de heen weg ik de auto in de berm benoemde als een auto met pech. Dit was omdat de auto in het donker op een grasveld stond. De lichten waren uit en we hebben daar geen mensen gezien.(…)”

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] op basis van de door hem overgelegde mailberichten en getuigenverklaringen in onderlinge samenhang bezien bewezen dat hij op 13 februari 2015 om 10:30 uur door onoplettendheid ergens tussen [plaats 1] en [plaats 2] met zijn auto in de berm is terechtgekomen. Met de schriftelijke verklaringen en getuigenverklaringen van [medewerker van Autoschade] , [getuige 1] en [getuige 2] is aanvullend bewijs geleverd dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat dit de partijgetuigenverklaring van [appellant] voldoende geloofwaardig maakt.

Meer in het bijzonder neemt het hof het volgende in aanmerking.

[medewerker van Autoschade] heeft eenduidig verklaard dat [appellant] hem in de ochtend heeft gebeld en dat [medewerker van Autoschade] [appellant] toen op de bewuste plek heeft losgetrokken uit de berm. Ook komt uit de verklaring van [medewerker van Autoschade] duidelijk naar voren dat het ging om een werkdag (hij was onderweg van de ene naar de andere klant) en dat dit (kort) vóór carnaval was. Getuigen [het echtpaar] hebben over de bewuste carnavalsnacht, waarin zij meereden met [appellant] , eenduidig en consistent verklaard: (i) dat [appellant] hen voorafgaand aan de bewuste rit had verteld dat hij een schade had gehad aan de auto, (ii) dat ze ook iets aan de auto hoorden als ze over een verhoging reden, (iii) dat er tijdens die nachtelijke rit geen schadevoorval heeft plaatsgevonden en (iv) dat ze ook niet tegen [verbalisant 1] of [verbalisant 2] hebben gezegd dat ze die nacht in een greppel waren gereden.

Het enkele feit dat [medewerker van Autoschade] en [het echtpaar] [appellant] (goed) kenden, maakt niet dat aan hun duidelijke schriftelijke en onder ede afgelegde verklaringen geen geloof kan worden gehecht. Dat [het echtpaar] de nodige alcohol hadden gedronken voorafgaand aan hun rit in de auto, is als zodanig onvoldoende om aan te nemen dat zij het zich allebei niet meer zouden kunnen herinneren indien de auto waarin zij als passagier zaten, was vastgelopen in de berm en vervolgens uit de berm getrokken zou zijn.

Tegenover deze schriftelijke verklaringen en getuigenverklaringen leggen het door [verbalisant 2] en [verbalisant 1] opgemaakte proces-verbaal van bevindingen en hun getuigenverklaringen onvoldoende gewicht in de schaal. Zo zijn er verschillende lezingen van hun kant over een auto in de greppel van de bewuste berm tijdens de bewuste carnavalsnacht. Volgens [verbalisant 2] in zijn getuigenverklaring zouden anderen dit tijdens de alcoholcontrole hebben gemeld, maar zouden [verbalisant 1] en hij niet zijn gaan kijken. Vergelijkbaar is het vermeld in het gezamenlijk opgestelde proces-verbaal van bevindingen. Volgens [verbalisant 1] in zijn getuigenverklaring zouden [verbalisant 2] en hij onderweg naar de alcoholcontrole een auto in bedoelde greppel hebben gezien. In beide lezingen is al helemaal niet duidelijk geworden of het zou gaan om de auto van [appellant] . [verbalisant 1] heeft alleen verklaard dat het donker was en om een donkere auto ging, en dat hij daarom niet meer weet of het dezelfde auto was als de Audi A4 die hij had verplaatst heb bij de alcoholcontrole. De auto (van [appellant] ) is een zilvergrijze Audi A5. Ook overigens zijn de verklaringen van [verbalisant 2] en [verbalisant 1] onvoldoende consistent en duidelijk (bijvoorbeeld ten aanzien van de geur en de sporen) om te kunnen oordelen dat daarmee het door [appellant] geleverde bewijs wordt ontzenuwd. Het gras en de modder kunnen in de carnavalsnacht ook op de wielen terecht zijn gekomen toen [appellant] de auto in de berm parkeerde om bij het nabijgelegen tankstation sigaretten te gaan halen, zoals hij heeft verklaard. Daar komt nog bij dat [verbalisant 2] en [verbalisant 1] het proces-verbaal van bevindingen, kennelijk tegen de regels, gezamenlijk hebben opgemaakt en bovendien pas twee maanden na de alcoholcontrole.

