HR, 10-02-2026, nr. 23/04511

De verdachte is bij arrest van 16 november 2023 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem (parketnr. 21-004939-21) wegens 1. "overtreding van artikel 163, zesde lid, van de Wegenverkeerswet 1994” en 2. “overtreding van artikel 9, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994", veroordeeld tot een taakstraf van dertig uren, subsidiair vijftien dagen hechtenis. Het hof heeft drie vorderingen tot tenuitvoerlegging van eerder voorwaardelijk opgelegde straffen afgewezen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. L.C. de Lange, advocaat in Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt over het oordeel van het hof dat de dagvaarding in eerste aanleg rechtsgeldig is betekend en de zaak niet behoefde te worden teruggewezen naar de rechtbank. Met het tweede middel wordt opgekomen tegen de afwijzing van een aanhoudingsverzoek. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

De verdachte is in eerste aanleg gedagvaard om te verschijnen op de zitting van de politierechter van 1 november 2021. De dagvaarding is blijkens een daarvan opgemaakte akte op 20 augustus (naar ik (VS) aanneem: 2021) aangeboden op [a-straat 1] te [plaats] , maar niet uitgereikt omdat de verdachte niet (meer) op dat adres zou wonen. Blijkens de akte van uitreiking is de dagvaarding op 10 september 2021 uitgereikt aan een medewerker van het openbaar ministerie, omdat van de verdachte geen woon-of verblijfplaats bekend is. Op grond van art. 36g Sv is een afschrift van de dagvaarding verzonden naar de [a-straat 1] te [plaats] , een adres dat de verdachte volgens de akte bij zijn eerste verhoor in deze zaak heeft opgegeven.1.Uit een Informatiestaat SKDB-persoon betreffende de verdachte van 10 september 2021 blijkt dat hij sinds 30 oktober 2017 in de BRP de status “niet-ingezetene” heeft (met vermelding “Vertrokken Onbekend Waarheen”), dat op dat moment geen detentieadres van hem bekend was en dat zijn laatst opgegeven [a-straat 1] in [plaats] betreft, welk adres op 19 mei 2018 als zodanig is geregistreerd.2.

De verdachte en zijn raadsman, mr. [betrokkene 2] , zijn niet ter terechtzitting van de politierechter van 1 november 2021 verschenen. Het proces-verbaal van de zitting houdt onder meer in:

“Ingekomen op 1 november 2021, negen minuten voor aanvang van de behandeling ter terechtzitting, is een e-mailbericht van de raadsman. In dit e-mailbericht merkt de raadsman op dat zijn cliënt voor een langere tijd gedetineerd zit in het buitenland. Op 31 augustus 2020 is zijn cliënt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 jaar en 3 maanden. De raadsman verzoekt primair om de dagvaarding nietig te verklaren, omdat de dagvaarding is gestuurd naar een adres in [plaats] waar zijn cliënt niet verblijft. Subsidiair verzoekt de raadsman om aanhouding van de zaak, omdat zijn cliënt gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht. Bij het e-mailbericht is een mailwisseling gevoegd tussen de raadsman en een advocaat-generaal van het Ressortspakket Den Haag en een mailwisseling tussen de raadsman en de officier van justitie.

De politierechter maakt uit de e-mail van de advocaat-generaal op dat verdachte op 31 augustus 2020 in het buitenland is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 jaar en 3 maanden. De politierechter vraagt aan de officier van justitie of daarmee volgens haar voldoende aannemelijk is dat verdachte in detentie in Duitsland verblijft.

De officier van justitie voert het woord:

Dat weten wij niet en kunnen we ook niet nagaan. Dit heb ik aan de raadsman meegedeeld en daarom heb ik hem een bewijs van detentie gevraagd. Het is ook mogelijk dat verdachte nog vrij rondloopt en niet in detentie zit.

De politierechter vraagt zich af waarom de advocaat-generaal wel bij het IRC navraag kan doen over verdachte, maar de officier van justitie niet.

De officier van justitie voert het woord:

Ik heb contact gehad met het IRC. Zij zeggen dat er een veroordeling ligt, maar zij weten niet of verdachte gedetineerd zit.

