6.6.2.3 Ragetlie-regel vs. ketenregeling

Er zijn situaties denkbaar waarin beide regels (Ragetlie- en ketenregel) met elkaar in aanvaring lijken te komen. Het is immers zeker niet denkbeeldig dat zich de situatie voordoet dat een werknemer al vele jaren voor onbepaalde tijd in dienst is bij een werkgever, waarna de werkgever failleert, de curator de arbeidsovereenkomst opzegt, en na korte tijd een doorstart volgt waarbij de werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst treedt bij de doorstarter om daar dezelfde werkzaamheden te gaan verrichten. Hoe verhouden beide regels zich in zo'n geval tot elkaar?

Volgens artikel 7:667 lid 4 en 5 BW zou de conclusie op het eerste oog luiden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst bij de doorstarter die van rechtswege eindigt. De arbeidsovereenkomst is immers rechtsgeldig door de curator opgezegd en de doorstarter is een opvolgend werkgever. Volgens artikel 7:668a lid 1 en 2 BW luidt daarentegen de conclusie dat, nu ook hier sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van lid 2 (op grond waarvan ook overeenkomsten voor onbepaalde tijd in de keten moeten worden meegeteld), de maximale duur van de keten is overschreden, waardoor de overeenkomst bij de doorstarter direct in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geconverteerd. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat de wetgever van mening is dat bij een faillissementsdoorstart sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat dan arbeidsovereenkomsten bij de oude werkgever (ook als deze voor onbepaalde tijd zijn gesloten) dienen te worden meegeteld.1 Daarmee komt de Ragetlie-regel in feite direct buiten spel te staan en volgt op basis van artikel 7:668a lid 2 BW dat de werknemer voor onbepaalde tijd in dienst is. Hoewel de Hoge Raad zich over situaties als deze nog niet heeft uitgesproken, wordt algemeen aangenomen dat het Gerechtshof Den Haag in twee in 2009 en 2010 gewezen arresten in voldoende mate uitsluitsel heeft gegeven.2 Dat betekent in de geschetste voorbeeldcasus, dat het voor een doorstarter niet meer mogelijk is een beroep te doen op het van rechtswege aflopen van een tijdelijk contract. Dat ligt uiteraard anders als de werknemer nog maar kort bij de nadien faillerende werkgever in dienst was, ook al was het op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, namelijk in het geval de totale duur van de arbeidsovereenkomst nog niet het maximum van artikel 7:668a lid 1 BW (eventueel verlengd bij cao, op grond van artikel 7:668a lid 5 BW) overschrijdt.

Deze paragraaf sluit ik af met een relativerende, maar niet onbelangrijke kanttekening. De problematiek van het opvolgend werkgeverschap bij doorstarts en de daarbij behorende arbeidsrechtelijke gevolgen worden pas relevant als duidelijk is dat de regeling omtrent de overgang van onderneming niet van toepassing is bij een doorstart. Dat laatste lijkt op het eerste oog, gezien de tekst van artikel 7:666 lid 1 BW, vanzelfsprekend, maar inmiddels hebben we moeten constateren dat dit in de zaak-Smallsteps niet het geval was. Daarin was alsnog de regeling overgang van onderneming van toepassing. In zo'n geval geldt dus wel hetgeen in artikel 3 van de richtlijn (en in artikel 7:662 e.v. BW) wordt voorgeschreven, namelijk dat de rechten en verplichtingen van de werknemers overgaan op de – in dit geval – doorstartende verkrijger. Dat betreft dan de (ook) de anciënniteit voor zo ver bepalend voor de financiële aanspraken van de werknemer. Dat laatste dient tevens in het oog gehouden te worden bij de vaststelling van de hoogte van de transitievergoeding, en vormt daarmee een bruggetje naar het volgende onderwerp: de transitievergoeding.