Tot slot heeft [appellant] een afdoende verklaring kunnen geven voor het niet kunnen overleggen van een specificatie van zijn telecomprovider, waaruit het telefoongesprek met [medewerker van Autoschade] op 13 juni 2015 zou kunnen blijken (prod. 19 bij conclusie na tussenvonnis van 21 september 2017).

Nu het hof van oordeel is dat in eerste aanleg [appellant] is geslaagd in het leveren van het hem opgedragen bewijs en Allianz niet is geslaagd in het tegenbewijs, doet zich de vraag voor of Allianz in hoger beroep in de gelegenheid gesteld dient te worden aanvullend tegenbewijs te leveren. Hiervoor geldt de volgende maatstaf. Een bewijsaanbod tot het leveren van tegenbewijs behoeft in beginsel ook in hoger beroep niet te worden gespecificeerd. Dit is anders indien in eerste aanleg al in het kader van door een partij te leveren tegenbewijs getuigen zijn gehoord en het bewijsaanbod dat die partij vervolgens in hoger beroep doet, gericht is op het leveren van aanvullend tegenbewijs. In een zodanige situatie mag van die partij worden verwacht dat zij dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen (HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7245). Allianz heeft in haar memorie van antwoord slechts een algemeen bewijsaanbod gedaan. Zij heeft daarbij uitsluitend vermeld dat als getuigen kunnen worden gehoord de al als getuigen gehoorde verbalisanten en de onderzoeker die in opdracht van Allianz de zaak heeft onderzocht ( [de onderzoeker in opdracht van Allianz] ). In het licht van genoemde maatstaf is dit een onvoldoende gespecificeerd aanbod tot het leveren van aanvullend tegenbewijs. Dit zal dan ook niet gehonoreerd worden.

Op grond van al het bovenstaande is het hof van oordeel dat [appellant] is geslaagd in het te leveren bewijs, zodat vaststaat dat hij op 13 februari 2015 om 10:30 uur door onoplettendheid ergens tussen [plaats 1] en [plaats 2] met de auto in de berm is terechtgekomen. In zoverre slaagt grief 11.

Zoals hierboven in r.o. 6.7.3. al overwogen, staat daarmee ook vast dat de geclaimde schade op genoemd tijdstip is ontstaan. Verder betekent dit ook dat er geen sprake is van de door Allianz gestelde uitsluiting, inhoudend dat de geclaimde schade is ontstaan toen [appellant] onder invloed van te veel alcohol de auto bestuurde. Het brengt verder mee dat evenmin sprake is van de door Allianz gestelde uitsluiting vanwege het feit dat [appellant] medewerking aan een bloedonderzoek heeft geweigerd. Daarnaast betekent het dat ook geen sprake is van opzettelijke misleiding als bedoeld in artikel 7:941 lid 5 BW en artikel 2.4.2 van de verzekeringsvoorwaarden.

Uit het voorgaande volgt dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. Allianz heeft subsidiair gesteld: a) dat de geclaimde schade is ontstaan door roekeloosheid en b) dat [appellant] de schade veel te laat heeft gemeld, en daarmee zijn schademeldingsplicht uit artikel 2 van de verzekeringsvoorwaarden heeft geschonden.

Van roekeloosheid als bedoeld in artikel 7:952 BW is sprake, indien een vorm van schuld aanwezig is die in laakbaarheid grenst aan opzet (MvT, Kamerstukken II 1985/86, 19 529, nr. 3, p. 25). Allianz stelt dat [appellant] ten tijde van het ongeval roekeloos heeft gereden omdat hij als getuige heeft verklaard (zie r.o. 6.8.4.): “Ik was druk met iets in de auto” en “niet geconcentreerd op de weg”. Naar het oordeel van het hof kan een dergelijke onoplettendheid niet worden aangemerkt als roekeloosheid in de hierboven bedoelde zin. Dat [appellant] de auto niet tijdig terug de weg op heeft kunnen sturen, kan evenmin als roekeloos worden gekwalificeerd.