De politierechter maakt hieruit op dat er geen bewijs is dat verdachte daadwerkelijk in Duitsland gedetineerd zit. Er kan wel vanuit worden gegaan dat hij is veroordeeld, maar het is onbekend hoe het zit met de executie van het desbetreffende vonnis.

De officier van justitie voert het woord:

Het aanhoudingsverzoek van de raadsman is gebaseerd op de vermeende detentie. Zo lang ik geen bewijs heb dat de detentie daadwerkelijk plaatsvindt, verzet ik mij tegen aanhouding van de zaak. De zaak kan bij verstek worden afgedaan.

De politierechter merkt op dat het primaire verzoek van de raadsman is om de dagvaarding nietig te verklaren, omdat de dagvaarding onjuist zou zijn betekend, gelet op de vermeende detentie.

De politierechter ziet geen aanleiding voor nietigverklaring van de dagvaarding, nu de betekening is verlopen volgens de regels van de wet. Daarbij is van belang dat niet vaststaat dat verdachte gedetineerd is in het buitenland. De raadsman had die stelling beter moeten onderbouwen en heeft daartoe ook de gelegenheid gehad. De politierechter ziet gelet daarop ook geen aanleiding om de zaak aan te houden en verleent verstek tegen de niet verschenen verdachte.”

De politierechter heeft de verdachte ter zake van de tenlastegelegde feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee weken. Tegen dat vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

De verdachte is niet verschenen ter terechtzitting in hoger beroep van 16 november 2023. Wel is toen namens hem mr. [betrokkene 1] verschenen, die verklaarde uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer in:

“De raadsvrouw voert het woord:

Ik heb gisteren pas contact gekregen met verdachte. Hij verblijft nu in [plaats] en het kost hem teveel geld om hier naartoe te komen. Verdachte heeft een uitkering. Ik heb met hem afgesproken dat als de zaak terug wordt gewezen naar de rechtbank, dat hij dan wel aanwezig zal zijn.

(…)

De voorzitter deelt mee dat een pleitnota is ontvangen waaruit het standpunt van de verdediging blijkt. De verdediging verzoekt het hof het vonnis te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar de politierechter omdat kort samengevat het aanwezigheidsrecht van verdachte in eerste aanleg is geschonden. De voorzitter deelt mee dat het uitgangspunt is dat zaken niet terug worden gewezen naar de rechtbank, maar dat in geval in eerste aanleg fouten zijn gemaakt deze in hoger beroep worden gerepareerd. Op dit uitgangspunt bestaan uitzonderingen, maar het is de vraag of zich zo'n uitzondering voordoet.

De raadsvrouw voert het woord:

Als de zaak niet wordt teruggewezen, dan wordt de zaak door slechts één feitelijke instantie behandeld. De mailcorrespondentie over de detentie van verdachte in Duitsland is gevoegd aan het dossier. Ik verwijs ten aanzien van het aanwezigheidsrecht naar ECLI:NL:HR:2019:709.

De advocaat-generaal voert het woord:

De situatie uit het arrest van de Hoge Raad doet zich hier niet voor. Verdachte wist dat er een zitting plaatsvond. Er is geen terugwijzing mogelijk.

De raadsvrouw voert het woord:

Er heeft geen betekening plaatsgevonden. Verdachte was wel op de hoogte van de zitting omdat is geprobeerd een videoverbinding te regelen. Verdachte wilde zelf aanwezig zijn bij de zitting. Als verdachte niet aanwezig kan zijn en hij om schorsing verzoekt, dan moet daaraan worden voldaan. Verdachte is in het buitenland gedetineerd geweest, dus ik stel mij op het standpunt dat de zaak moet worden teruggewezen naar de politierechter.

De voorzitter deelt mee dat de zaak niet wordt teruggewezen naar de politierechter omdat niet is gebleken dat de dagvaarding onjuist is betekend. Verdachte was op de hoogte van de zitting. Het zou kunnen dat de politierecht de behandeling van de zaak had moeten aanhouden, maar het hoger beroep is er onder meer voor om dit soort dingen te repareren. Er is geen sprake van een situatie waarvan de wet of de Hoge Raad zegt dat de zaak moet worden teruggewezen naar de politierechter. Verdachte had vandaag aanwezig kunnen zijn, maar hij heeft ervoor gekozen om dat niet te doen. De zaak zal op tegenspraak worden behandeld.”

