Rb. Leeuwarden (vzr.), 30-06-2010, nr. 104969 / KG ZA 10-156

Swisch heeft [X] in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 17 juni 2010.

Swisch heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Partijen hebben ter terechtzitting hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaat van [X] gebruik heeft gemaakt van pleitnotities en waarbij [X] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Swisch, met veroordeling van Swisch in de kosten van het geding. De voorzieningenrechter heeft — na bezwaar van de zijde van [X] — bepaald dat de door Swisch ingediende producties 34 en 35 buiten beschouwing worden gelaten, omdat deze niet tijdig vóór de zitting zijn ingediend.

Partijen hebben producties overgelegd.

Ten slotte is vonnis bepaald.

In dit kort geding wordt van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

Bij notariële akte van 11 januari 2008 is door [Y] — in zijn hoedanigheid van directeur van Swisch — en [X] opgericht de besloten vennootschap F&V Shipping B.V. (hierna ook wel te noemen: de vennootschap) Swisch en [X] houden ieder 50% van de aandelen in F&V Shipping en zijn tevens de bestuurders van deze vennootschap. De vennootschap heeft onder meer als doel de exploitatie en bevrachting van binnenvaartschepen, alsmede de handel in schepen en onderdelen van schepen. De taakverdeling binnen de vennootschap is aldus dat [X] zich met de technische zaken bezighoudt en Swisch ([Y]) met de financiële/administratieve zaken.

Bij notariële akte van 20 januari 2008 is aan F&V Shipping als koper geleverd het stalen motorschip de ‘Regulus’, dat door F&V Shipping wordt gebruikt voor de binnenvaart. De koopprijs van het schip bedroeg € 172.550,-. De koopprijs is onder meer gefinancierd doordat zowel Swisch als [X] een achtergestelde lening van € 22.500,- aan F&V Shipping hebben verstrekt.

Friesland Bank heeft bij overeenkomsten van 29 februari 2008 en 12 februari 2009 financieringen verstrekt aan F&V Shipping ten bedrage van € 100.000,- (lening) en € 60.000,- (rekening-courant faciliteit). Tot zekerheid voor de terugbetaling van deze financieringen heeft F&V Shipping aan Friesland Bank een recht van hypotheek op voornoemd motorschip verstrekt. Dit recht is gevestigd bij notariële akte van 29 februari 2008.

De exploitatie van het schip is tot dusverre niet behoorlijk van de grond gekomen door problemen met de motor van het schip en als gevolg van de verslechter(en)de verstandhouding tussen [X] en [Y] als bestuurders / aandeelhouders van F&V Shipping.

De Regulus is in de zomer van 2009 voor het uitvoeren van reparatie-werkzaamheden naar de scheepswerf van De Boldert in Harlingen gesleept. De Boldert heeft F&V Shipping nadien nota's gestuurd in verband met reparatiewerkzaamheden en liggelden. Tussen [Y] en De Boldert is discussie gevoerd over deze facturen. Vanwege het onbetaald blijven van voormelde facturen beroept De Boldert zich op een retentierecht terzake de afgifte van het schip aan F&V Shipping.

Bij brief van 16 maart 2010 heeft de gemachtigde van Swisch — mr. E.J. Postma — aan de toenmalige gemachtigde van [X] een financieel voorstel gedaan voor de oplossing van de tussen Swisch en [X] als aandeelhouders/bestuurders van F&V Shipping ontstane problemen. Dit voorstel is door [X] niet geaccepteerd.

Bij brief van 20 april 2010 heeft Friesland Bank de beide financierings-overeenkomsten met F&V Shipping opgezegd. In deze brief meldt de bank onder meer:

Friesland Bank heeft na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 20 april 2010 conservatoir beslag laten leggen op het motorschip. Tevens is door de voorzieningenrechter een bevel tot gerechtelijke bewaring van het motorschip afgegeven, waarbij De Boldert als bewaarder is aangewezen. In het inleidende verzoekschrift heeft Friesland Bank aangegeven dat de rekening-courant faciliteit van € 60.000,- een overstand van € 12.469,79 kent en dat de pro resto hoofdsom van de lening € 77.948,78 bedraagt, waarmee de totale vordering van de bank op F&V Shipping op € 150.418,57 komt.

Bij brief van 9 juni 2010 heeft de door Friesland Bank ingeschakelde notaris aan F&V Shipping medegedeeld dat zij van Friesland Bank opdracht heeft gekregen om over te gaan tot de executoriale verkoop van het motorschip.

