4.2.1.c De in het verdrag neergelegde uitzondering: de telle quelle-regeling

361. Uitzondering. Keren wij terug naar 1880-1883. De Parijse verdragsopstellers kozen, zoals wij zojuist hebben gezien, voor het beginsel van nationale behandeling. Maakten zij vervolgens uitzonderingen op dat uitgangspunt, zoals ook zou gebeuren in de Berner Conventie ten aanzien van formaliteiten en beschermingsduur?1 Zij maakten slechts één uitzondering. Dit was een uitzondering op de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling, en deze werd gemaakt in de merkenrechtelijke context. Het ging om de eerder besproken problematiek rond de vraag wat een merk kan zijn.

362. Problematiek. Die problematiek was de volgende: een merkhouder gebruikt zijn merk in eigen land, en wenst het vervolgens ook in een ander land te gebruiken maar stuit daar op het probleem dat volgens de desbetreffende vreemde merkenwet zijn teken wegens zijn vorm geen merk kan zijn — bijvoorbeeld omdat cijfers geen merk kunnen zijn, of zoals in Rusland het geval was, omdat het niet in cyrillisch schrift is gesteld. Dit probleem, zo hebben wij gezien, werd in sommige bilaterale regelingen ondervangen door deeltoepasselijkheid van de lex originis: op de vraag wat een merk kan zijn, werd dan de lex originis toepasselijk verklaard.

363. Oplossing. De Parijse verdragsopstellers van 1880 wilden ook een oplossing bieden voor de onderhavige problematiek.2 Ook zij zochten in de hoek van deeltoepasselijkheid van de lex originis: "(...) le caractère de la marque devra être apprécié d'après la législation du pays d'origine." 3 Uiteindelijk kwamen zij tot de volgende bepaling (artikel 6):

364. Tijdens de conferentie van 1883 werd evenwel aangedrongen op verduidelijking van deze bepaling.5 Om dit te bereiken werd in het slotprotocol bij het Verdrag van Parijs een interpretatieve bepaling (`interpretatieve bepaling nr. 4') opgenomen, luidende:

365. Tezamen genomen kwam het dus op het volgende neer. Uitgangspunt was de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling: de formeel- en materieel-territoriale wet is toepasselijk op de bescherming van een merk, ook op vreemde merken. Zij beheerst dus óók de vraag wat (welke vorm) een merk kan zijn. Dat lijdt echter uitzondering in het geval dat volgens deze wet een bepaald teken geen merk kan zijn. In dat geval wordt de vraag wat een merk kan zijn, onderworpen aan de lex originis. Als het teken volgens de lex originis wel een merk kan zijn, en het is in zijn land van oorsprong ook daadwerkelijk en correct als merk gedeponeerd, dan moet het desbetreffende teken — in precies die vorm — als merk worden beschermd. Ziedaar de deeltoepasselijkheid van de lex originis. Maar deze deeltoepasselijkheid komt alleen in beeld indien de formeel- en materieel-territoriale wet het teken niet als merk erkent. Daarom kan men hier in hedendaagse terminologie over een conflictenrechtelijke herkansing spreken: een bepaalde wet is van toepassing, maar als die wet niet het gewenste antwoord geeft, is een andere wet van toepassing.

366. Bevestiging conflictregel. Dit alles wordt door de interpretatieve bepaling inderdaad verduidelijkt; zij was daarom zeker nuttig. En niet alleen op de uitzondering wierp zij licht, óók op de hoofdregel. Door de verduidelijking van de onderhavige conflictenrechtelijke uitzondering hebben de verdragsopstellers tegelijk nogmaals duidelijk gemaakt welke conflictenrechtelijke hoofdregel hen voor ogen stond. In de slotzin van de interpretatieve bepaling bepaalden zij immers: "Sauf cette exception (...), la législation intérieure de chacun des États recevra son application." Ziedaar nog een bevestiging van de (hoofd)conflictregel van het Verdrag van Parijs.7

367. Bevoordeling. Ten slotte had deze conflictenrechtelijke uitzondering ook een vreemdelingenrechtelijke consequentie: in vreemdelingenrechtelijk opzicht kon zij bevoordeling van buitenlandse ondernemers veroorzaken. Zij kunnen immers tekens als merk beschermd krijgen die binnenlandse ondernemers niet als merk beschermd krijgen.8