De pleitaantekeningen van de raadsvrouw waaraan de voorzitter van het hof refereert houden onder meer in (met weglating van voetnoten):

“Verzoek vernietiging en terugwijzing 21-004939-21

5. Ik ga u verzoeken, op grond van artikel 422a Sv., het vonnis van de politierechter van 1 november 2021 te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar de politierechter, nu de dagvaarding in eerste aanleg nietig had behoren te worden verklaard. De politierechter heeft ten onrechte verstek verleend tegen cliënt, aangezien cliënt ten tijde van de behandeling van zijn zaak ter terechtzitting uit anderen hoofde was gedetineerd en hij niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om bij die behandeling aanwezig te zijn.

6. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende aanwezigheidsrecht met zich brengt dat indien een verdachte, doordat hij gedetineerd zit in het buitenland, is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht, de rechter in de regel aan dit verzoek zal moeten voldoen.

7. De hoofdregel is dan ook dat, indien uit de stukken of het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat verdachte in het buitenland is gedetineerd en niet blijkt dat hij rechtsgeldig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, niet wordt voortgegaan met onderzoek ter terechtzitting.

8. Er is in onderhavige zaak geen bijzondere omstandigheid, die met zich meebrengt dat het belang van een behoorlijke strafvordering - welk belang mede omvat afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn - ernstig in het gedrang zou komen, indien het onderzoek op de terechtzitting zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het aanwezigheidsrecht van de verdachte. De politierechter heeft voor zover mij bekend hieromtrent ook niets overwogen.

9. Kortom, cliënt heeft niet vrijwillig afstand gedaan van zijn recht om bij de behandeling aanwezig te zijn en heeft onverwijtbaar een instantie gemist waardoor zijn rechtsgang beknopt is. Cliënt heeft recht op berechting in twee feitelijke instanties. Cliënt wilde van zijn aanwezigheidsrecht gebruik maken en de politierechter had de dagvaarding in eerste aanleg nietig moeten verklaren -nu de betekening niet is verlopen volgens de regels van de wet-, dan wel de behandeling van het onderzoek ter terechtzitting moeten aanhouden.

10. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 1 november 2021 blijkt onder andere;

“Ingekomen op 1 november 2021, negen minuten voor aanvang van de behandeling ter terechtzitting, is een e-mailbericht van de raadsman. In dit e-mailbericht merkt de raadsman op dat zijn cliënt voor een langere tijd gedetineerd zit in het buitenland. Op 31 augustus 2020 is zijn cliënt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 jaar en 3 maanden.”

11. Mijn kantoorgenoot heeft zich op 7 oktober 2021 gesteld als raadsman van cliënt. Vervolgens heeft hij op 15 oktober 2021 een nieuw e-mailbericht gestuurd om te laten weten dat het strafdossier niet geopend kon worden. Op 18 oktober 2021 heeft hij de stukken digitaal ontvangen.

12. Vervolgens heeft hij op 27 oktober 2021 al een e-mailbericht gestuurd aan de officier van justitie en de rechtbank. Hieruit volgt dat hem bekend is dat cliënt lange tijd gedetineerd zit in het buitenland. Hij verzoekt dan om een laissez-passer te regelen, dan wel een tijdelijke ter beschikking stelling zodat cliënt bij de zitting aanwezig kan zijn. Dit e-mailbericht is als bijlage 1 achter mijn pleitaantekeningen gehecht.

13. Mijn kantoorgenoot heeft bij zijn e-mailbericht van 1 november 20233.een bericht bijgevoegd van de advocaat-generaal mr. W.A.C. Mulder van 25 september 2020. Dit e-mailbericht is als bijlage 2 achter mijn pleitaantekeningen gehecht. Hieruit volgt dat het IRC aan de advocaat-generaal heeft bevestigd dat cliënt veroordeeld is tot een gevangenisstraf van 3 jaar en 3 maanden. De advocaat-generaal schrijft niet met zoveel woorden dat cliënt op dat moment in de penitentiaire inrichting in Duitsland verblijft, maar gaat daar wel vanuit, nu hij om akkoord vraagt voor deelneming aan de inhoudelijke behandeling middels een video-verbinding.