Swisch stelt dat [X] vanaf het moment dat er technische problemen met het motorschip ontstonden, en daardoor ook financiële problemen voor F&V Shipping, zich nagenoeg onbereikbaar heeft gehouden, waarmee hij in strijd heeft gehandeld met zijn verplichtingen als (mede)bestuurder van deze vennootschap. De vennootschap is aldus door toedoen van [X] onbestuurbaar geworden en kan haar verplichtingen niet meer nakomen. Sommaties van de zijde van Swisch aan het adres van [X], strekkende tot nakoming van zijn verplichtingen als bestuurder, hebben geen effect gesorteerd. Bij brief van 16 maart 2010 is [X] gesommeerd om de rekening-courant verhoudingen met de vennootschap recht te trekken. Swisch had een bedrag van ongeveer € 80.000,- in de vennootschap gestoken en [X] slechts ongeveer € 12.944,00, derhalve € 9.556,00 minder dan de achtergestelde lening zijnerzijds van € 22.500,- waarmee de aankoop van het schip was gefinancierd. [X] had die lening wel ter beschikking gesteld, maar een deel van het geld binnen korte tijd weer uit het vermogen van de vennootschap gehaald. Voorts heeft Swisch meer zekerheden aan de bank verstrekt dan [X]. [X] is bovendien nalatig geweest om, ondanks een verzoek daartoe van Swisch, te protesteren tegen de facturen van De Boldert. Volgens Swisch is het in het licht van het voorgaande duidelijk dat [X] de vennootschap opzettelijk failliet wil laten gaan, omdat dat financieel gezien gunstiger voor hem zou zijn dan voortzetting van de vennootschap. Gezien de rekening-courant positie tussen Swisch en de vennootschap heeft zij er daarentegen alle belang bij dat de vennootschap niet failliet gaat.

Gelet op het vorenstaande is er sprake van wanbeheer, althans wanprestatie, althans een onrechtmatige daad van [X] tengevolge waarvan Swisch schade lijdt. [X] heeft er niets aan gedaan om tot een behoorlijke taakvervulling als bestuurder te komen. Het handelen van [X] schaadt het belang van F&V Shipping zodanig, dat het voortduren van zijn aandelehouderschap niet langer kan worden geduld. Swisch vordert om die reden dat [X] veroordeeld wordt om zijn aandelen in F&V Shipping over te dragen aan Swisch. Nadat Swisch deze aandelen heeft verkregen, kan zij overgaan tot ontslag van [X] als (mede)bestuurder van de vennootschap en aldus orde op zaken stellen binnen de vennootschap. De aandelen hebben op dit moment geen waarde, aldus Swisch, aangezien de schulden van de vennootschap de bezittingen overtreffen. Om die reden behoeft er geen vergoeding voor de aandelen aan [X] te worden betaald of een zekerheidstelling voor de koopprijs van de aandelen te worden afgegeven. Bovendien komt, gezien de financiële positie van Swisch, het door haar opgestelde reddingsplan voor de vennootschap door een dergelijke zekerheidstelling onder druk te staan.

Voorts dient [X], nu hij een gedeelte van de door hem aan F&V Shipping verstrekte achtergestelde lening weer uit het vermogen van de vennootschap heeft gehaald, het aldus ontstane tekort van € 9.556,00 aan te zuiveren, ter gedeeltelijke delging van de schuld van F&V Shipping aan Friesland Bank.

[X] stelt dat de door Swisch aan zijn adres gemaakte verwijten zien op zijn functioneren als bestuurder van de vennootschap, maar niet op zijn functioneren als aandeelhouder. Het had daarom voor de hand gelegen indien Swisch de uitstotingsvordering had gecombineerd met een vordering tot schorsing van [X] als bestuurder, hetgeen niet is gebeurd. Volgens [X] is het juist aan Swisch ([Y]) te wijten dat het functioneren van de vennootschap ernstig wordt belemmerd. [Y] voert zijn financiële/administratieve taken niet naar behoren uit. [X] erkent overigens dat er sprake is van een verstoorde verhouding tussen hem en Swisch ([Y]), maar die omstandigheid rechtvaardigt niet de uitstoting van [X] als aandeelhouder van de vennootschap.

[X] voert verder aan dat er geen reddingsplan van Swisch is om het voortbestaan van de vennootschap te bevorderen. Swisch heeft ook niet onderbouwd welke concrete maatregelen zij in dat verband wenst te nemen. Evenmin is volgens [X] aannemelijk geworden dat de vennootschap zich thans in een acute financiële noodsituatie bevindt. [X] is altijd bereid geweest tot overleg met Swisch in aandeelhouders- en bestuursvergaderingen, maar wordt bestookt met procedures en beslagleggingen van de zijde van Swisch. De vorderingen van Swisch zijn volgens [X] ook niet met elkaar te rijmen. Swisch stelt immers dat als [X] een bedrag van € 9.556,00 aan de vennootschap betaalt, de kredietopzegging door Friesland Bank wordt ingetrokken en aan het herstel van de vennootschap kan worden gewerkt. De vraag rijst dan welk belang Swisch in dat geval nog heeft bij de uitstotingsvordering jegens [X]. Ook ontbreekt er informatie van de accountant omtrent de financiële continuïteit van de vennootschap.

