Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/2.2.1.2
2.2.1.2 Objectieve vereisten artikel 130 InsO
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS407955:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Zie Dauernheim, Das Anfechtungsrecht in der Insolvenz, p. 53, Kirchhof, Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 510 en Hirte, Insolvenzordnung Kommentar, p. 2000.
Een voorbeeld wordt hier gevormd door de overname van vorderingen om deze onder bestaande zekerheden te brengen. Zie hierover verder § 2.2.2.1.
De Toelichting op het Regeringsontwerp van artikel 130 InsO (Balz en Landfermann, Die Neuen Insolvenzgesetze, p. 230) stelt het volgende: `Dabei ist vor allem an Prozeßhandlungen gedacht, die — wie z.B. ein Anerkenninis — selbst zwar keine Deckung gewähren, jedoch zu einer solchen führen können.'
Zie De Bra, Insolvenzordnung Kommentar, p. 841 en Kirchhof, Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 508.
Zie hierover Kirchhof (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 513): 'Der Anspruch des Insolvenzgläubigers muss grundsätzlich bereits vor der Deckungshandlung bestanden haben.' Zie verder Kreft (Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, p. 112): 'Wie § 30Nr.1 Fall 2 und § 30 Nr. 2 KO erfassen auch §§ 130 f InsO nur Deckungen. Das sind Rechtshandlungen, die eine Forderung des Gläubigers erfüllen oder sichern (oder eine Eifillung oder Sicherung ermöglichen). Voraussetzung ist jeweils, dans im Zeitpunkt der Rechtshandlung bereits eine solche Forderung bestand.'
Hirte (Insolvenzordnung Kommentar, p. 2006) onderstreept het belang van gelijke toepassing van het begrip betalingsonmacht in artikel 130 InsO en artikel 17 InsO en waarschuwt voor zowel een ruimere interpretatie als een beperktere interpretatie van het begrip in artikel 130 InsO in vergelijking met artikel 17 InsO. Als in artikel 130 InsO een ruimer begrip zou worden gehanteerd, dan zou volgens Hirte het onwenselijke gevolg zijn, dat een aanvraag onder omstandigheden zou worden afgewezen, terwijl een executie door een individuele schuldeiser later wel alsnog op grond van artikel 130 InsO aangetast zou kunnen worden. Bedacht dient hierbij te worden dat dreigende betalingsonmacht overeenkomstig artikel 18 InsO weliswaar een openingsgrond oplevert, maar dat dit niet volstaat voor een geslaagd beroep op de Insolvenzanfechtung onder artikel 130 InsO.
De voorloper van artikel 130 InsO, het oude artikel 30 KO, vereiste dat de schuldenaar reeds gestopt was betalingen te verrichten (Zahlungseinstellung), aan welk vereiste minder snel voldaan is dan het verkeren in betalingsonmacht (Zahlungsunfahigkeit).
Hoewel artikel 17 InsO bepaalt dat betalingsonmacht aangenomen kan worden zodra de schuldenaar stopt met betalingen, kan de betalingsstop door betalingsonmacht voorafgegaan worden. Zie verder over deze begrippen § 2.1.1 hierboven.
Het is niet in het algemeen duidelijk wanneer er sprake zal zijn van een 'wezenlijk deel'. Kirchhof, Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 517, spreekt over 10%.
Indien de schuldenaar op het moment zelf niet alle schuldeisers kan voldoen, maar wel op korte termijn voldoende middelen kan krijgen om deze alsnog te voldoen, ook wanneer deze middels een bankkrediet verkregen worden, wordt geen betalingsonmacht aangenomen. Over de vraag op welke termijn deze middelen verkregen moeten kunnen worden bestaat geen consensus. De discussie concentreert zich voornamelijk op de vraag of dit een termijn van twee of drie weken moet zijn.
Zie ten aanzien van de vraag hoe de feitenrechter de betalingsonmacht dient vast te stellen, BGH 12 oktober 2006, IX ZR 228/03. Niet vereist is dat de bewindvoerder een liquiditeitsbalans opstelt en overlegt. 'Eine solche Liquiditätsbilanz ist jedoch nicht erforderlich, wenn anderweitig festgestelit werden kann, dans der Schuldner einen wesentlichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahien konnte.'
Kirchhof, Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 514. Kirchhof voegt nog toe dat het bewijs van de wetenschap aan de zijde van de wederpartij in deze gevallen in de regel wel moeilijkheden zal opleveren.