14. Zelf heb ik gisteren telefonisch contact gehad met cliënt en hij heeft aan mij bevestigd dat hij eerst zijn straf in Zweden en daarna in Duitsland heeft uitgezeten. Hij verbleef dus in november 2021 in de penitentiaire inrichting in Duitsland.

15. Ik heb contact gezocht met het ministerie van Buitenlandse Zaken, de Nederlandse ambassade in Duitsland, de afdeling Buitenland van de reclassering, maar tot op heden nog geen detentie overzicht van cliënt in het buitenland ontvangen.

16. Wél heb ik een brief van cliënt ontvangen, gericht aan cliënt, van 21 februari 2022 waaruit volgt dat hij een verzoek doet tot overbrenging naar Nederland. Deze brief is als bijlage 3 achter mijn pleitaantekeningen gehecht. Hieruit volgt dat cliënt schrijft dat hij in Duitsland in de gevangenis zit en een verzoek doet tot overbrenging naar Nederland.

17. Daarnaast heb ik een brief van cliënt ontvangen, gericht aan cliënt, van 17 februari 2022 waaruit volgt dat hij een aanvraag voor een voorwaardelijke invrijheidsstelling heeft ingediend bij de strafkamer van de regionale rechtbank te [plaats] . Deze brief is als bijlage 4 achter mijn pleitaantekeningen gehecht. Hieruit volgt ook dat hij zich aan zijn werkverplichtingen houdt en dat zijn gedrag relatief probleemloos zou zijn.

18. Kortom, eerder is door mijn kantoorgenoot het uitdrukkelijke onderbouwde standpunt ingenomen dat cliënt op november 2021 in de penitentiaire inrichting in Duitsland verbleef. Dit was al onderbouwd door zijn verklaring en het e-mailbericht van de advocaat-generaal. Nu komen daar nog de verzoeken van cliënt tot overbrenging en voorwaardelijke invrijheidsstellingen bij. Hieruit volgt dat cliënt zijn straf in Duitsland heeft uitgezeten en in november 2021 dus zijn feitelijke instantie bij de politierechter heeft gemist. Ik verzoek u de zaak terug te wijzen naar de politierechter.”

Bij de pleitaantekeningen zijn onder meer de volgende bijlagen gevoegd:

- Bijlage 1 betreft een e-mailbericht van mr. [betrokkene 2] van 27 oktober 2021 aan [e-mailadres] , dat inhoudt:

“Voor zover mij bekend is mijn cliënt de [verdachte] reeds lange tijd gedetineerd in het buitenland. Ik had begrepen dat hij op dit moment gedetineerd zou zijn in [plaats] . Hierover hebben Haagse collega’s bij het Gerechtshof zich gebogen, het zou ook bekend zijn bij de Advocaat-Generaal te Den Haag.

Ik wil u verzoeken om voor mijn cliënt laissez-passer te regelen, dan wel een tijdelijke ter beschikking stelling zodat hij bij de zitting van 1 november kan zijn. Mocht het zo zijn dat cliënt buiten mijn weten in vrijheid is en daadwerkelijk woont in [plaats] , dan is dit natuurlijk anders. Echter, ik heb op dit moment geen contact met hem kunnen krijgen, ik ben afhankelijk van de keren dat hij in de gelegenheid is om naar Nederland te bellen.”

- Bijlage 2 betreft een e-mailwisseling tussen mr. [betrokkene 2] en de advocaat-generaal bij het ressortsparket Den Haag uit augustus en september 2020 in het kader van een strafzaak met parketnummers 22/01484-18, 22/003133-18 en 22/001817-18. Op 21 augustus 2020 schrijft mr. [betrokkene 2] :

“Op 5 november 2020 is de inhoudelijke behandeling gepland voor de strafzaken met bovengenoemde parketnummers.

Cliënt zit echter op dit moment gedetineerd te Duitsland in het kader van de overleveringswet, zo heb ik begrepen. Hij wenst bij deze zitting aanwezig te zijn. Ik verzoek u dan ook de Duitse autoriteiten te laten weten dat cliënt op deze datum in Nederland wordt verwacht, ten behoeve van het bijwonen van zijn zitting en het aanwezigheidsrecht dat hij in deze zaak heeft. Het Openbaar Ministerie in Nederland kan wat mij betreft dan de toezegging doen dat hij nadien weer wordt teruggestuurd naar Duitsland.”