[X] heeft er alle belang bij dat hij als aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap kan blijven functioneren, zodat de jaarrekening over 2008 kan worden vastgesteld en de jaarrekening over 2009 kan worden opgemaakt. Verder is Swisch voornemens om een procedure tegen [X] te starten, waarin zij een aanzienlijk bedrag van hem vordert. De aard van die vordering brengt met zich dat [X] zeggenschap moet kunnen blijven uitoefenen binnen de vennootschap. [X] is, anders dan Swisch stelt, ook geenszins van plan om de vennootschap te laten failleren, al was het alleen al uit hoofde van de door hem aan Friesland Bank afgegeven privé-borgstelling.

De vordering van Swisch strekkende tot aanzuivering door [X] van de door hem aan de vennootschap verstrekte achtergestelde lening komt haar niet toe. Dit vorderingsrecht kan alleen door de vennootschap geldend gemaakt worden en niet door Swisch als aandeelhouder van de vennootschap. Overigens betwist [X] dat hij teveel geld uit de vennootschap zou hebben opgenomen. Enige financiële onderbouwing van van die stelling van de zijde van Swisch ontbreekt bovendien.

Het spoedeisend belang bij de vorderingen van Swisch is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aanwezig. In de eerste plaats is in dat verband van belang de opzegging van de financieringsovereenkomsten door Friesland Bank en, in het verlengde daarvan, de dreigende executoriale verkoop door de bank van het door F&V Shipping geëxploiteerde motorschip Regulus. Voldoende aannemelijk geworden is dat de financiële continuïteit van de vennootschap hierdoor ernstig geschaad dreigt te worden. In de tweede plaats bestaat er al geruime tijd een verstoorde verhouding tussen de twee aandeelhouders/bestuurders van de vennootschap, waardoor het functioneren van de vennootschap in ernstige mate wordt belemmerd.

Ingevolge artikel 2:336 lid 1 BW kan een aandeelhouder die door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld, gedwongen worden zijn aandelen over te dragen aan zijn mede-aandeelhouders op de wijze die in artikel 2:341 BW is voorzien. Blijkens de wetsgeschiedenis en de bestaande jurisprudentie is een gedwongen overdracht van aandelen/uitstoting van een aandeelhouder een verstrekkende maatregel die alleen in zeer bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd is, bijvoorbeeld wanneer door de (min of meer voortdurende) gedragingen van een aandeelhouder in zijn hoedanigheid van aandeelhouder het functioneren en het voortbestaan van de vennootschap in gevaar worden gebracht, de werkgelegenheid van werknemers dreigt weg te vallen of een impasse moet worden doorbroken. Indien daaromtrent een geschil bestaat en zich een spoedeisende situatie voordoet zou, na afweging van de in aanmerking komende belangen, een voorlopige voorziening gerechtvaardigd kunnen zijn. De aan het adres van de betreffende aandeelhouder gemaakte verwijten moeten in dat geval wel in hoge mate mate aannemelijk zijn. Een dergelijke situatie doet zich hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet voor. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Bij de beoordeling van de uitstotingsvordering stelt de voorzieningenrechter voorop dat is voldaan aan het vereiste van artikel 2:337 BW dat de statuten van F&V Shipping geen regeling bevatten voor de oplossing van geschillen tussen de aandeelhouders. Voorts is voldaan aan het vereiste in lid 1 van artikel 2:336 BW, te weten dat Swisch ten minste een derde van het geplaatste aandelenkapitaal van F&V Shipping verschaft. In zoverre kan Swisch in haar uitstotingsvordering worden ontvangen.

De vordering van Swisch tot uitstoting van [X] als aandeelhouder is — naar de voorzieningenrechter begrijpt — in feite gebaseerd op diens functioneren als bestuurder van F&V Shipping. In die hoedanigheid zou hij zijn verplichtingen jegens deze vennootschap niet nakomen, aldus Swisch. Een dergelijke situatie valt evenwel niet onder het toepassingsbereik van artikel 2:336 BW. De uitstoting van een aandeelhouder is slechts mogelijk in verband met gedragingen die door de betreffende aandeelhouder in diens hoedanigheid van aandeelhouder zijn verricht en níet voor het niet-nakomen van verplichtingen als bestuurder van de vennootschap. Voor dat laatste geval biedt de schorsing of het ontslag van een bestuurder op de voet van artikel 2:244 BW eventueel uitkomst. Uitstoting van [X] als aandeelhouder van de vennootschap kan dus niet de remedie zijn op diens eventuele tekortschieten als bestuurder van de vennootschap. Reeds daarom kan er van uitstoting van [X] als aandeelhouder van F&V Shipping geen sprake zijn.