Zie Toelichting op het Regeringsvoorstel artikel 130 InsO (Balz en Landfermann, Die Neuen Insolvenzgesetze, p. 231). Zie hierover ook De Bra, Insolvenzordnung Kommentar, p. 842 en Dauernheim, Das Anfechtungsrecht in der Insolvenz, p. 60.
Kirchhof, Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 513.
Artikel 142 luidt: 'Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfèchtban wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 gegeben sind.'
Zie voor de complicaties bij reeds eerder gesloten raamovereenkomsten, Henckel, Anfechtung im Insolvenzrecht, p. 457, 458.
Artikel 142 InsO hanteert het begrip `unmittelbar', hetgeen een 'nauwe' temporele samenhang veronderstelt. Kreft, Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, p. 144: 'Das Merkmal der Unmittelbarkeit der Gegenleistung für die Leistung des Schuldners weist auf den für ein Bargeschäft typischen engen zeitlichen Zusammenhang des Leistungsaustauschs hin.' Niet van belang is welke partij eerst presteert.
Artikel 142 InsO hanteert het begrip gleichwertige Gegenleistung. Ook de betaling van de kosten van het inschakelen van een advocaat kunnen kwalificeren als onderdeel van een Bargeschäft. Indien de advocaat reeds bij aanvang duidelijk is dat een herstructurering niet meer mogelijk is, geldt zijn prestatie niet als een gelijkwaardige tegenprestatie en is de betaling van het honorarium vernietigbaar op grond van artikel 130 InsO. Zie BGH 26 oktober 2000, IX ZR 289/99: `Wan wie der Kleiger behauptet, wegen der finanziellen Lage der Schuldnerin die von den Beklagten erbrachte Teitigkeit von vornherein nicht sachgerecht, so scheitert eine Insolvenzanfechtung auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Bardeckung.' Zie hierover ook Kreft, Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, p. 145.
Zie ten aanzien van het doel en de achtergrond van deze regeling, Kreft, Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, p. 141.
Zie ten aanzien van de achtergrond van artikel 130 en 131 InsO ook Kayser, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Insolvenzrecht, p. 206: 'Im Rahmen der besonderen Insolvenzanfechtung wird den Gläubigern folglich die Pflicht zu wechselseitiger Rücksichtnahme auferlegt.'
Artikel 88 InsO bepaalt: Hat ein Insolvenzgläubiger im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag durch Zwangsvollstreckung eine Sicherung an dem zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögen des Schuldners erlangt, so wird diere Sicherung mit der Eröffnung des Verfahrens unwirksam.'
In scherp contrast met de artikelen 132 tot en met 136 InsO, vereist artikel 130 InsO, evenals artikel 131 InsO, niet een handeling van de schuldenaar zelf. Artikel 130 en 131 InsO zijn zelfs toepasselijk als de schuldenaar niet alleen niet heeft meegewerkt of ingestemd met de handeling, maar ook als deze heeft geprotesteerd tegen de gewraakte handeling.1 Artikel 130 InsO is van toepassing als een handeling is te identificeren die een betaling vanuit het vermogen van de schuldenaar van een schuld vormt of een zekerheidsrecht creëert2 of in meer indirecte zin voldoening mogelijk gemaakt heeft.3
Hoewel artikel 130 InsO steevast wordt aangeduid als het artikel dat betrekking heeft op congruente voldoening (kongruente Deckung), wordt de term 'congruent' in het artikel zelf niet gehanteerd. Artikel 130 InsO stelt dan ook niet als vereiste dat sprake is van een congruente voldoening. De verklaring hiervoor is dat de werking van artikel 130 InsO niet beperkt is tot de aantasting van congruente voldoeningen, maar zich ook uitstrekt tot incongruente voldoeningen. Als een incongruente voldoening kan worden aangetast op grond van artikel 130 InsO, dan zal altijd ook aan de vereisten van artikel 131 InsO voldaan zijn. Een gevolg hiervan is dat, indien aan de voorwaarden van artikel 130 InsO is voldaan, niet meer onderzocht hoeft te worden of de handeling als een congruente of een incongruente voldoening kwalificeert.4 Wel is vereist dat onder artikel 130 InsO (evenals onder artikel 131 InsO) sprake is van het voldoen van een reeds eerder gecreëerde of ontstane aanspraak.5
Ten aanzien van de werking van artikel 130 InsO zijn twee perioden te onderscheiden. Ten eerste de periode van drie maanden voorafgaand aan het verzoek tot insolventverklaring. Ten tweede de periode voorafgaand aan de insolventieprocedure maar na de aanvraag daartoe. Los van de subjectieve vereisten, welke separaat besproken zullen worden in § 2.2.1.3 hieronder, is vereist dat de schuldenaar in betalingsonmacht verkeerde (Zahlungsunfähigkeit) op het moment dat de handeling werd verricht of dat deze was verricht op een moment nadat de aanvraag was gedaan.