Op grond van artikel 2.1.1. van de verzekeringsvoorwaarden (en artikel 7:941 lid 1 BW) had [appellant] de schade aan de auto zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk dienen te melden. Indien hij deze verplichting niet is nagekomen en daardoor de belangen van Allianz zijn geschaad, kan Allianz zich beroepen op verval van dekking (artikel 2.4.1. verzekeringsvoorwaarden). Daarnaast kan bij niet-nakomen van de meldingsplicht de uitkering worden verminderd met de schade die Allianz daardoor heeft geleden (artikel 7:941 lid 3 BW). Of [appellant] genoemde meldingsplicht heeft geschonden met de door Allianz gestelde gevolgen, dient te worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.

Volgens Allianz had het geschil voorkomen kunnen worden indien [appellant] de schade aan de auto kort na het in de berm rijden had gemeld. Allianz stelt dat zij in haar belangen is geschaad.

[appellant] voert aan dat hij de schade pas op 23 februari 2015 heeft gemeld, omdat hij eerst de afweging heeft gemaakt of hij de schade wel via de verzekeraar wilde laten herstellen.

Wat er zij van de vraag of dit maakt dat de melding van [appellant] tien dagen na het ontstaan van de schade wel of niet tijdig was in de hierboven bedoelde zin, geldt het volgende. Het geschil over het al dan niet pas ontstaan van de schade in de bewuste nacht van 13 op 14 februari 2015 zou (mogelijk) alleen dán niet zijn gerezen, indien [appellant] de schade meteen in de middag/avond van 13 februari 2015 had gemeld. Daarnaast dient in aanmerking genomen te worden dat als onvoldoende betwist vaststaat dat de schade aan de auto in eerste instantie door [medewerker van Autoschade] als beperkt werd ingeschat. In het licht van die concrete omstandigheden gaat het te ver om te oordelen dat aan het gegeven dat [appellant] de schade niet op dezelfde dag heeft gemeld, de gevolgen zijn verbonden die Allianz heeft gesteld (vermindering of verval van de uitkering). Het hierop gerichte betoog van Allianz faalt dan ook.

Op grond van al het bovenstaande, is de slotsom dat de geclaimde schade onder de dekking van de verzekeringsovereenkomst valt en dat Allianz alsnog tot uitkering dient over te gaan. Allianz heeft de door ITEB vastgestelde hoogte van de geclaimde schade als zodanig niet, althans onvoldoende, betwist. De vordering van [appellant] tot vergoeding van

€ 3.478,69 zal dan ook alsnog worden toegewezen.

Als onvoldoende betwist zal ook de over dit bedrag gevorderde wettelijke rente vanaf 11 juni 2015 worden toegewezen.

vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand van € 11.799,59

Zoals Allianz terecht stelt, bestaat een substantieel deel van de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke kosten uit kosten die samenhangen met het voorlopig getuigenverhoor. Omdat het voorlopig getuigenverhoor is gevolgd door de onderhavige procedure (en [appellant] ook de partij is op wie de bewijslast rust), dienen de kosten van het voorlopig getuigenverhoor beschouwd te worden als proceskosten. Vergoeding daarvan wordt geacht begrepen te zijn in de proceskosten als bedoeld in artikel 237 Rv. De kosten van [appellant] in verband met het voorlopig getuigenverhoor zullen dan ook bij de proceskostenveroordeling volgens het liquidatietarief worden begroot.

Ten aanzien van het resterende bedrag van de gevorderde buitengerechtelijke kosten overweegt het hof als volgt. [appellant] heeft onderbouwd gesteld dat er ook los van het voorlopig getuigenverhoor sprake is geweest van buitengerechtelijke correspondentie en overige werkzaamheden van de raadsman van [appellant] , die voor vergoeding in aanmerking komen. Allianz heeft dit als zodanig onvoldoende betwist. Dit betekent dat een vergoeding voor deze buitengerechtelijke kosten op zijn plaats is. Allianz heeft in eerste aanleg wel uitgebreid en gemotiveerd verweer gevoerd tegen de door [appellant] becijferde hoogte van deze kosten. Het had dan ook op de weg van [appellant] gelegen om in hoger beroep zijn stellingen op dit punt nader te onderbouwen. Nu hij dit niet heeft gedaan, ziet het hof aanleiding om overeenkomstig het subsidiaire standpunt van Allianz aansluiting te zoeken bij het tarief volgens het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Gelet op de hoofdsom van € 3.478,69 zal een bedrag van € 472,87 (€ 375,-- + 10% over het verschil tussen de hoofdsom en € 2.500,--) worden toegewezen.