De voorzieningenrechter stelt verder vast dat er al geruime tijd sprake is van een slechte verstandhouding tussen [Y], directeur van F&V Shippings bestuurder/aandeelhouder Swisch, en [X], de andere bestuurder/aandeelhouder van F&V Shipping. Hierdoor verkeert de vennootschap, waaronder de exploitatie van het motorschip Regulus, al geruime tijd in een impasse en worden er geen inkomsten meer gegenereerd, waardoor Friesland Bank de financieringsovereenkomsten met F&V Shipping heeft opgezegd en de executoriale verkoop van het schip heeft doen aankondigen. Swisch en [X] verwijten elkaar over en weer dat deze impasse is ontstaan door dat de ander zijn verplichtingen jegens de vennootschap niet nakomt. Binnen het bestek van dit kort geding, waarin geen ruimte bestaat voor nadere bewijslevering — bijvoorbeeld door het horen van getuigen of de benoeming van een deskundige — kan niet worden vastgesteld wie van partijen het in dezen bij het rechte eind heeft, met andere woorden: aan wie van de twee bestuurders/aandeelhouders de ontstane situatie te verwijten valt. De door Swisch aan het adres van [X] gemaakte verwijten zijn daarmee in dit kort geding niet in hoge mate aannemelijk geworden. Ook om die reden kan er thans geen sprake zijn van een verstrekkende maatregel als het uitstoten van [X] als aandeelhouder op verzoek van Swisch.

Voor toewijzing van de door Swisch verlangde uitstoting van [X] als aandeelhouder bestaat reden te minder, nu Swisch wenst dat de voorzieningenrechter tevens bepaalt dat aan [X] in het kader van deze uitstoting geen tegenprestatie behoeft te worden voldaan voor de overdracht van de aandelen. Daarbij gaat Swisch echter geheel voorbij aan het wettelijk systeem waarbij, indien de vordering tot uitstoting van een aandeelhouder wordt toegewezen, ingevolge artikel 2:339 e.v. BW door de rechter een deskundige moet worden benoemd die de waarde van de aandelen vaststelt die door de uitstoting eisende aandeelhouders moet worden betaald. Binnen het kader van een kort geding, waarin op korte termijn een uitspraak wordt gedaan, is er geen ruimte voor een dergelijk deskundigenonderzoek. Dat de aandelen, zoals Swisch stelt, nauwelijks of geen waarde meer zouden hebben, is door haar niet onderbouwd. Aannemelijk is dat ook niet gelet op de door Swisch gestelde waarde van de Regulus na reparatie. Uitgaande van de juistheid daarvan beschikt de vennootschap (dan) over aanzienlijk actief.

Tegen deze achtergrond kan er geen sprake van zijn dat de voorzieningenrechter in kort geding, bij gebreke van voldoende financiële gegevens en zonder de beschikbaarheid van een deskundigenonderzoek omtrent de waarde van de aandelen, zou bepalen dat er ter gelegenheid van de verlangde uitstoting van [X] als aandeelhouder geen tegenprestatie voor de waarde van de aandelen van [X] in F&V Shipping door Swisch zou moeten worden betaald.

De gevorderde uitstoting van [X] als aandeelhouder van F&V Shipping zal derhalve worden geweigerd.

De vordering strekkende tot het aanzuiveren van een — aan de vennootschap onttrokken — gedeelte van de aan de vennootschap verstrekte achtergestelde lening, betreft een aan de vennootschap toekomende vordering, die dan ook slechts door de vennootschap zelf kan worden ingesteld en niet door een aandeelhouder — Swisch — die er belang bij stelt te hebben dat de andere aandeelhouder dit bedrag aan de vennootschap voldoet. Swisch kan dan ook niet in deze vordering jegens [X] worden ontvangen.

Swisch zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [X] als volgt vastgesteld:

De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling op de voet van artikel 258 Rv uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De voorzieningenrechter:

wijst de vorderingen van Swisch sub I af;

verklaart Swisch niet-ontvankelijk in haar vordering sub II;

veroordeelt Swisch in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [X] vastgesteld op € 1.079,00;

verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma op 30 juni 2010.