3.3.1 Hinweise van de Duitse rechter

Op het bijeenbrengen van de voor de beslissing noodzakelijke feiten is het hiervoor beschreven Verhandlungsmaxime van toepassing. Het aanvullen van de noodzakelijke feiten en het presenteren van het daarvoor vereiste bewijs is voornamelijk een taak van partijen.1 De rechter mag alleen gegevens gebruiken die door partijen zijn aangedragen. Hij mag van deze stellingen alleen bewijs verlangen als zij zijn weersproken door de andere partij, zo bepalen § 138, lid 3 ZPO en § 288, lid 1 ZPO.2 Dat geldt evenzeer als de rechter goede redenen heeft om te twijfelen aan de juistheid van deze stellingen. Binnen de door partijen afgebakende rechtsstrijd mag de rechter de stellingen echter wel op juistheid onderzoeken. Dan kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie dat een bepaalde stelling in strijd is met een zich in het dossier bevindende productie. Als dit onderzoek daartoe aanleiding geeft, kan de rechter ambtshalve bepaalde bewijsverrichtingen bevelen. Dit is echter eerder uitzondering dan regel.3 Partijen zijn dus verantwoordelijk voor het aandragen van gegevens en, indien nodig, het staven van de juistheid daarvan.4

Partijen en de rechter hebben beiden een specifieke plicht om te verzekeren dat het daadwerkelijke geschil goed voor het voetlicht komt. Op partijen rust de Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht en op de rechter de Gerichtliche Frage- und Aufklärungspflicht.5 Hiermee wordt ook uitdrukking gegeven aan de gezamenlijke verantwoordelijkheid van de rechter en partijen voor een goed en efficiënt verloop van de procedure.

Het is de bedoeling dat de door partijen ingenomen stellingen op waarheid berusten en dat zij geen relevante gegevens achterwege laten. Alleen op die manier kan tot een juiste vaststelling van de rechtspositie van partijen worden gekomen. Om dat te bevorderen, is in § 138, lid 1 ZPO de Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht opgenomen.6 Partijen zijn verplicht om naar waarheid en volledigheid te verklaren. De waarheid waarop wordt gedoeld is niet de objectieve waarheid, maar de subjectieve waarheid.7 Het is partijen dan ook niet toegestaan om stellingen in te nemen, waarvan zij weten dat deze onjuist zijn. Als zij twijfelen over de juistheid van een stelling, mogen zij deze wel naar voren brengen.8 Ook mogen partijen de stellingen van de wederpartij bestrijden, zelfs als van deze bestreden stelling kan worden gezegd dat zij op waarheid berust. In de laatste twee gevallen dient het naar voren brengen resp. het bestrijden van een stelling slechts achterwege te blijven, als de partij die zulks doet weet of in redelijkheid moet vermoeden dat de ingenomen resp. bestreden stelling (on)waar is.9 Het Vollständigkeits-aspect van § 138, lid 1 ZPO dwingt partijen geen feiten achter te houden. Zij dienen zich op grond van genoemd artikellid dan ook niet te beperken tot het aanvoeren van feiten die hun stelling ondersteunen, maar zijn tevens verplicht om voor hen ongunstige feiten aan te voeren.10

De begrenzing van de Wahrheitspflicht is hiervoor al kort aan de orde gekomen. Het is niet de bedoeling dat partijen stellingen innemen waarvan zij weten dat deze onwaar zijn, of waarvan zij redelijkerwijze moeten vermoeden dat deze onwaar zijn. Verder is het partijen toegestaan om onjuiste stellingen van de wederpartij tegen zich te laten gelden, ook al zijn deze stellingen onwaar en zijn partijen daarvan op de hoogte.11 Overigens moet de reikwijdte van de Wahrheitspflicht ook niet worden overschat. Zo wordt een stelling van een partij alleen op haar juistheid onderzocht, als deze wordt bestreden door de wederpartij. Wanneer echter blijkt dat een partij de Wahrheitspflicht heeft geschonden, dan kunnen de consequenties wel verder reiken dan schending van de waarheidsplicht uit artikel 21 Rv. Zo kan de Duitse rechter bepaalde nieuwe stellingen, aangevoerd na de geconstateerde onwaarheid van (een) eerdere stelling(en), buiten beschouwing laten. Ook kan schending van de Wahrheitspflicht aanleiding geven tot een schadevergoedingsactie, of een strafvervolging.12