Het begrip betalingsonmacht in artikel 130 InsO is hetzelfde begrip betalingsonmacht als in artikel 17 Ins0.6 Voor toepasselijkheid van artikel 130 Ins07 is het in dit verband voldoende dat de schuldenaar in betalingsonmacht verkeert en is niet vereist dat de schuldenaar ook daadwerkelijk gestopt is betalingen te verrichten (Zahlungseinstellung).8Vereist voor het aannemen van betalingsonmacht is dat de schuldenaar van zijn opeisbare vorderingen een wezenlijk9 deel niet kan voldoen en dat hij ook geen concreet vooruitzicht heeft op korte termijn10 alsnog over de daartoe benodigde middelen de beschikking te krijgen.11 Artikel 130 InsO is ook toepasselijk als door de voldoening de betalingsonmacht intreedt.12 In de gevallen waarin artikel 130 InsO toegepast kan worden, zal in de regel sprake zijn van het reeds gestopt zijn van het verrichten van betalingen. De wetgever heeft het werkingsgebied echter willen uitbreiden tot die gevallen waarin de schuldenaar niet meer zijn opeisbare schulden kan voldoen, maar nog wel een of enkele schuldeisers betaalt.13
Vereist onder artikel 130 InsO (evenals onder artikel 131 InsO) is, zoals gezegd, dat sprake is van het voldoen van een reeds eerder gecreëerde of ontstane aanspraak.14 Hier staat niet aan in de weg dat de aanspraak mogelijk nog niet afgedwongen kon worden. Artikel 130 InsO ziet daarmee dus niet op het aangaan van een geheel nieuwe relatie. De werking van artikel 130 InsO wordt aanzienlijk ingeperkt door artikel 142 InsO. De meeste overeenkomsten creëren verplichtingen over en weer. Men kan deze verplichtingen over en weer van elkaar scheiden op de juridische snijtafel. De verkoop van bijvoorbeeld een kast, creëert een verplichting aan de zijde van de verkoper om de eigendom van de kast te verschaffen en aan de zijde van de koper om de koopprijs te betalen. Indien men onder de bepalingen van de Insolvenzanfechtung deze scheiding zou hanteren, dan zou de werking van artikel 130 InsO (en artikel 131 InsO eveneens) zeer ruim worden. Dit is echter niet wat is beoogd met deze artikelen. Artikel 142 Ins015 bepaalt daarom dat elke prestatie verricht door de schuldenaar waar een onmiddellijke en gelijkwaardige prestatie van de schuldeiser/wederpartij tegenover staat,16 alleen aangetast kan worden op grond van artikel 133 InsO. Artikel 133 InsO voorziet in de aantastbaarheid van opzettelijk benadelende rechtshandelingen. Rechtshandelingen waarbij onmiddellijk17 gelijkwaardige prestaties over en weer18 worden verricht, zijn daarmee slechts in beperkte mate aantastbaar.19 Wordt een geheel nieuwe relatie aangegaan dan zijn mogelijk de artikelen 132 InsO en verder van toepassing, waarbij met name aan artikel 133 InsO gedacht kan worden. Artikel 130 InsO en artikel 131 InsO zien dan ook op de bescherming van de gelijkheid van crediteuren20 en niet op het voorkomen van benadeling door het aangaan door de schuldenaar van geheel nieuwe nadelige handelingen.
Hoewel niet opgenomen in de bepalingen ten aanzien van de Insolvenzanfechtung dient hier nog artikel 88 InsO genoemd te worden. Het artikel bepaalt dat zekerheidsrechten die bij wijze van executie in de maand voor de aanvraag gecreëerd zijn, niet ingeroepen kunnen worden (unwirksam sein).21 Hoewel artikel 141 InsO reeds transacties verricht bij wijze van executie binnen het bereik van de Insolvenzanfechtung brengt, vormt artikel 88 InsO wel een verruiming van de mogelijkheden voor de bewindvoerder vergeleken met artikel 130 InsO. Waar artikel 130 InsO nog een subjectief vereiste stelt, is dat niet het geval onder artikel 88 InsO.