De advocaat-generaal bij het hof reageert daarop op 25 september 2020 als volgt:

“Naar aanleiding van uw mail van de raadsman d.d. 21 augustus 2020, heb ik navraag gedaan bij het IRC over de [verdachte] .

De [verdachte] is op 31 augustus 2020 veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 jaar en 3 maanden. Mij is niet medegedeeld voor welke strafbare feiten hij die gevangenisstraf opgelegd heeft gekregen.

De [verdachte] heeft, via u, te kennen gegeven gebruik te willen maken van zijn aanwezigheidsrecht op 5 november as. Echter, mij is medegedeeld dat er geen wettelijke grondslag/ juridisch kader bestaat op basis waarvan verdachte zou kunnen worden overgeleverd of een laissez passer zou kunnen krijgen, om gebruik te kunnen maken van zijn aanwezigheidsrecht. Ook de Duitse titel, onvoorwaardelijke gevangenisstraf, biedt geen mogelijkheid.

Een mogelijke oplossing zou kunnen zijn dat de [verdachte] deelneemt aan de inhoudelijke behandeling van zijn zaak door middel van een video verbinding. Mijn vraag aan u is of u hiermee akkoord zou kunnen gaan.

Zodra u hiermee akkoord gaat, kan ik de Duitse autoriteiten verzoeken of zij ook akkoord

kunnen gaan met mijn voorstel.”

Voor de beoordeling van de middelen zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- Art. 36e (oud) Sv:

“1. De uitreiking van de gerechtelijke mededeling, bedoeld in artikel 36b, tweede lid, geschiedt:

a. aan hem wie in Nederland in verband met de strafzaak waarop de uit te reiken gerechtelijke mededeling betrekking heeft rechtens zijn vrijheid is ontnomen en aan hem wie in Nederland in andere bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaalde gevallen rechtens zijn vrijheid is ontnomen: in persoon;

b. aan alle anderen: in persoon of indien betekening in persoon niet is voorgeschreven en de mededeling in Nederland wordt aangeboden:

1° aan het adres waar de geadresseerde als ingezetene is ingeschreven in de basisregistratie personen, dan wel,

2° indien de geadresseerde niet als ingezetene is ingeschreven in de basisregistratie personen, aan de woon- of verblijfplaats van de geadresseerde.

2. Indien in het geval bedoeld in het eerste lid, onderdeel b,

a. de geadresseerde niet wordt aangetroffen, geschiedt de uitreiking aan degene die zich op dat adres bevindt en die zich bereid verklaart het stuk onverwijld aan de geadresseerde te doen toekomen;

b. geen uitreiking heeft kunnen geschieden, wordt de gerechtelijke mededeling uitgereikt aan de autoriteit van welke zij is uitgegaan. Indien vervolgens blijkt dat de geadresseerde op de dag van aanbieding en ten minste vijf dagen nadien als ingezetene in de basisregistratie personen was ingeschreven op het in de mededeling vermelde adres, wordt alsdan een afschrift van de gerechtelijke mededeling onverwijld toegezonden aan dat adres, alsmede aan het adres in Nederland dat de verdachte heeft opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden.4.In de in dit onderdeel bedoelde gevallen wordt een akte van uitreiking als bedoeld in artikel 36h opgemaakt. Op de akte wordt aantekening gedaan van deze uitreiking en, indien daarvan sprake is, van deze toezending.

3. De uitreiking aan de geadresseerde van wie de woon- of verblijfplaats in het buitenland bekend is, geschiedt door toezending van de mededeling, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie en, voor zover een verdrag van toepassing is, met inachtneming van dat verdrag. (…)”

- Art. 36g Sv:

“1. In de volgende gevallen wordt een afschrift van de dagvaarding of oproeping van de verdachte om op de terechtzitting of nadere terechtzitting te verschijnen toegezonden aan het laatste door de verdachte opgegeven adres:

a. indien de verdachte bij zijn eerste verhoor in de desbetreffende strafzaak aan de verhorende ambtenaar een adres in Nederland heeft opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden;

(…)”

- Art. 422a Sv:

“1. Indien het gerechtshof van oordeel is dat de dagvaarding in eerste aanleg op een andere grond dan wegens een aan de telastlegging klevend gebrek nietig had behoren te worden verklaard, doet het gerechtshof de zaak zelf af, tenzij terugwijzing naar dezelfde rechtbank door de advocaat-generaal of de verdachte ter terechtzitting is verlangd. Terugwijzing vindt ook zonder uitdrukkelijk gebleken verlangen van de verdachte plaats indien de verdachte niet ter terechtzitting aanwezig is en de dagvaarding om op de terechtzitting in hoger beroep te verschijnen of de aanzegging of oproeping voor de nadere terechtzitting aan de verdachte niet in persoon is gedaan of betekend en zich geen andere omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting of van de nadere terechtzitting de verdachte tevoren bekend was.

(…)”

- Art. 423 Sv:

“1. Het gerechtshof kan het vonnis hetzij geheel bevestigen, hetzij gedeeltelijk bevestigen en gedeeltelijk vernietigen, hetzij geheel vernietigen. Het gerechtshof bevestigt het vonnis geheel hetzij met gehele of gedeeltelijke overneming hetzij met aanvulling of verbetering van gronden. Ingeval het vonnis geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, doet het gerechtshof wat de rechtbank had behoren te doen, behoudens terugwijzing op grond van het tweede lid.

2. Indien de hoofdzaak niet door de rechtbank is beslist en het onderzoek daarvan gevolg moet zijn van de vernietiging van het vonnis, doet het gerechtshof de zaak zelf af, tenzij terugwijzing naar dezelfde rechtbank door de advocaat-generaal of de verdachte ter terechtzitting is verlangd. Terugwijzing vindt ook zonder uitdrukkelijk gebleken verlangen van de verdachte plaats indien de verdachte niet ter terechtzitting aanwezig is en de dagvaarding om op de terechtzitting in hoger beroep te verschijnen of de aanzegging of oproeping voor de nadere terechtzitting aan de verdachte niet in persoon is gedaan of betekend en zich geen andere omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting of van de nadere terechtzitting de verdachte tevoren bekend was. In geval van terugwijzing doet de rechtbank recht met inachtneming van ’s hofs arrest.”

De betekeningsregeling

Het overzichtsarrest5.van de Hoge Raad inzake betekening, gelezen in combinatie met de (hiervoor deels weergegeven) huidige betekeningsregeling zoals neergelegd in art. 36e Sv en verder, houdt voor zover hier van belang het volgende in. Indien de verdachte in Nederland is gedetineerd in verband met de strafzaak waarop de dagvaarding betrekking heeft, moet de dagvaarding aan hem in persoon worden uitgereikt (art. 36e lid 1 sub a). Niet-naleving van dit voorschrift leidt tot nietigheid van de dagvaarding. Indien een verdachte in Nederland dan wel in het buitenland uit anderen hoofde is gedetineerd, behoeft de dagvaarding niet aan hem in persoon te worden betekend maar gelden wel de overige vereisten van art. 36e Sv. Onder (hierna onder 3.3 te noemen) omstandigheden kan evenwel grond bestaan tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting.

Indien op grond van het daartoe ingestelde onderzoek als vaststaand kan worden aangenomen dat de verdachte niet is ingeschreven in de BRP en niet in Nederland is gedetineerd, is de betekening in elk geval geldig indien de dagvaarding is aangeboden aan de feitelijke woon- of verblijfplaats van de verdachte (art. 36 lid 1 sub b onder 2 Sv) en - omdat hij aldaar niet werd aangetroffen - is uitgereikt aan iemand die zich op dat adres bevond en zich bereid verklaarde de dagvaarding onverwijld aan de verdachte te doen toekomen (art. 36e lid 2 sub a Sv).

Wanneer geen uitreiking heeft kunnen geschieden, wordt de dagvaarding teruggestuurd naar de autoriteit van welke zij is uitgegaan. Tot 1 juli 2025 gold dat een afschrift van de gerechtelijke mededeling onverwijld diende te worden toegezonden aan het adres in Nederland dat de verdachte heeft opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden. Op de akte werd hiervan aantekening gedaan (art. 36e lid 2 sub b Sv (oud)). Een afschrift wordt ook toegezonden aan het laatste door de verdachte opgegeven adres indien de verdachte bij zijn eerste verhoor in de desbetreffende strafzaak een adres in Nederland heeft opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden (art. 36g lid 1 aanhef en sub a Sv).