Op de Vollständigkeitspflicht zijn ook uitzonderingen mogelijk. Partijen moeten weliswaar volledig zijn in hetgeen zij aanvoeren en hoewel dat inhoudt dat zij ook feiten moeten aanvoeren die voor hen ongunstig (zouden kunnen) uitpakken, betekent dat niet dat zij hoeven mee te werken aan een strafvervolging.13 Daarnaast hoeft een partij geen feiten aan te voeren waarin de wederpartij aanleiding zou kunnen zien een nieuwe vordering tegen deze partij in te stellen. Tot slot mogen feiten achterwege worden gelaten, waarvan kan worden gesteld dat zij leiden tot onmiddellijke winst van het proces door de wederpartij.14 In het laatste geval kan een partij zich echter niet onthouden van het waarheidsgetrouw verklaren, wanneer haar wederpartij zich beroept op deze feiten.15 Voorts dient bedacht te worden dat er niet op voorhand wordt getoetst of het aanvoeren van een feit achterwege kan blijven, maar zal bij gebleken achterhouden van informatie worden bezien in hoeverre dit zich verdraagt met de Vollständigkeitspflicht. Schending daarvan leidt tot dezelfde sanctiemogelijkheden als schending van de Wahrheitspflicht.16

De rechter is belast met de Gerichtliche Frage- und Aufklärungspflicht. Het doel van deze plicht is te komen tot een volledig opgehelderd feitencomplex en vormt zodoende de rechterlijke variant van de Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht. De Fragepflicht is neergelegd in § 136, lid 2 ZPO en verplicht de rechter om vragen te stellen ter opheldering van het geschil. Het maakt de rechter duidelijk dat hij niet zonder meer dient aan te sluiten bij wat partijen stellen, maar dat hij ook dient door te vragen. Partijen zijn op grond van § 138, lid 2 ZPO immers verplicht om zich uit te spreken over alle stellingen, dus ook van de wederpartij. De rechter kan door middel van vragen dan ook proberen om tegenstrijdigheden of mogelijke onwaarheden op te helderen.17

In § 139 ZPO is de rechter een belangrijker bevoegdheid toegekend. Het betreft de plicht tot Materielle Prozessleitung, het inhoudelijk ophelderen van het geschil. De rechter dient op basis van dit artikel het geschil met partijen door te nemen en de geschilpunten op te helderen. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat de rechter dan kan bevorderen dat het geschil wordt afgedaan op basis van de materiële waarheid, in plaats van de formele waarheid.18 In de woorden van Jauernig ter beschrijving van de ratio van de Materielle Prozessleitung ziet men goed het verschil met het adversarial karakter van het Engelse civiele proces:

Met de Materielle Prozessleitung dient de rechter een eerlijk proces te bewaken, waarin beide partijen voldoende kans krijgen om hun standpunten naar voren te brengen. Een van de bevoegdheden die de rechter heeft, is om naar aanleiding van het ordenen van de geschilpunten Hinweise aan partijen te geven.20

De rechter dient in een zo vroeg mogelijk stadium te verduidelijken wat een partij dient te bewijzen of aan materiaal c.q. stellingen dient aan te vullen. Een verduidelijking dient voldoende concreet en ondubbelzinnig te geschieden, opdat voor partijen duidelijk is wat van hen verwacht wordt.21 De rechter moet trachten te achterhalen wat partijen precies met hun stellingen bedoelen en hen te wijzen op een eventuele tekortkoming in de feitelijke onderbouwing van een stelling of op een inconsistentie in het feitelijk materiaal. Op onduidelijkheden of slechte formuleringen dient te worden gewezen. Als de rechter twijfels heeft over bepaalde stellingen of over de vraag of de vordering of het verweer voor toewijzing vatbaar is op grond van het aangevoerde, moet de rechter partijen hierop wijzen. Ook als de rechter in zijn eindbeslissing wil afwijken van de beoordeling van partijen (feitelijk en/of juridisch) dient hij partijen hierop middels een Hinweis te attenderen.22 Zoals hiervoor al werd beschreven strekt deze plicht zich ook uit tot de vordering of het verweer.23 Wanneer de rechter dit nalaat, kan het recht op hoor en wederhoor geschonden zijn.24