de vordering naar aanleiding van de beëindiging van de verzekeringsovereenkomst

Volgens [appellant] kon Allianz de door hem als duurverzekering aangeduide verzekeringsovereenkomst niet zonder rechtens relevante reden opzeggen. Dit blijkt volgens [appellant] uit de artikelen 7.4.2. tot en met 7.4.4. van de verzekeringsvoorwaarden. Allianz beroept zich echter onder meer op andere bepalingen: artikel 7.4. aanhef in combinatie met artikel 7.4.1. van de verzekeringsvoorwaarden. Volgens Allianz is de verzekeringsovereenkomst overeenkomstig deze bepalingen terecht beëindigd per 1 maart 2016, omdat de verzekeringsovereenkomst was aangegaan met een looptijd tot 1 maart 2015 met een doorloop van 12 maanden.

Het hof overweegt als volgt.

Op het polisblad van de verzekering (onderdeel van prod. 1 bij conclusie van antwoord) is, voor zover hier relevant, vermeld:

“(…) De verzekering is (…) van kracht tot 01-03-2015 en voorts voor 12 maanden doorlopend. (…)”

De door Allianz genoemde bepalingen uit de verzekeringsvoorwaarden luiden:

“De verzekeraar kan de verzekering schriftelijk opzeggen:

Met ingang van de op het polisblad vermelde einddatum, met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste twee maanden.”

[appellant] heeft uitsluitend (en op goede gronden) betwist dat de specifieke opzeggingsgronden uit de artikelen 7.4.2. tot en met 7.4.4. van de verzekeringsvoorwaarden hier van toepassing zijn. Daarmee heeft hij echter onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat Allianz niet tot opzegging overeenkomstig artikel 7, aanhef, in combinatie met artikel 7.4.1. uit de verzekeringsvoorwaarden heeft kunnen overgaan. In het licht van die bepalingen is het enkel aanduiden van de verzekeringsovereenkomst als een duurovereenkomst onvoldoende. Dit betekent dat de vorderingen van [appellant] gericht op: (i) het ongedaan maken van de beëindiging van de verzekeringsovereenkomst, althans (ii) het voortzetten van de verzekeringsovereenkomst, althans (iii) het sluiten van een nieuwe verzekeringsovereenkomst op dezelfde voorwaarden, niet alsnog zullen worden toegewezen.

de vordering tot het ongedaan maken/verwijderen van de registraties

[appellant] heeft niet gegriefd tegen de afwijzing van de vordering tot verwijdering van zijn gegevens uit het interne register van Allianz. Dit betekent dat dit deel van de vordering niet alsnog kan worden toegewezen.

De vordering tot het (laten) verwijderen van de gegevens van [appellant] uit de beide externe registers (van CIS en CBV) is al toegewezen in het bestreden eindvonnis van 5 april 2018. Deze vordering komt dan ook niet voor verdere inhoudelijke behandeling in dit hoger beroep in aanmerking.

Terecht heeft de kantonrechter in het bestreden eindvonnis van 5 april 2018 geoordeeld dat er geen aanleiding bestond om aan die veroordeling een dwangsom te verbinden, gelet op de toezegging van Allianz om de verwijdering vrijwillig uit te (laten) voeren. Ook in hoger beroep heeft [appellant] in het kader van zijn voorwaardelijke grief op dit punt niets aangevoerd, dat het alsnog verbinden van een dwangsom aan die veroordeling rechtvaardigt. Dit deel van de vordering zal dan ook niet alsnog worden toegewezen.

slotsom en proceskosten

Zoals uit het bovenstaande blijkt, slagen de grieven van [appellant] in zoverre dat:

€ 3.478,69 zal worden toegewezen, en

- zijn vordering uit hoofde van buitengerechtelijke kosten zal worden toegewezen tot een bedrag van € 472,87.

Voor het overige falen de grieven en/of kunnen zij niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden.

Het bestreden tussenvonnis van 24 augustus 2017 zal worden bekrachtigd.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Allianz worden veroordeeld in de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg en in hoger beroep.