De uitreiking aan een geadresseerde van wie de woon-of verblijfplaats in het buitenland bekend is, geschiedt door toezending van de mededeling, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie en, voor zover een verdrag van toepassing is, met inachtneming van dat verdrag (art. 36e lid 3 Sv).

Het aanwezigheidsrecht

Indien de dagvaarding rechtsgeldig is betekend en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, kan de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Ook indien de dagvaarding van een persoon die geen bekende woon- of verblijfplaats heeft, overeenkomstig de wettelijke regels is betekend, mag de rechter overgaan tot berechting van de zaak. Het recht van de verdachte op berechting in zijn tegenwoordigheid moet dan worden afgewogen tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn. Het voorgaande is anders wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dan behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn. Die schorsing behoort onder meer plaats te hebben in het geval dat op de terechtzitting blijkt dat de verdachte op dat moment uit anderen hoofde is gedetineerd.6.

Terugwijzing: art. 422a Sv, art. 423 Sv en de “kernroljurisprudentie”

Wanneer de betekening van de dagvaarding in eerste aanleg niet op wettige wijze heeft plaatsgevonden en de verdachte noch zijn raadsman is verschenen op de terechtzitting in eerste aanleg, moet het hof deze dagvaarding in beginsel nietig verklaren, behalve als het op grond van art. 422a Sv de zaak aan zich houdt.7.In geval van vernietiging is het hof op verzoek van de verdachte of de advocaat-generaal, en soms ambtshalve, verplicht om de zaak terug te wijzen naar de rechtbank.

Als de hoofdzaak door de rechtbank is beslist en er is sprake van een verzuim dat zich heeft voorgedaan bij de behandeling en beslissing van de zaak in eerste aanleg en dat tot nietigheid leidt, moet het hof – na een nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep – de uitspraak van de rechtbank vernietigen. Het hof doet dan wat de rechtbank had behoren te doen, en wijst de zaak dus niet terug naar de rechtbank op de grond dat de verdachte een aanleg heeft gemist.8.Art. 423 lid 2 Sv bevat een uitzondering op de hoofdregel dat de appelrechter de zaak na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg zelf afdoet. In enkele gevallen waarin de eerste rechter ten onrechte niet over de hoofdzaak heeft beslist (bijvoorbeeld omdat de rechtbank naar het oordeel van het hof ten onrechte de dagvaarding nietig heeft verklaard), wijst de appelrechter, op verzoek van de advocaat-generaal of de verdediging, de zaak na vernietiging terug naar de rechtbank, zodat het beginsel dat de inhoudelijke behandeling in twee instanties plaatsvindt wordt geëerbiedigd. De Hoge Raad heeft de werking van art. 423 lid 2 Sv in zijn rechtspraak uitgebreid tot gevallen waarin het tegenovergestelde aan de orde is: als de rechtbank naar het oordeel van het hof ten onrechte wel aan de hoofdzaak is toegekomen. Ook in die situatie dient, tenzij de advocaat-generaal en de verdediging anders verlangen, de zaak te worden teruggewezen naar de rechter in eerste aanleg. Van een dergelijk geval is volgens de Hoge Raad sprake als (i) zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM of (ii) wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was (de zogeheten kernroljurisprudentie).9.

Het geval waarin een verdachte in eerste aanleg niet op een juiste wijze is gedagvaard en evenmin op andere wijze op de hoogte is geraakt van de terechtzitting, valt dus niet alleen onder art. 422a Sv, maar ook onder de hiervoor genoemde categorie (ii).

Terugwijzing is beperkt tot de hiervoor genoemde gevallen. Uit een arrest van de Hoge Raad van 21 april 2020 blijkt dat het onterecht of op ontoereikende gronden afwijzen van een aanhoudingsverzoek in eerste aanleg geen grond is voor terugwijzing door het hof. In een dergelijk geval geldt het uitgangspunt van de hoofdregel: vormverzuimen die zijn begaan gedurende de behandeling van de zaak in eerste aanleg zijn bij een voortbouwend appel doorgaans door de behandeling in appel hersteld.10.