Net als de Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht, is ook de Hinweispflicht niet zonder beperkingen. Gezien het feit dat de plicht tot Materielle Prozessleitung is gebaseerd op de gedachte dat het een eerlijk proces en de equality of arms tussen partijen bevordert,25 zou de gedachte kunnen opkomen dat een eerste beperking is gelegen in het al dan niet aanwenden van procesvertegenwoordiging. Dat is echter een misvatting. Hoewel de Hinweispflicht bedoeld is voor partijen die procederen zonder gebruikmaking van een procesvertegenwoordiger, kan ook de partij die procedeert met gebruikmaking van een procesvertegenwoordiger aanspraak maken op Hinweise van de rechter.26 Het regime daarvoor is echter wel wat strenger. Zo geldt er een verplichting tot een Hinweis wanneer voldoende consistentie tussen de vordering en de daaraan ten grondslag gelegde gronden ontbreekt en wanneer de bezwaren van de wederpartij tegen de vordering of het verweer verkeerd worden opgevat.27 Wanneer de rechter echter eerder een voldoende duidelijke Hinweis heeft gegeven, behoeft hij dit niet nogmaals te doen, zelfs als deze verkeerd is begrepen door de procesvertegenwoordiger.28 In het algemeen geeft de rechter geen Hinweise wanneer een partij duidelijk nalatig is in het aandragen van feiten of het doen van een beroep op een specifiek middel.29

Beperkingen van wat meer algemenere aard zijn gelegen in het beginsel van hoor en wederhoor en het onpartijdigheidsbeginsel. Zo mag de rechter niet zonder meer ten aanzien van elk aspect een Hinweis afgeven. Hij dient bij het ordenen van de geschilpunten een Hinweis te geven naar aanleiding van hetgeen partijen aan feitelijk materiaal hebben aangedragen. Kortom, een Hinweis vereist een aanknopingspunt in het partijdebat. Dat betekent niet dat de rechter niet kan overgaan tot het geven van een Hinweis die voor partijen min of meer verrassend is, omdat zij het aspect niet voor toepasselijk hadden gehouden, maar wel dat een dergelijke Hinweis in de lijn van het partijdebat dient te liggen.30 Het is de rechter niet toegestaan om partijen hun geschil te ontnemen en hij kan daarom geen Hinweise geven als dat de rechtsstrijd van partijen zou aantasten.31

Naast een beperking in het beginsel van hoor en wederhoor, is een beperking gelegen in het onpartijdigheidsbeginsel. Daar is geen eenduidige regel voor te geven. In het algemeen is een Hinweis niet in strijd met het onpartijdigheidsbeginsel, maar de rechter dient er wel voor te waken dat hij een partij buitenproportioneel bevoordeelt met eventuele Hinweise.32 Uiteraard zal met een Hinweise op het eerste gezicht een partij meer gebaat zijn dan de andere partij, maar Hinweise dienen er ook toe om geschilpunten goed en snel in kaart te brengen. De procedure wordt daardoor efficiënter, kostenbesparender en vervolgprocedures zullen sneller uitblijven.

Net als in de Nederlandse civiele procedure zijn ook in de Duitse civiele procedure partijen verantwoordelijk voor het aandragen van de voor de eindbeslissing noodzakelijke feiten. Op papier is de Duitse rechter actiever met de Materielle Prozessleitung. Ten dele is dat ook het geval, omdat hij met partijen de geschilpunten ordent en het feitencomplex beziet. Daarnaast geldt, zoals hierna nog zal blijken, de Hinweispflicht ook voor rechtsgronden. Toch kent de Nederlandse rechter een met de Duitse rechter vergelijkbare bevoegdheid, voortkomend uit jurisprudentie van de Hoge Raad. Ook de Nederlandse civiele rechter kan ambtshalve aspecten opwerpen, mits daarvoor een aanknopingspunt in het partijdebat bestaat. In die gevallen wordt in Nederland overigens nadrukkelijker gekeken naar het beginsel van hoor en wederhoor, in plaats van het in het Duitsland eveneens vaak aangehaalde onpartijdigheidsbeginsel.