Met het eerste middel wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de dagvaarding in eerste aanleg rechtsgeldig is betekend en de zaak niet behoefde te worden teruggewezen naar de rechtbank. Met het tweede middel wordt geklaagd dat het aanwezigheidsrecht van de verdachte is geschonden doordat de politierechter het door de raadsman in eerste aanleg gedane aanhoudingsverzoek heeft afgewezen en het hof het verzoek tot terugwijzing van de zaak ter effectuering van het aanwezigheidsrecht in twee instanties heeft verworpen, dan wel dat de motivering van de verwerping niet toereikend, dan wel niet zonder meer begrijpelijk is in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd.

Beide middelen houden verband met de door de verdediging naar voren gebrachte aanwijzingen die duiden op de mogelijkheid dat de verdachte ten tijde van de behandeling van zijn zaak in eerste aanleg in Duitsland was gedetineerd en roepen de vraag op of aan die omstandigheid een rechtsgevolg moet worden verbonden en zo ja, welk rechtsgevolg.

De raadsvrouw van de verdachte heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de zaak op grond van art. 422a Sv moet worden teruggewezen naar de rechtbank, omdat de dagvaarding in eerste aanleg nietig had moeten worden verklaard en de politierechter ten onrechte verstek heeft verleend tegen de verdachte aangezien hij ten tijde van de behandeling van zijn zaak ter terechtzitting in eerste aanleg uit anderen hoofde was gedetineerd en hij niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om bij die behandeling aanwezig te zijn. Ik merk op dat in dat standpunt de vraag naar de geldigheid van de betekening en de mogelijke aanwezigheid van redenen om over te gaan tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting door elkaar lijken te lopen. Datzelfde is aan de hand in de cassatieschriftuur.

Het eerste middel: rechtsgeldigheid van de betekening van de dagvaarding

De voorzitter van hof heeft als beslissing van het hof medegedeeld dat de zaak niet wordt teruggewezen naar de politierechter omdat niet is gebleken dat de dagvaarding onjuist is betekend en de verdachte bovendien op de hoogte was van de zitting. Daarin ligt besloten dat de betekening van de dagvaarding voor de terechtzitting in eerste aanleg – na vergeefse aanbieding op de [a-straat 1] te [plaats] – aan een medewerker van het openbaar ministerie op 10 september 2021 (met verzending van een afschrift naar voornoemd adres) naar het oordeel van het hof rechtsgeldig was. Daarbij heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen dat de verdachte niet stond ingeschreven in de BRP, hij niet (meer) op de [a-straat 1] woonde en ten tijde van de behandeling in eerste aanleg niet vaststond dat de verdachte in Duitsland was gedetineerd, laat staan dat duidelijk was waar hij precies verbleef, zodat van betekening op een bekend buitenlands detentieadres geen sprake kon zijn.11.Dat oordeel van het hof getuigt gelet op het hiervoor weergegeven juridisch kader niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Het tweede middel: het aanwezigheidsrecht van de verdachte

Het hof heeft vervolgens overwogen dat het zou kunnen dat de politierechter de behandeling van de zaak had moeten aanhouden, maar dat het hoger beroep er onder meer voor is dit te herstellen en dat dat geen situatie oplevert waarvan de wet of de Hoge Raad heeft bepaald dat de zaak moet worden teruggewezen. Daarmee heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat zich in eerste aanleg mogelijk een situatie zoals bedoeld in HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317 m.nt. T.M.C.J. Schalken, rov. 3.33 en 3.3412.heeft voorgedaan die tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting had moeten leiden. Of dat daadwerkelijk zo is geweest heeft het hof in het midden gelaten, omdat ook een bevestigend antwoord op die vraag niet tot terugwijzing van de zaak had dienen te leiden. In het licht van hetgeen hiervoor onder randnummer 3.7 is overwogen, heeft het hof ook daarmee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

De middelen falen.

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak gaat doen nadat de redelijke termijn voor de behandeling van de zaak, zoals bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, op 20 november 2025 is overschreden. Gelet op het feit dat een taakstraf is opgelegd, waarvan het onvoorwaardelijke gedeelte minder dan 100 uren beloopt, meen ik dat in dit geval kan worden volstaan met een constatering van de overschrijding.13.Gronden die ambtshalve tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G